Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 19.09.2017 – VG 3 K 280/15

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, eine Sicherheit auch durch Bankbürgschaft zu erbringen.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ... in ... (Flurstücke 580 und 603 der Flur 5, Gemarkung ...). Auf dem Flurstück 603 befand sich im rückwärtigen, der Straße abgewandten Bereich seit Jahrzehnten ein Wochenendhaus, welches über eine Küche und ein Bad verfügte. Das dort anfallende Abwasser wurde vor den Baumaßnahmen in den See abgeleitet. Im Jahr 2010 ging das Flurstück 603 auf die Klägerin über.

Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „… - ...“.

Im Jahr 2013 oder 2014 ließ die Klägerin Baumaßnahmen an dem Wochenendhaus durchführen. Dabei wurde das Gebäude komplett entkernt, der Dachaufbau abgenommen, die Südwand in der Höhe des Daches abgetragen, Fenster und Türen in die Südwand gesetzt, das Fenster in der Ostwand durch zwei kleine Fenster ersetzt, das Tor in der Westwand durch ein Fenster ersetzt und die Fenster in der Nordwand geschlossen. Neue Fenster und eine Tür wurden eingesetzt und eine Dachkonstruktion aus Holz unter Beibehaltung der ursprünglichen Dachneigung neu aufgebaut. Dies erfolgte unter räumlicher Erweiterung des Daches in Richtung Süden auf das Flurstück 580. Ein zentral liegendes Türmchen dient dem Schlafboden unter dem Dach als Lichtquelle. Die Grundmauern des Wochenendhauses blieben erhalten.

Am 4. Februar 2014 stellte ein Mitarbeiter des Beklagten die Umbauten fest und ging von der Errichtung eines Pavillons aus. Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 gab der Beklagte der Klägerin die Gelegenheit zu einer möglichen Beseitigung des Pavillons Stellung zu nehmen.

Nach diversem Schriftverkehr erließ der Beklagte am 25. September 2014 eine Ordnungsverfügung mit welcher der Klägerin aufgegeben wurde, innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung das ungenehmigt auf dem Grundstück der Gemarkung ..., Flur 3, Flurstücke 580 und 603, errichtete Nebengebäude (Pavillon) vollständig zu beseitigen. Gleichzeitig wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 750,00 Euro angedroht, falls die Klägerin der Aufforderung nicht, nicht vollständig oder nicht fristgemäß nachkommt. Zur Begründung führte der Beklagte aus, das Vorhaben sei formell und materiell baurechtswidrig und genieße auch keinen Bestandsschutz. Das ehemals vorhandene Wochenendgebäude sei zwischenzeitlich derart verfallen, dass von einer funktionstüchtigen baulichen Anlage nicht mehr gesprochen werden könne. Die Errichtung könne mit Blick auf die Gestaltung und die verwendeten Baumaterialien auch nicht als genehmigungsfreie Instandhaltung gewertet werden. Da das Vorhaben auch den Festsetzungen des Bebauungsplan widerspreche, sei es darüber hinaus nicht genehmigungsfähig.

Hiergegen legte die Klägerin unter dem 27. Oktober 2014 Widerspruch ein. Unter dem 20. November 2014 beantragte sie außerdem die Erteilung einer Baugenehmigung für das Vorhaben „Sanierung eines Bestandsgebäudes (Wochenendhaus)“ sowie eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 BauGB.

Zur Begründung ihres Widerspruchs gegen die Beseitigungsverfügung führte sie aus, einer Baugenehmigung habe es gem. § 55 Abs. 2 Nr. 10 BbgBO nicht bedurft. Das derzeit auf dem Grundstück befindliche Gebäude genieße weiterhin Bestandsschutz. Die wesentliche Bausubstanz sei erhalten worden.

Rein vorsorglich sei die Beantragung einer Baugenehmigung unter Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans erfolgt. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung seien gegeben. Die Grundzüge der Planung würden nicht berührt, denn es sei anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei der konkreten Planungssituation die Abweichung noch gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung gekannt hätte. Das Wochenendhaus habe sich zum Zeitpunkt der planerischen Festsetzungen – ebenso wie eine Vielzahl weiterer Baulichkeiten und Wochenendhäuser auf den Nachbargrundstücken – schon auf dem Grundstücksteil befunden, der als Grünfläche festgesetzt wurde. Insofern habe der Planungsgeber eine teilweise Überbauung der Grünflächen in Kauf genommen. Durch eine Sanierung der vorhandenen Baulichkeiten könne die ausgehende Planungskonzeption nicht beeinträchtigt werden. Mit Blick auf die Lage des Vorhabens im rückwärtigen Grundstücksbereich gehe auch keine negative Vorbildwirkung hiervon aus. Des Weiteren sei die im Bebauungsplan genannte, schützenswerte Ufervegetation kaum mehr vorhanden. Der Abriss des schon vor der Planung auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes zum Schutze einer nicht mehr Vorhandenen Ufervegetation würde eine nicht zu billigende Härte bedeuten. Zudem sei die Beseitigungsverfügung mangels Berücksichtigung des klägerischen Vortrags ermessensfehlerhaft und Verstoße wegen vergleichbaren, genehmigten Einrichtungen auf benachbarten Grundstücken gegen den Gleichheitssatz.

Im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens verweigerte die Stadt ... das Einvernehmen nach § 36 BauGB mit der Begründung, die Grundzüge der Planung würden erheblich berührt. Von der Bebauung ginge eine Vorbildwirkung für weitere Bebauung im Uferbereich aus. In einer Fachstellungnahme vom 11. Dezember 2014 gab die untere Naturschutzbehörde an, mit der Planung sei aus naturschutzfachlicher und –rechtlicher Sicht geplant gewesen, sukzessive den gesetzlich geschützten 50m Uferbereich von Bebauung freizustellen, um den Schutz perspektivisch besser zu gewährleisten. Der Eingriff in Natur und Landschaft im Bereich einer grünordnerischen Maßnahmefläche müsse zumindest bilanziert werden, was durch einen Eingriffs-Ausgleichs-Plan erfolgen könne.

Die Klägerin entgegnete, ein solcher Plan sei weder nach der alten noch nach der neuen Rechtslage erforderlich. Jedenfalls stelle die reine Veränderung des Landschaftsbildes keine erhebliche Beeinträchtigung im Sinne einer schwerwiegenden oder dauerhaften Funktionsstörung des betroffenen Ökosystems dar.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 23. Januar 2015 zurück und änderte die Begrifflichkeit im Ausgangsbescheid von „Nebengebäude (Pavillon)“ in „Wochenendhaus“. Die Begründung entspricht im Wesentlichen der des Ausgangsbescheides. Zum Vortrag der Klägerin führte er ergänzend aus, die dem Bauantrag beigefügte Fotodokumentation sei Nachweis dafür, dass die Identität des ursprünglichen Gebäudes nicht mehr gewahrt sei. Auch komme der notwendige Arbeitsaufwand seiner Qualität nach dem eines Neubaus gleich.

Mit Bescheid vom 26. Februar 2015 lehnte der Beklagte auch den Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für das verfahrensgegenständliche Vorhaben ab. Eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes könne nicht erteilt werden, da die Grundzüge der Planung mit Blick auf die nahezu Verdoppelung der Nutzfläche gegenüber dem vormals bereits auf dem Grundstück befindlichen Wochenendhaus berührt würden. Zudem fehle es an dem erforderlichen, gemeindlichen Einvernehmen.

Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 7. April 2015 wies der Beklagte mit Bescheid vom 20. Mai 2015 zurück. Zur Begründung führt er ergänzend aus, das ehemals auf dem Grundstück befindliche Wochenendhaus sei bereits vor Beginn der Baumaßnahmen derart verfallen gewesen, dass von einer funktionstüchtigen baulichen Anlage nicht mehr gesprochen werden könne. Demnach sei der Bestandsschutz zuvor bereits entfallen. Die Klägerin könne sich auch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht berufen, zumal der Beklagte andere Baurechtsverstöße, die der unteren Bauaufsichtsbehörde bekannt werden, mit gleicher Konsequenz verfolgt werden würden.

Gegen den Widerspruchsbescheid zur Beseitigungsverfügung hat die Klägerin am 3. März 2015 Klage erhoben. Die Klage hat sie mit Schriftsatz vom 22. Juni 2015 auf die Verpflichtung zur Erteilung der beantragten Baugenehmigung ausgeweitet.

Die Begründung entspricht im Wesentlichen dem klägerischen Vorbringen in den Verwaltungsverfahren. Das Gebäude sei auch nach den Baumaßnahmen in seiner Identität erhalten geblieben. Des Weiteren verstoße es nicht gegen die, hinsichtlich des Schutzes der Ufervegetation ohnehin funktionslos gewordenen, planerischen Festsetzungen. Der Klägerin sei eine Befreiung von den Festsetzungen zu erteilen, da die Grundzüge der Planung nicht berührt würden. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, dass der Beklagte das ihm eingeräumte Ermessen hinsichtlich der Ordnungsverfügung überhaupt ausgeübt habe. Es liege eine Ungleichbehandlung zu anderen Grundstücken in der Umgebung vor.

Die Klägerin beantragt,

1.die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 25. September 2014 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Januar 2015 aufzuheben;

2.den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides des Beklagten vom 26. Februar 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Mai 2015 die Genehmigung für das Vorhaben „Sanierung des Wochenendhauses“ nach Maßgabe des Bauantrages vom 27. November 2014 zu erteilen;

3.die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären;

4.der Klägerin zu gestatten, eine zulässige oder erforderliche Sicherheit auch durch Bankbürgschaft zu erbringen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Der Beklagte verweist zur Begründung auf den Inhalt seiner Bescheide.

Die Beigeladene führt aus, der Bebauungsplan würde in dem als private Grünfläche dargestellten Bereich kein Bestandsgebäude aufzeigen. Die Festsetzungen zur Grünfläche in Verbindung mit einer Maßnahmefläche, nach der die Ufervegetation zu erhalten ist, basiere auf der Empfehlung des Grünordnungsplanes. Danach sei ein Ausgleich für den Verlust an naturhaushaltswirksamer Fläche in der langfristig wirksam werdenden Aufwertung des „Ziegenhalses“ zu sehen. Auf älteren Luftbildern sei die Vegetation noch gut zu sehen. Eine gegebenenfalls teilweise Beseitigung der Vegetation rechtfertige im Nachhinein keine Bebauung dieser Fläche. Eine Ungleichbehandlung liege nicht vor, denn das vom Kläger angeführte Grundstück befinde sich in einem anderen Bebauungsplan mit der Festsetzung als Sondergebiet.

Für weitere Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Inhalte der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen, welche jeweils zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Zum einen ist der Bescheid des Beklagten betreffend die Beseitigungsverfügung rechtmäßig und zum anderen hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung. Die Klägerin ist folglich nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 S. 1 VwGO.

Maßgebliche Sach- und Rechtslage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsverfügung ist der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung – hier also der Widerspruchsbescheid vom 4. August 2015 (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Februar 2014 - OVG 10 N 111.11 -, juris Rn. 8 f. m.w.N.). Nachträgliche, für den Bauherrn günstige Rechtsänderungen können der Beseitigungsverfügung im gerichtlichen Anfechtungsverfahren nicht entgegengehalten werden, sondern sind ggf. in einem gesonderten behördlichen Verfahren auf Wiederaufgreifen nach § 51 VwVfG geltend zu machen (Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 4. Aufl. 2017, § 80 Rn. 11; VG Cottbus, Urteil vom 08. Mai 2017 – 3 K 1586/14 –, Rn. 16, juris).

Der formell nicht zu beanstandende Bescheid enthält eine Beseitigungsverfügung betreffend den Bungalow im rückwärtigen Bereich des klägerischen Grundstücks. Rechtsgrundlage der Beseitigungsanordnung ist demnach § 74 Abs. 1 der Brandenburgischen Bauordnung (BbgBO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. September 2008 (GVBl. I S. 226), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29. November 2010 (GVBl. I Nr. 39). Hiernach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen fordern, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der letzte Halbsatz weist darauf hin, dass alleine die formelle Baurechtswidrigkeit, das heißt ein Bauen ohne die erforderliche Baugenehmigung, nicht ausreichend ist, um die Anordnung der Beseitigung zu rechtfertigen. Vielmehr müssen der Erteilung einer Baugenehmigung für das entsprechende Vorhaben auch öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen.

Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Bungalows erfüllt. Weder liegt für die gegenständliche Baulichkeit die nach § 54 BbgBO erforderliche Baugenehmigung vor, noch befindet sich das Vorhaben in Übereinstimmung mit den Vorgaben des maßgeblichen, materiellen Baurechts.

Gemäß § 54 BbgBO bedürfen die Errichtung, Änderung und die Nutzungsänderung baulicher Anlagen der Baugenehmigung, soweit nichts anderes bestimmt ist. Das gegenständliche Vorhaben unterfällt keinem Genehmigungsfreistellungs-Tatbestand.

Unabhängig von der seitens des Beklagten aufgeworfenen Frage, ob das ehemals auf dem Grundstück befindliche Wochenendhaus seinen Bestandsschutz bereits durch die Nichtbenutzung und den damit einhergehenden Verfall des Gebäudes verloren hat – woran mit Blick auf die Innenbereichslage sehr strenge Anforderungen zu stellen wären – handelt es sich bei den vorgenommenen Maßnahmen nicht lediglich um Instandhaltungsmaßnahmen im Sinne des § 55 Abs. 13 BbgBO (heute § 61 Abs. 3 BbgBO). Mit einer Instandhaltung sind Maßnahmen zum Schutz der baulichen Anlage vor Verfall gemeint. Sie bewegen sich innerhalb des Rahmens der durch den Bestandsschutz umfassten Substanz und ändern diese nicht, sondern sind (nur) auf das Wiedererrichten zerstörter oder schadhafter Bauteile und das Beseitigen von Mängeln oder Schäden durch Maßnahmen, die den bisherigen Zustand im Wesentlichen unverändert lassen oder ihn wiederherstellen und erhalten, ausgerichtet. Bestandsschutz setzt die Beibehaltung der Identität des instandgesetzten mit dem ursprünglichen (in seinem Bestand geschützten) Bauwerk voraus. Hieran fehlt es, wenn der mit der Instandsetzung verbundene Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Bauwerks berührt und eine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht, oder wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird (zu allem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 31. August 2011 – OVG 10 N 98.09 – Seite 3 des Entscheidungsumdrucks m.w.N.). Ausgehend hiervon gehen die Baumaßnahmen an der Ruine über eine bloße Instandhaltung hinaus. Der Neuaufbau einer massiven Dachkonstruktion und die Vergrößerung des Daches um das doppelte führt jedenfalls zu einer Veränderung der Lasteinwirkung auf die Grundmauern und Wände der verfahrensgegenständlichen Baulichkeit. Die Frage der Statik stellt sich insofern neu. Auch wurde die Bausubstanz in weiten Teilen ausgetauscht. Zwar mögen die Grundmauern stehen geblieben sein, jedoch erfolgte im Übrigen eine komplette Entkernung des Gebäudes. Darüber hinaus wurde auch das Bauvolumen wesentlich erweitert. So wurde das Dach auf ca. die doppelte Fläche vergrößert. Entgegen der klägerischen Darlegung, handelt es sich nicht um zwei selbstständig nebeneinander stehende genehmigungsfreie Maßnahmen - namentlich die Instandhaltung des ursprünglichen Wochenendhauses sowie der Anbau einer Überdachung im Sinne des § 55 Abs. 3 Nr. 10 BbgBO. Zum einen kommt § 55 Abs. 3 Nr. 10 BbgBO mangels Verwendung lichtdurchlässiger Baustoffe schon nicht in Betracht. Zum anderen stellen sich die vorgenommenen Maßnahmen als einheitliches Ganzes – namentlich die Sanierung, Veränderung und Erweiterung des Wochenendhauses dar, durch welche sich die Identität des Gebäudes erheblich verändert hat.

Höchst vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass auch die Regelungen in der neuen brandenburgischen Bauordnung zur Änderung tragender und nichttragender Bauteile gem. § 61 Abs. 1 Nr. 11 BbgBO 2016 hier nicht greifen. Fraglich ist bereits, ob es sich bei dem Wochenendhaus überhaupt um ein „Wohngebäude“ im Sinne des lit. b) der Regelung handelt. Jedenfalls bedeuten die hier vorgenommenen Maßnahmen keine bloße Änderung einzelner, in § 61 Abs. 1 Nr. 11 BbgBO 2016 aufgeführter „Bauteile“. Insbesondere betrifft lit. e) nur die „Bedachung“ von Gebäuden, nicht jedoch die gesamte Dachkonstruktion (VG Cottbus, Urteil vom 15. März 2017 – 3 K 1206/14 –, juris Rn. 28; VG Cottbus, Urteil vom 11. Mai 2017 – 3 K 523/15 –, juris Rn. 51).

Über die unzweifelhaft vorliegende Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens hinaus ist es auch nicht genehmigungsfähig. Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „….. - ...“. Dieser trat am 24. Dezember 1998 in Kraft und wurde in der Folgezeit vier Mal geändert, ohne dass die hier maßgeblichen Festsetzungen betroffen waren. Die Änderungen betrafen die Flurstücke 155/1 (1. Änderung), 96 und 100 (2. Änderung), den Bereich um das Flurstück 30 (3. Änderung) und Flurstück 2 (4. Änderung).

Nach § 30 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich nur zulässig, wenn es den dort getroffenen Festsetzungen nicht widerspricht. Vorliegend verstößt das geplante Vorhaben in zweierlei Hinsicht gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans.

Zunächst stehen dem Vorhaben die Festsetzungen der Grünordnung entgegen. Bei den maßgeblichen Festsetzungen handelt es sich um die „überlagerte Festsetzung“ einer privaten Grünfläche gem. § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB und einer Fläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB. Letztgenannte dient, nach den ausdrücklichen Festsetzungen des Bebauungsplans dem Schutz, der Pflege und der Entwicklung von Natur und Landschaft. Hiermit ist gleichzeitig die Freihaltung der Fläche von unerwünschten Nutzungen bezweckt. Im städtebaulichen Gesamtkonzept soll die Bebauung auf die Grundstücksbereich in Straßennähe konzentriert werden, um einen angemessenen Ausgleich zwischen Bebauung und Freiflächen im Plangebiet zu erzielen. Bei den Begriffen des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB handelt es sich um solche des Naturschutzfachrechts: Dabei umschreibt „Schutz“ das Erhalten und Bewahren von bereits Vorhandenem sowie die Abwehr von Beeinträchtigungen; „Pflege“ umschreibt ein aktives Bemühen, das Vorhandene in eine bestimmten Zustand zu bringen und dauerhaft zu erhalten; und „Entwicklung“ umschreibt die Veränderung des Vorhandenen, um einen bestimmten Zustand zu erreichen. Insofern wurde neben der zukünftigen Sicherung des bereits Vorhandenen auch eine positive künftige Entwicklung des Bestandes in die Planung mit aufgenommen. Mit der Präzisierung der Festsetzung um die Begrifflichkeit „Erhalt der Ufervegetation (Bäume, Gehölze, Schilf- und Rährichtbestände)“ wird zwar ein besonderer Zweck festgesetzt, der vordergründig dem Erhalt des vorhandenen Bestandes dient, jedoch ist die Festsetzung nach objektivem Empfängerhorizont nicht derart beschränkt zu verstehen, dass bei einer Reduzierung des Bestandes über einen längeren Zeitraum hinweg, die Festsetzung ihre Bedeutung verlieren soll. Vielmehr wird in diesem, hier wohl vorliegenden Fall mit der Festsetzung bezweckt, den damaligen Bestand und Zustand wiederherzustellen. Die Festsetzung lehnt in ökologischer Hinsicht an das Bauverbot zur Freihaltung von Gewässer und Uferzonen im Außenbereich nach § 61 BNatSchG an. Da diese Regelung, wie von dem klägerischen Prozessbevollmächtigten vorgetragen, nur für Grundstücke im Außenbereich gilt, bedurfte es zur Erreichung des Zweckes der naturschutzrechtlichen Regelung im Plangebiet einer besonderen Festsetzung.

Die Festsetzung ist auch unter Berücksichtigung der derzeitigen Vegetationsstruktur im Uferbereich des Plangebietes nicht funktionslos geworden. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg führt in seinem Beschluss vom 28. September 2016 (OVG 10 N 7.14, juris Rn. 11, 13) allgemein zur Funktionslosigkeit aus:

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, Urteil vom 29. April 1977 - BVerwG IV C 39.75 -, BVerwGE 54, 5, Ls.). Dabei gelten strenge Anforderungen, weshalb nur in äußerst seltenen Fällen funktionslos gewordene Rechtsnormen vorliegen (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2016 - BVerwG 4 CN 3.15 -, ZfBR 2016, 473, juris Rn. 6; vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand: 1. Mai 2016, § 10 Rn. 407 f.).

[...]

Für das Außerkrafttreten eines Bebauungsplans wegen Funktionslosigkeit genügt es nicht schon, dass über längere Zeit (faktisch) von Festsetzungen des Planes abgewichen worden ist und deshalb teilweise Verhältnisse eingetreten sind, die den Festsetzungen des Plans nicht entsprechen (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 1990 - BVerwG 7 C 41- 43.89 u.a. -, BVerwGE 85, 273, juris Rn. 16).

In einer jüngeren Entscheidung führt das OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 16. Mai 2017 – OVG 2 S 5.17 -, juris Rn. 5) zudem aus:

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, ihre Verwirklichung auf unabsehbare Zeit ausschließen, und diese Tatsache so offensichtlich ist, dass ein in ihre Fortgeltung gesetztes Vertrauen keinen Schutz verdient. Davon kann allerdings erst dann die Rede sein, wenn die tatsächlichen Verhältnisse vom Planinhalt so massiv und so offenkundig abweichen, dass der Bebauungsplan insoweit eine städtebauliche Gestaltungsfunktion unmöglich zu erfüllen vermag, und die in Rede stehende Festsetzung die Fähigkeit verloren hat, die städtebauliche Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung zu steuern (vgl. Beschluss des Senats vom 25. November 2015 – OVG 2 N 29.15 – juris Rn. 22 m.w.N.).

Diese strengen Anforderungen an die Funktionslosigkeit bauplanerischen Festsetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar ist der Klägerin insofern Recht zu geben, als die ufertypische Vegetation in Form von Schilf und Röhrichten im Plangebiet durch die Vielzahl an Stegen und durch die vorhandene Uferbefestigung zurück gegangen sein dürfte. Dies wird deutlich bei einem Vergleich der Luftbildaufnahmen aus 2007 und 2014, welche die Beigeladene zur Akte reichte. Auch wurden wohl zwischenzeitlich einige Bäume und Sträucher im Bereich der Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB gerodet. So existieren auf dem klägerischen Grundstücke keine Sträucher mehr, wie sie auf dem Luftbild aus 2007 noch zu sehen sind. Auch ist beispielsweise die Bepflanzung in Form von Bäumen und Sträuchern auf den Flurstücken 152/1, 453, 419 und 610 kaum mehr vorhanden. Demgegenüber bestehen jedoch noch Bereiche, die weiterhin eine üppige Ufervegetation aufweisen. Hinzuweisen ist beispielsweise auf die Bepflanzung auf den Flurstücken 147, 146, 145/2, 565 sowie die Bepflanzung in Ufernähe auf den Flurstücken 602, 140, 139, 138, 137. Demzufolge ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass die städtebauliche Entwicklung noch in eine bestimmte Richtung - namentlich zur Durchsetzung der Festsetzungen zur Grünordnung im Bebauungsplan – gesteuert werden kann.

Jedenfalls verstößt das Vorhaben auch gegen die Festsetzung der privaten Grünfläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 15 BauGB.

Des Weiteren verstößt das Vorhaben auch gegen die Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche, welche vorliegend durch eine Baugrenze gem. § 23 Abs. 3 BauNVO festgelegt wurde. Das Vorhaben liegt weit hinter dem zur Bebauung freigegebenen Bereich. Die Maßstäbe der überbaubaren Grundstücksfläche sind für das klägerische Vorhaben indes nur von Bedeutung, wenn es sich hierbei nicht um eine Nebenanlage im Sinne des § 14 BauNVO handelt, da diese nach § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO auch außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig sind.

Nebenanlagen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie der Hauptanlage funktionell zugeordnet und ihr räumlich-gegenständlich ("optisch") untergeordnet sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. September 1985 - BVerwG 4 B 167.85 -, juris Rn. 4). Für die Einordnung als Nebenanlage ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich das Vorhaben sowohl in seiner Funktion als auch räumlich-gegenständlich dem primären Nutzungszweck der in dem Baugebiet gelegenen Grundstücke sowie der diesem Nutzungszweck entsprechenden Bebauung dienend zu- und untergeordnet ist (VG Cottbus, Urteil vom 13. Dezember 2016 – 3 K 1455/14 -; BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1983 – 4 C 18/81 –, juris Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 1976 – IV C 6.75 –, juris Rn. 28; VG Cottbus, Urteil vom 9. Dezember 2010, - 3 K 876/08 -; Beschluss vom 19. Juli 2007, - 3 K 201/3 -; Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bilenberg/Krautzberger, BauGB, 122. EL 2016, § 14 BauNVO Rn. 33). Die geforderte funktionelle Unterordnung der Nebenanlage setzt einen Funktionszusammenhang zwischen Haupt- und Nebenanlage auf dem Baugrundstück voraus. Des Weiteren muss die Nebenanlage eine von dem Hauptvorhaben „ausgelagerte“ Nutzungsweise bleiben und lediglich eine Hilfsfunktion erfüllen (BVerwG, Beschluss vom 05. Juli 2011 – 4 B 20/11 –, juris Rn. 6; BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1983 – 4 C 18/81 –, juris Rn. 18; vgl. zu allem VG Cottbus, Urteil vom 11. Mai 2017 – 3 K 523/15 –, juris Rn. 23). Mit Blick auf die bauliche Ausgestaltung des Vorhabens - entsprechend dem Bauantrag mit Aufenthalts- und gesondertem Schlafraum, Dusche, WC und Küche – kann von einer Hilfsfunktion des verfahrensgegenständlichen Gebäudes nicht mehr die Rede sein. Entgegen dem Vorbringen des klägerischen Prozessbevollmächtigten kann alleine aus der Größe und der Nähe des Vorhabens zum Wohnhaus gerade nicht auf einen funktionalen Zusammenhang geschlossen werden. Vielmehr befindet sich das Vorhaben in einem Abstand von etwa 60 Metern zum nächstliegenden Hauptgebäude auf dem Grundstück. Zwar mag der umschlossene Raum nicht besonders groß sein, jedoch ist in dem Gebäude eine völlig autonome Wohnnutzung möglich, weshalb ein der Hauptnutzung dienender Zweck hier nicht mehr angenommen werden kann.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes, gegen welche das Vorhaben verstößt. Gemäß § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Nr. 1) oder die Abweichung städtebaulich vertretbar ist (Nr. 2) oder die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (Nr. 3) und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

Es sind bereits die Tatbestandsvoraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB nicht erfüllt. Das Vorhaben der Klägerin berührt die Grundzüge der Planung. Somit stellt sich die Frage einer Ermessensbetätigung oder einer Reduzierung des Ermessens auf Null nicht.

Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung soll sichergestellt werden, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakte außer Kraft gesetzt werden können. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 1 Abs. 8, § 2 Abs. 1 BauGB unverändert der Gemeinde und nicht der Baurechtsbehörde. Diese Regelung darf deshalb nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleich gelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 BVerwG 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99, juris Rn. 5 f.; BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2004 BVerwG 4 B 35.04 -, BRS 67 Nr. 83, juris Rn. 3). Umgekehrt wird diese Grenze für die Erteilung einer Befreiung nicht überschritten, wenn die Abweichung von Festsetzungen, die für die Grundzüge der Planung maßgeblich sind, nicht ins Gewicht fällt oder wenn die Festsetzung, von der abgewichen werden soll, eher "zufällig" bzw. "isoliert" erfolgt ist oder diese Planvorgabe auf einer Annahme beruht, die später entfallen ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14. März 2007 - 8 S 1921/06 -, BRS 71 Nr. 79, juris Rn. 20). Die Beantwortung der Frage, ob Grundzüge der Planung berührt werden, setzt einerseits die Feststellung voraus, was zum planerischen Grundkonzept gehört und andererseits die Feststellung, ob dieses planerische Grundkonzept gerade durch die in Frage stehende Befreiung berührt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. November 2010 - BVerwG 4 C 10.09 -, BVerwGE 138, 166, juris Rn. 37).

Die vorliegend betroffenen Festsetzungen des Bebauungsplanes zählen zum planerischen Grundkonzept für die Erschließung des Plangebietes im Bereich des „Ziegenhalses“. Das Gebiet sollte bauplanerisch geordnet werden, indem die Bebauung auf bestimmten Flächen ermöglicht und auf anderen Flächen verhindert werden soll. Die Beigeladene führte außerdem aus, dass das Plangebiet auch ökologisch aufgewertet werden sollte. Dies erfolgt gerade durch die Festsetzung von Grünflächen und solchen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft. Hiermit soll gleichzeitig, wie die Beigeladene schlüssig darlegte, ein Ausgleich für den Verlust an naturhaushaltswirksamer Fläche im Plangebiet geschaffen werden. Die Festsetzungen sind also gerade Basis-Bestandteil des planerischen Konzepts. Es obliegt der Gemeinde, eine Entscheidung über die ausnahmsweise Zulassung bestimmter Vorhaben durch die Änderung des Bebauungsplanes zu treffen.

Eine Ungleichbehandlung legte die Klägerin nicht substantiiert dar, denn es lässt sich dem Vortrag – insbesondere unter Berücksichtigung der Gegendarstellung der Beigeladenen – nicht entnehmen, dass die Vorhaben, für die eine Baugenehmigung jeweils erteilt worden sein soll, in jeder Hinsicht vergleichbar sind. Davon abgesehen kann sich die Klägerin auf eine Gleichbehandlung im Unrecht ohnehin nicht berufen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. August 2017 – OVG 2 N 61.15 –, juris Rn. 14).

Die Ordnungsverfügung vom 25. September 2014 in Gestalt des WIderspruchsbescheides vom 23. Januar 2015 erging – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch ermessensfehlerfrei, § 114 Satz 1 VwGO. Entbehrlich für das Entschließungsermessen ist eine weitere Auseinandersetzung mit einem Für und Wider des Einschreitens. Beim Beseitigungsverlangen auf Grund des § 74 Abs. 1 BbgBO handelt es sich nämlich um einen Fall des sogenannten intendierten Ermessens, in dem regelmäßig bereits das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen den Eintritt der in der Vorschrift vorgesehenen Rechtsfolge rechtfertigt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Juli 2015 – OVG 2 N 23.13 -, juris Rn. 3; Kammerbeschluss vom 11. Februar 2016 – 3 L 18/16 -, juris Rn. 17). Ein atypischer Fall ist hier nicht zu erkennen.

Aus den genannten Gründen hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung nach § 67 Abs. 1 S. 1 BbgBO in der Fassung vom 17. September 2008 (GVBl. I/08, Nr. 14), diese zuletzt geändert am 29. November 2010 (GVBl. I/10, Nr. 39) in Verbindung mit § 89 Abs. 4 BbgBO in der Fassung vom 19. Mai 2016 (GVBl. I/16, Nr. 14). Dem Vorhaben stehen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegen, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

Maßgebliche Sach- und Rechtslage bei der Verpflichtungsklage ist der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Nach der Übergangsvorschrift in § 89 Abs. 4 BbgBO 2016 sind jedoch weiterhin die Vorschriften der BbgBO a.F. anzuwenden, soweit keine Änderungen zum Vorteil des Bauherren eingetreten sind.

Nach § 67 Abs. 1 S. 1 BbgBO (§ 72 Abs. 1 S. 1 BbgBO 2016) ist die Baugenehmigung zu erteilen, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Öffentlich-rechtliche Vorschriften im Sinne des Gesetzes sind namentlich die Vorschriften des Baugesetzbuchs, die Vorschriften der Brandenburgischen Bauordnung sowie andere öffentlich-rechtliche Vorschriften, soweit diese für das Vorhaben beachtlich sind (§ 56 BbgBO). Vorliegend stehen dem Vorhaben, wie oben ausführlich dargelegt, die bauplanungsrechtlichen Regelungen des Baugesetzbuches entgegen. Die Erteilung einer Befreiung gem. § 31 BauGB kommt nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.