Verwaltungsgericht Cottbus Urteil vom 05.06.2020 – 3 K 942/19

Der Bescheid des Beklagten vom 9. Januar 2019 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 6. Juni 2019 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistungen oder Hinterlegung in Höhe des sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das Grundstück der Klägerin ist im nordwestlichen Bereich mit dem Wohnhaus bebaut. Das Gebäude reicht bis an die Grundstücksgrenze heran. Von der westlichen Gebäudeecke verläuft die Grundstücksgrenze nach Süden, während das Gebäude selbst in südöstlicher Richtung belegen ist. Westlich der Grundstücksgrenze ist das Wohnhaus der Grundstücksnachbarin gelegen. Im nördlichen Bereich des Wohnhauses beträgt dessen Abstand zur Grundstücksgrenze 2,70 m, im südlichen Bereich ca. 75 cm. In der näheren Umgebung finden sich Grundstücke, bei denen die Gebäude direkt an der Grundstücksgrenze belegen sind, aber solche, bei denen diese mit Abstand zur Grenze errichtet wurden. An der östlichen Seite des Wohnhauses der Klägerin befand sich ursprünglich eine Terrasse. Am 10. Juli 2017 wurde während eines Vor-Ort-Termins festgestellt, dass eine Überdachung größer 20 qm Grundfläche vor der Außenwand des Wohngebäudes errichtet wurde (Maße: 6,95 x 3,49 x 2,39). Zur Grenze des Nachbargrundstückes wurde eine Mauer gesetzt. Der Abstand der Mauer zur Grenze liegt bei ca. 2,55 m. Unter dem 12. Juli 2018 forderte der Beklagte die Klägerin auf, Bauantragsunterlagen einzureichen sowie die Überdachung in der Weise zurückzubauen, dass die Mauer einen Abstand von 3 m zur Grundstücksgrenze einhalte.

Nach Anhörung erlies der Beklagte unter dem 9. Januar 2019 eine Ordnungsverfügung betreffend das Grundstück Gemarkung B..., Flur 2, Flurstück 487 in der er die Klägerin aufforderte, spätestens sechs Wochen nach Zustellung des Bescheides die Terrassenüberdachung am Wohnhaus einschließlich der errichteten Mauer auf einen Abstand von mindestens 3 m zur Grenze des Nachbargrundstückes zurückzubauen. Nach der Textziffer 2. der Verfügung drohte er der Klägerin für den Fall, dass diese nicht oder nicht ausreichend innerhalb der Frist der Verfügung nachkomme, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 Euro an. Zur Begründung führte er aus, das Wohnhaus weise einen Abstandsflächenrechtsverstoß an zwei Grundstücksgrenzen auf. Die Errichtung der Überdachung am Wohnhaus ohne Einhaltung des gesetzlichen Mindestabstandes stelle einen weiteren Verstoß dar und müsse im Rahmen des nachbarrechtlichen Abwehranspruches von der anzeigenden Partei nicht hingenommen werden. Die Voraussetzungen des § 80 Abs. 1 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) zum teilweisen Rückbau der Terrassenüberdachung seien gegeben. Eine Legalisierung der Überdachung an dem derzeitigen Standort könne im Zuge eines Baugenehmigungsverfahrens erfolgen, sofern die Überbauung und die damit einhergehende auf das Nachbargrundstück fallende Abstandsfläche rechtlich gesichert sei. Allerdings habe die Nachbarin deutlich gemacht, dass sie damit nicht einverstanden sei. Dagegen legte die Klägerin am 8. Februar 2019 Widerspruch ein und wies insbesondere darauf hin, dass hier ein wechselseitiger Abstandsflächenverstoß vorliege. Den Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. Juni 2019 zurück. Darin führt er aus, für die streitgegenständliche bauliche Anlage bedürfe es einer Baugenehmigung. Eine solche liege nicht vor. Es handele sich um eine formell rechtswidrige bauliche Anlage. Gemäß § 80 Abs. 1 BbgBO könne die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden seien und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden könnten. Für die Anordnung der Beseitigung müsse nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich neben der formellen auch eine materielle Illegalität der baulichen Anlage gegeben sein. Im vorliegenden Fall unterschreitet die errichtete Terrassenüberdachung die gesetzlich vorgeschriebene Abstandsfläche um 0,45 m. Ausnahmeregelungen würden hier keine Anwendung finden. Die Nachbarin habe deutlich gemacht, sie würde eine Belastung ihres Grundstückes nicht hinnehmen. Die materiell-rechtliche Zulässigkeit der Terrassenüberdachung könne auch nicht im Wege einer Abweichung erreicht werden. Die Voraussetzungen aus § 67 Abs. 1 BbgBO lägen nicht vor. Auch würde die Nichteinhaltung der erforderlichen Abstandsfläche einen nachbarlichen Abwehranspruch auslösen. Allerdings könne sich der Nachbar dann nicht auf einen Verstoß gegen abstandsflächenrechtliche Vorschriften stützen, wenn er gleichermaßen gegen diese verletzt habe. Hier sei festzustellen, dass das Wohnhaus der Nachbarin die Abstandsfläche an einer Grundstücksgrenze um 8,20 qm unterschreite. Das Wohnhaus der Klägerin weise hingegen einen Abstandsflächenverstoß an zwei Grundstücksgrenzen auf. Der Grenzabstand werde dort um 16 qm unterschritten. Ein Überwiegen sei festzustellen. Einen weiteren Abstandsflächenverstoß von 1,15 qm müsse die Nachbarin nicht hinnehmen.

Die Klägerin hat am 12. Juli 2019 Klage erhoben. Sie führt aus, die Abstandsflächenregelung und hier die Freistellung gemäß § 6 Abs. 6 Nr. 5 BbgBO stelle ein in sich geschlossenes System mit eigenen Abweichungsregelungen dar. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, dass Seitenwände von Vorbauten bzw. Dachaufbauten bei kleineren Wohngebäuden an der Grundstücksgrenze bei der Bemessung der Abstandsflächen außer Betracht blieben. Sofern es zu unerträglichen Verhältnissen kommen würde, stünde das nachbarschützende Rücksichtnahmegebot als Korrektiv zur Verfügung. Eine solche Situation sei hier allerdings nicht gegeben. Der Sozialabstand sei gegeben. Im Übrigen würde der Abstandsflächenverstoß hier nicht schwerer wiegen als der in Bezug auf das Nachbargrundstück. Bei der Betrachtung von wechselseitigen Abstandsflächenverstößen sei entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bei einem mathematisch exakt ermittelten Grenzabstand bzw. einer solchen Flächenbetrachtung stehen zu bleiben. Eine Wertung sei vorzunehmen. Die hier letztlich als unwesentlich zu betrachtende Unterschreitung des abstandsrechtlich gebotenen Abstandes der Terrassenüberdachung sei gemessen am Schutzzweck des Abstandsflächenrechts für den Nachbarn tragbar. Mit Blick auf die Bauweise des Wohnhauses auf dem Nachbargrundstück und der damit einhergehenden Unterschreitung der abstandsrechtlich vorgegebenen Gebäudeabstände sei dieser größer als jener der ihr zum Vorwurf gemacht werde. Hinsichtlich der Terrassenüberdachung sei von einer Unterschreitung des Grenzabstandes von 1,15 qm auszugehen, während durch das benachbarte Gebäude auf einer Fläche von 8,20 qm ein Grenzabstand überschritten werde. Auch sei festzuhalten, dass sich die Terrassenüberdachung auf der Gebäudeseite ihres Wohnhauses befinde, die von dem Wohnhaus der Nachbarin abgewandt sei. Sofern es darauf ankäme, hätte dies der Beklagte bei seiner Entscheidung über die Zulässigkeit einer Abweichung von den Vorschriften des Abstandsflächenrechtes berücksichtigen müssen.

Die Klägerin beantragt,

die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 9. Januar 2019 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 6. Juni 2019 aufzuheben sowie die Hinzuziehungsbevollmächtigten am Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, sofern § 6 Abs. 6 Nr. 5 BbgBO einschlägig sei, müsse der gesetzliche Zweck des Abstandsflächenrechtes Beachtung finden. Mit einer Abstandsflächenfreistellung nach dieser Vorschrift ohne Ausnahme werde er ausgehöhlt. Die Belichtung, Besonnung und Belüftung des nachbarlichen Grundstückes werde bereits dem Grunde nach ausgeschlossen. Auch sei einzustellen, dass nach dieser Vorschrift die Größe einer etwaigen zulässigen Seitenwand des Vorbaus nicht bestimmt sei. Wäre es so, wäre ein Sozialabstand nicht mehr gewährleistet. Es dürfte sich mithin um eine Gesetzeslücke handeln. Vom Gesetzgeber könne nicht gewollt sein, bei einer halboffenen oder offenen Bauweise ohne Einschränkungen der Größe des Anbaus bzw. der Seitenwand des Anbaus zweckwidrig gesetzlich einen Abstand freizustellen. Im Übrigen sei es so, dass durch die Bebauung auf dem klägerischen Grundstück eine Gesamtunterschreitung der Abstandsfläche von 22,78 qm im Vergleich zu der gegenüberstehenden Unterschreitung von 7,06 qm vorliege und deshalb die Nachbarin eine weitere Abstandsflächenunterschreitung nicht hinnehmen müsse.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO entscheiden, nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 20. Mai 2020 und die Klägerin mit Schriftsatz vom 28. Mai 2020 sich mit einer derartigen Verfahrensweise einverstanden erklärt haben.

Die Klage hat Erfolg.

Der Bescheid des Beklagten vom 9. Januar 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Juni 2019 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Es spricht schon viel dafür, dass der Beklagte die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Beseitigungsverfügung gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 Brandenburgische Bauordnung (BbgBO) verkannt hat, jedenfalls hält dessen Ermessensbetätigung einer Prüfung nach § 114 VwGO nicht Stand. Nach § 80 Abs. 1 Satz 1 BbgBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die von der Klägerin auf dem Grundstück Z..., Flurstück 487 der Flur 2 der Gemarkung B... errichtete Terrassenüberdachung am Wohnhaus wurde zwar rechtswidrig errichtet. Zutreffend verweist der Beklagte darauf, dass für die Errichtung der Überdachung es einer Baugenehmigung bedarf. Es handelt sich hierbei unstreitig um eine aus Bauprodukten hergestellt Anlage, für die sich aus § 59 Abs. 1 BbgBO eine grundsätzliche Genehmigungspflichtigkeit ergibt. § 61 Abs. 1 Nr. 1 j BbgBO ist hier nicht einschlägig sein kann, da die dort genannte maximale Größe von 20 m² Grundfläche überschritten wurde. Dies stellt die Klägerin nicht in Streit. Auch der von ihr eingereichte objektbezogene Lageplan des Objektplaners D... vom Oktober 2017 belegt eine Größe, die über die Genehmigungsfreiheit hinausgeht, nämlich von 23,625 m².

Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich bei der seitens der Klägerin errichteten Terrassenüberdachung um eine leicht abbaubare Anlage handelt. Insoweit ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass dann eine Prüfung der materiellen Legalität entbehrlich ist (vgl. Reimus/Semtner/Langer, Die neue Brandenburgische Bauordnung, 4. Auflage, Rn. 12 zu § 80). Gegen eine solche Sicht der Dinge könnte die Errichtung der massiven Wand hin zum Flurstück 485 der Eigentümerin Frau L... sprechen. Jedenfalls hat der Beklagte eine derartige Einschätzung nicht getroffen, sondern ist für seine Ermessensbetätigung davon ausgegangen, dass das Vorhaben formell und materiell illegal ist. Allerdings geht der Beklagte fehl in der Annahme, die Terrassenüberdachung widerspreche dem sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 Satz 1 BbgBO ergebenden Anforderungen, wonach vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen mit einer Tiefe von 0,4 H aber mindestens 3 m von oberirdischen Gebäuden freizuhalten sind, wobei die Abstandsflächen auf dem Grundstück liegen müssen. Tatsächlich ist die nördliche Wand der hier in Rede stehenden Terrassenüberdachung nur in einem Abstand von 2,55 m zur nördlichen Grundstücksgrenze belegen. Allerdings hat der Beklagte die Sondersituation auf dem Grundstück der Klägerin mit den entsprechenden rechtlichen Konsequenzen nicht hinreichend eingestellt. Insbesondere hat er die Regelung im § 6 Abs. 6 Nr. 5 BbgBO nicht gebührend beachtet. Danach bleiben bei der Bemessung der Abstandsflächen außer Betracht bei Gebäuden an der Grundstücksgrenze die Seitenwände von Vorbauten und Dachaufbauten, auch wenn sie nicht an der Grundstücksgrenze errichtet werden. So liegt der Fall hier. Das auf dem Grundstück der Klägerin errichtete Wohngebäude reicht bis an die Grundstücksgrenze heran. Auch handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Terrassenüberdachung ohne Zweifel um einen Vorbau. Zu den Vorbauten gehören Wintergärten und Balkone, Erker, Loggien, Pergolen, mithin auch der hier in Rede stehende Fall einer Terrassenüberdachung. Zudem ist nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht von Bedeutung, ob die Seitenwand direkt an der Grundstücksgrenze errichtet wurde oder aber davon abweichend. Folgerichtig können solche Bauteile auf dem Gebäude beliebig verteilt werden. Auch ist anerkannt, dass die Vorbauten um die Privilegierung der Nr. 5 erreichen zu können, nicht die Maße nach der Nr. 4 wahren müssen. Einen entsprechenden Bezug enthält die Vorschrift nicht (vgl. Otto, Brandenburgische Bauordnung 2016, 4. Auflage, Rn. 356 und 357 zu § 6 sowie OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Februar 2016 – 2 M 159/15 – zit. nach juris.).

Soweit der Beklagte meint, eine derartige Betrachtung würde mit dem Zweck des Abstandsflächenrechtes nicht in Übereinstimmung gebracht werden können, da – wenn es sich nicht um eine geschlossenen Bauweise handele - die Belichtung, Besonnung und Belüftung des nachbarlichen Grundstückes bereits dem Grunde nach ausgeschlossen sei auch weil das Ausmaß der Seitenwand des Vorbaus nicht definiert werde, kann er damit nicht durchdringen.

Sofern er von der Gesetzeslücke ausgehe, ist einzustellen, dass der Gesetzgeber gerade für einen spezifischen Fall eine Sonderregelung geschaffen hat, deshalb für eine Gesetzeslücke kein Raum ist. Auch rechtfertigt sich die in § 6 Abs. 6 Nr. 5 BbgBO vorgenommene Ausnahme deshalb, da eine gewisse Vorbelastung bereits vorhanden ist angesichts dessen, dass an der Grundstücksgrenze die Seitenwand eines Gebäudes vorhanden ist. Von daher ist der Nachbar nicht so gestellt wie er bei einer halboffenen oder offenen Bauweise gestellt sein würde. Auch ist das Ausmaß der weiteren Beeinträchtigungen deshalb begrenzt, da der Gesetzgeber nur Vorbauten und Dachaufbauten freigestellt hat, die regelmäßig von ihrer Größe beschränkt sind. Zudem weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass, sofern aus den Umständen des Einzelfalls sich eine nicht zumutbare Belastung für den Nachbarn ergeben würde, dieser auch auf das Rücksichtnahmegebot aus § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB zurückgreifen könne.

Ist nach alledem eine abstandsflächenrechtliche Betrachtung für den hier in Rede stehenden Vorbau (Terrassenüberdachung) nicht angezeigt bzw. steht den gesetzlichen Vorschriften entgegen, greift auch der von dem Beklagten vorgenommenen Ansatz eines Vergleichs der gegenseitigen Abstandsflächenüberschreitungen nicht.

Insoweit erweist sich die Ermessensbetätigung des Beklagten als fehlerhaft, denn er ist bei der Ausübung seines Ermessens von falschen Voraussetzungen ausgegangen (vgl. Krüger, Rechtsprechung des OVG Bbg zum Bauplanungs- und Bauordnungsrecht, VwRRMO 1999,124; Beschluss der Kammer vom 25. Mai 2016 3 L 137/16). Zwar ist anerkannt, dass nicht jede Änderung der rechtlichen Beurteilung auf der Tatbestandsebene zu einer veränderten Ermessensbetätigung führt, es vielmehr darauf ankommt, ob die Ermessenbetätigung auf dieser anderen Einschätzung der Rechts- und gegebenenfalls auch der Sachlage im Sinne des Beruhenkönnens - also der Möglichkeit nach - beruht. Lässt sich eine solche mögliche Kausalität mit der erforderlichen Gewissheit ausschließen, kann auch aus einer fehlerhaften Beurteilung der Rechtslage kein potentieller Ermessensmangel abgeleitet werden. Dies kann etwa dann sein, wenn sich der Fehler der rechtlichen Beurteilung auf einen nur ganz marginalen Aspekt bezieht (vgl. hierzu im Einzelnen: Jäde u. a., Bauordnungsrecht Brandenburg, Stand: Januar 2020 Rn. 45 zu § 74). Vorliegend beruht allerdings die Entscheidung des Beklagten auf der – fehlerhaften – Einschätzung des Erfordernisses der Einhaltung von Abstandsflächen. Er hat dies zum tragenden Aspekt seiner Entscheidung gemacht auch in Ansehung der baulichen Verhältnisse auf dem Nachbargrundstück und der von ihm vorgenommenen Bewertung des gegenseitigen Abstandsflächenverstoßes. Ein gleichartiger Verstoß gegen bauordnungsrechtliche Vorschriften ist nicht gegeben, insbesondere greifen die Vorschriften über Brandwände in Ansehung des Abstandes zur Grundstücksgrenze der Nachbarin nicht. Es kann danach offen bleiben, ob eine Baurechtswidrigkeit des Vorhabens der Klägerin mit Blick auf bauplanungsrechtliche Vorschriften gegeben wäre. Dies dürfte freilich zu verneinen sein. Das Vorhaben der Klägerin fügt sich bei Beachtung der diffusen Bebauung in der näheren Umgebung nach Art und Maß der baulichen Nutzung ohne weiteres ein. Entsprechendes gilt für die Bauweise und die überbaubare Grundstücksfläche. Ausgleichsbedürftige bodenrechtliche Spannungen sind nicht zu erwarten. Zudem hat der Beklagte im entscheidenden Maße die Beeinträchtigung von Nachbarrechten zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht. Von daher würde ein bloßer Verstoß gegen objektiv rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechtes seine Entscheidung nicht tragen können. Ein gleichermaßen qualifizierter Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB liegt erkennbar nicht vor. Insoweit ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine Vorbelastung gegeben war. Insoweit hat die Klägerin unstreitig vorgetragen, dass sich an der Stelle der jetzigen Terrassenüberdachung schon ein gleichartiger Baukörper befunden habe. Dieser mag nunmehr baulich verfestigt auch vergrößert worden sein. Von daher hat es ein - wenn überhaupt einschlägig - Störpotential bereits gegeben. Auch ist zu hier beachtlich, dass sich auf der nördlichen Grundstücksseite eine Wohnbebauung nicht anschließt; das Wohnhaus der Nachbarin sich westlich des klägerischen Grundstücks befindet. Von daher ist nicht erkennbar, dass und ob die durch die Mauer sowieso abgeschirmte Nutzung der Terrasse zu einer wie auch immer gearteten Störung der Wohnruhe führen könnte. Auch ist eine Unzumutbarkeit nicht aus dem Gesichtspunkt einer erdrückenden Bebauung oder einer Hinterhofsituation gegeben. Dies liegt mit Blick auf die Größe des in Rede stehenden Bauvorhabens und des Umstandes, dass die Terrassenüberdachung mit einem Abstand von 2,55 m zur Grundstücksgrenze errichtet wird, auf der Hand.

Die Klage der Klägerin hat auch Erfolg, soweit sie sich gegen die in der Textziffer 2. der Ordnungsverfügung vom 9. Januar 2019 aufgenommene Zwangsgeldandrohung richtet. Dies gilt schon mit Blick auf die Rechtswidrigkeit der Grundverfügung. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine mit einem nicht vollziehbaren Ausgangsbescheid verbundene Fristsetzung rechtswidrig ist, wenn die gesetzte Frist nicht an den Eintritt der Bestandskraft oder der Vollziehbarkeit der Grundverfügung anknüpft, sondern auf kalendermäßig gestimmte feste Zeitpunkte abstellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. April 2010 – 11 B 9.09 – zit. nach juris). Vorliegend wurde die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 09. Januar 2019 nicht unter Sofortvollzug gesetzt mit der Folge, dass das dagegen eingelegte Rechtsmittel aufschiebende Wirkung entfaltet. Da unter derartigen Umständen beim Adressaten der Verfügung Unsicherheiten darüber entstehen können, ob die Befolgungspflicht bei Rechtsmitteleinlegung entfällt oder weiterbesteht und sich hieraus ein unzulässiger, angesichts der fehlenden Vollziehbarkeit der Grundverfügung rechtswidrig Befolgungsdruck ergeben kann, ist eine Zwangsmittelandrohung mit einer solchen, nicht an den Zeitpunkt der Bestandskraft anknüpfenden Fristsetzung in einem nicht vollziehbaren Ausgangsbescheid rechtswidrig (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a. a. O.). Vorliegend knüpft die Androhung eines Zwangsgeldes nicht an die Bestandskraft des Bescheides vom 9. Januar 2019 an, vielmehr wurde der Klägerin eine Frist von 6 Wochen nach Zustellung des Bescheides vorgegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. § 708 ff. ZPO.