BGH Urteil vom 24.02.2000 – I ZR 141/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 141/97

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Verkündet am: 24. Februar 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Programmfehlerbeseitigung

UrhG § 69c Nr. 2, § 69d Abs. 1 Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (ABl. Nr. L 122 v. 17.5.1991, S. 42) Art. 4 Nr. 2, Art. 5 Abs. 1

a) Zur Auslegung einer Vertragsklausel, nach der eine bestimmte Software nicht für Zwecke Dritter benutzt oder Dritten zugänglich gemacht werden darf.

b) Dem Erwerber eines urheberrechtlich geschützten Computerprogramms, der sich vertraglich dazu verpflichtet hat, das Programm Dritten nicht zugänglich zu machen, kann nicht generell untersagt werden, für die Fehlerbeseitigung einen Dritten einzuschalten.

BGH, Urt. v. 24. Februar 2000 – I ZR 141/97 – OLG Celle

LG Hannover

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Starck, Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Raebel

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Celle vom 30. April 1997 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist ein Softwarehaus, die Beklagte ein Großhandelsunterneh-

men, das seit 1987 das Computerprogramm "S. " der Klägerin einsetzt. Mit Hilfe

des Programms können Buchhaltung, Kostenrechnung, Warenwirtschaft, Statistik,

Mahnwesen und der Ausdruck der Lieferscheine erledigt werden. Als die Beklagte

ihren Betrieb 1993 auf eine neue IBM-Anlage mit einem anderen Betriebssystem

umstellte, erwarb die Beklagte von der Klägerin gegen Zahlung einer einmaligen

Nutzungsgebühr von 60.000 DM eine Lizenz, um das Programm "S. " auch auf

der neuen Anlage nutzen zu können. In dem von den Parteien am 29. Januar und

2. Februar 1993 unterzeichneten "Software-Nutzungsvertrag" heißt es u.a.:

Die Software darf nicht für Zwecke Dritter benutzt oder Dritten zugäng- lich gemacht werden.

Für den Fall eines Verstoßes gegen den Vertrag verpflichtete sich die Be-

klagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe der zehnfachen Nutzungsgebühr.

Um das Programm auf dem neuen Betriebssystem laufen zu lassen, benötigte die

Beklagte noch ein Übersetzungsprogramm , das sie bei einem

anderen Unternehmen erwarb. Die Klägerin übernahm keine Gewähr dafür, daß

"S. " in der neuen Umgebung problemlos laufen würde.

Beim Betrieb der neuen Anlage mit "S. " traten Schwierigkeiten auf: Ob-

wohl das Programm anzeigte, daß ein Lieferschein ausgedruckt worden und die

Ware an den Kunden herausgegangen sei, unterblieb der Ausdruck des Liefer-

scheins, ohne daß dies der Sachbearbeiter erkennen konnte. Die Klägerin, an die

die Beklagte sich wegen des Fehlers wandte, führte die Schwierigkeiten auf eine

Inkompatibilität der Systembestandteile zurück und verwies die Beklagte an IBM

und an die Lieferantin des Übersetzungsprogramms. Da die Beklagte den Fehler

jedoch bei dem von der Klägerin gelieferten Programm "S. " vermutete, schal-

tete sie ein anderes Softwarehaus ein, das dem Programm "S. " ein Modul hin-

zufügte und dadurch den Fehler beseitigte.

Bei einer auf eine Strafanzeige der Klägerin zurückgehenden Durchsuchung

der Geschäftsräume des von der Beklagten eingeschalteten Softwarehauses

wurde einige Zeit später eine mehr oder weniger vollständige Kopie des Pro-

gramms "S. " aufgefunden, die dem Softwarehaus zur Behebung des Ablauf-

fehlers überlassen worden war.

Die Klägerin hat im Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen das ver-

traglich vereinbarte Verbot gesehen, die Software einem Dritten zugänglich zu

machen, und hat mit der vorliegenden Klage die für diesen Fall festgelegte Ver-

tragsstrafe in Höhe der zehnfachen Nutzungsgebühr, also 600.000 DM, bean-

sprucht.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie

habe das Programm nicht an Dritte weitergegeben, sondern es nur im Rahmen ih-

rer vertraglichen Rechte genutzt; hierzu zähle auch die Fehlerbeseitigung durch

ein anderes Unternehmen, nachdem die Klägerin hierzu nicht in der Lage gewe-

sen sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte

beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der Beklagten gegen die ver-

traglich übernommenen Verpflichtungen verneint und hierzu ausgeführt:

Die Beklagte habe nicht gegen die Vertragsklausel verstoßen, wonach es ihr

untersagt gewesen sei, die Software Dritten zugänglich zu machen. Von dieser

vertraglichen Bestimmung werde es nicht erfaßt, wenn das Programm einem

Dritten allein zum Zwecke der Fehlerbeseitigung zugänglich gemacht werde. Das

wohlverstandene Geheimhaltungsinteresse der Klägerin könne nichts an der Be-

rechtigung der Beklagten ändern, Fehler des Programms durch eigene Mitarbeiter

oder durch Dritte beheben zu lassen. Wolle man der Beklagten, die selbst nicht

über die nötige fachliche Kompetenz verfügt habe, untersagen, Hilfe von außen in

Anspruch zu nehmen, hindere man sie auch daran, Probleme im Zusammenspiel

der verschiedenen Programme zu erkennen und zu lösen. Eine solche Auslegung

des Vertrages scheide als unbillig und überraschend aus. Daher komme es auch

nicht darauf an, ob die aufgetretenen Schwierigkeiten wirklich auf einen Fehler im

Programm der Klägerin zurückzuführen gewesen seien oder nicht. Denn allein die

von der Klägerin eingeräumten Kompatibilitätsprobleme machten eine Prüfung

aller Systembestandteile erforderlich.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die im

Software-Nutzungsvertrag vereinbarte Vertragsstrafe nicht verwirkt, hält der revi-

sionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei trotz der ver-

traglich übernommenen Verpflichtung, das Programm "S. " keinem Dritten zu-

gänglich zu machen, nicht daran gehindert gewesen, in der fraglichen Situation

für die Fehlerbeseitigung ein Drittunternehmen einzuschalten. Dies begegnet kei-

nen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Revision verkennt nicht, daß die Frage, ob der Beklagten nach dem

Vertrag ein bestimmtes Verhalten untersagt war oder nicht, in erster Linie vom

Tatrichter zu beantworten ist. Sie meint jedoch, das Berufungsgericht habe durch

die vorgenommene Vertragsauslegung anerkannte Auslegungsgrundsätze ver-

letzt, sich ohne tragfähige Begründung über den eindeutigen Wortlaut der Ver-

einbarung hinweggesetzt und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen

das Gebot einer nach beiden Seiten möglichst interessengerechten Auslegung

nicht beachtet. Dem kann nicht beigetreten werden.

a) Das Berufungsgericht hat sich bei der Vertragsauslegung entgegen der

Auffassung der Revision nicht über den eindeutigen Wortlaut der vertraglichen

Vereinbarung hinweggesetzt. Es hat vielmehr – auch unter Hinweis auf die einge-

hende Darstellung der zugrundeliegenden Interessen der Vertragsparteien im

landgerichtlichen Urteil – angenommen, das Verbot, das überlassene Programm

Dritten zugänglich zu machen, betreffe nicht den Fall der Fehlerbeseitigung. Die-

se am Parteiwillen und am Gebot der Berücksichtigung von Treu und Glauben

(§§ 133, 157 BGB) orientierte Beurteilung hält der rechtlichen Prüfung stand.

Das vereinbarte Verbot, das Programm für Zwecke Dritter zu benutzen oder

Dritten zugänglich zu machen, besagt aus der Sicht der vertragsschließenden

Parteien zunächst, daß nur die Beklagte berechtigt sein sollte, das fragliche Pro-

gramm für ihren Ein- und Verkauf zu benutzen. Ihr sollte es verwehrt sein, mit

Hilfe des Programms andere als ihre eigenen betrieblichen Aufgaben zu erledigen

oder das Programm an ein anderes Unternehmen weiterzugeben. Die vertrags-

gemäße Verwendung des Programms wurde durch dieses Verbot nicht tangiert.

Denn der Beklagten ging es allein um ein Programm zur Bewältigung der eigenen

Betriebsabläufe. Eine Erledigung der Aufgaben anderer Handelsunternehmen

durch die Beklagte oder eine Versorgung anderer Unternehmen mit der notwen-

digen Software wäre über diesen Vertragszweck eindeutig hinausgegangen.

Würde das Verbot, das Programm Dritten zugänglich zu machen, dagegen auch

die Fehlerbeseitigung betreffen, so wäre damit der von der Beklagten verfolgte

Vertragszweck berührt. Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen,

daß ein solches Verbot dazu führen könnte, daß das überlassene Programm für

die Beklagte völlig nutzlos werden würde. Denn es ging nicht allein um Fehler des

Programms "S. ", die die Klägerin zu beseitigen verpflichtet gewesen wäre, son-

dern auch um das Zusammenspiel dieses Programms mit der von anderer Seite

gelieferten Software, insbesondere dem Betriebssystem und dem Übersetzungs-

programm. Die Kompatibilität mit diesen Programmen war von der Klägerin – wor-

auf im landgerichtlichen Urteil zutreffend hingewiesen wird – nicht geschuldet, so

daß die Beklagte auch keine Handhabe hatte, auf einer Beseitigung der Kompati-

bilitätsprobleme durch die Klägerin zu bestehen. Nachdem die Beklagte die auf-

getretenen Fehler nicht selbst beheben konnte, war sie in dieser Situation auf die

Hilfe Dritter angewiesen. Wollte man ihr verwehren, diese Hilfe in Anspruch zu

nehmen, wäre das von der Klägerin überlassene Programm für sie nutzlos gewor-

den.

Es ist unter diesen Umständen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden,

daß das Berufungsgericht das in Rede stehende Verbot nicht auf den Fall der

Behebung von Programmfehlern oder der Ausräumung von Kompatibilitätsschwie-

rigkeiten bezogen hat. Zu erwägen wäre allenfalls, ob das durch das Verbot ge-

schützte umfassende Geheimhaltungsinteresse der Klägerin dazu führt, daß sich

die Beklagte für die Fehlerbeseitigung zunächst an die Klägerin wenden mußte.

Dies ist jedoch im Streitfall geschehen. Nach den vom Landgericht getroffenen

Feststellungen, die dem unstreitigen Parteivorbringen entsprechen, hat die Be-

klagte die Hilfe Dritter erst in Anspruch genommen, nachdem die Klägerin sich

wiederholt ohne Erfolg um die Fehlerbeseitigung bemüht und erklärt hatte, die

Schwierigkeiten lägen in der fehlenden Kompatibilität der Programme; die Be-

klagte möge sich deswegen an den Hersteller des Betriebssystems oder den Lie-

feranten des Übersetzungsprogramms wenden.

b) Die Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt

gelassen, daß ein Verbot, das Programm einem Dritten auch zum Zwecke der

Fehlerbeseitigung zugänglich zu machen, mit der gesetzlichen Regelung in

§§ 69a ff. UrhG in Einklang stehe. Dem kann nicht beigetreten werden.

aa) Zutreffend weist die Revisionserwiderung zunächst darauf hin, daß die

gesetzliche Regelung der §§ 69a ff. UrhG nicht ohne weiteres auf die hier in Rede

stehende vertragliche Regelung Anwendung findet. Der Vertrag, um dessen Aus-

legung es im Streitfall geht, ist vor dem Inkrafttreten der §§ 69a bis 69g UrhG –

also vor dem 24. Juni 1993 – abgeschlossen worden. Zwar sind diese Vorschrif-

ten nach § 137d Abs. 1 Satz 1 UrhG auch auf Computerprogramme anzuwenden,

die vor dem Inkrafttreten geschaffen worden sind. Für die Auslegung von Wil-

lenserklärungen ist jedoch auf die Umstände bei Vertragsschluß abzustellen (vgl.

BGH, Urt. v. 10.7.1998 – V ZR 360/96, NJW 1998, 3268, 3269 f.). Daß den Be-

stimmungen der §§ 69a bis 69e UrhG insofern keine generelle Rückwirkung zu-

kommen kann, zeigt auch die Bestimmung des § 137d Abs. 2 UrhG, die eine aus-

drückliche Ausnahme von der allgemeinen Regel vorsieht, wonach sich die Wirk-

samkeit eines Vertrages nach den gesetzlichen Bestimmungen zum Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses richtet.

bb) Ob gleichwohl auf die gesetzliche Regelung oder auf die Regelung der

zugrundeliegenden Richtlinie zurückgegriffen werden kann, bedarf im Streitfall

keiner Entscheidung. Denn die vom Berufungsgericht vorgenommene Vertrags-

auslegung entspricht der Wertung, die der gesetzlichen Regelung in § 69c Nr. 2,

§ 69d UrhG sowie der Regelung in Art. 4 Nr. 2, Art. 5 der Richtlinie 91/250/EWG

des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen

(ABl. Nr. L 122 v. 17.5.1991, S. 42 = GRUR Int. 1991, 545) – auf sie gehen die

genannten Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes zurück – zugrunde liegt.

(1) Wie die Revision mit Recht betont, ist davon auszugehen, daß das in

Rede stehende Programm die Schutzvoraussetzungen des § 69a Abs. 3 UrhG

(Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie) erfüllt.

(2) Ob es sich – wie die Revision meint – bei dem Hinzufügen eines zusätz-

lichen Moduls durch das von der Beklagten eingeschaltete Softwarehaus um eine

Umarbeitung des Programms der Klägerin i.S. von § 69c Nr. 2 UrhG (Art. 4 Nr. 2

der Richtlinie) handelt, bedarf keiner abschließenden Klärung. Denn der Einbau

des zusätzlichen Moduls ist jedenfalls durch die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG

(Art. 5 Abs.1 der Richtlinie) gedeckt. Vorbehaltlich einer entgegenstehenden ver-

traglichen Vereinbarung – an der es im Streitfall fehlt (s. oben unter II.1.a) – be-

dürfen danach "die in § 69c Nr. 1 und 2 [Art. 4 Nr. 1 und 2 der Richtlinie] ge-

nannten Handlungen der Zustimmung des Rechtsinhabers nicht, wenn sie für ei-

ne bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms einschließlich der

Fehlerberichtigung durch jeden zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks

des Programms Berechtigten notwendig sind". Soweit sich daraus eine Berechti-

gung zur urheberrechtlich relevanten Nutzung eines Programms im Rahmen einer

notwendigen Fehlerbeseitigung ergibt, kann der Vertragspartner dieses Recht

auch dadurch ausüben, daß er einen Dritten mit der Fehlerbeseitigung betraut

(vgl. Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 2. Aufl., § 69d UrhG Rdn. 5; Caduff,

Die urheberrechtlichen Konsequenzen der Veräußerung von Computerprogram-

men, 1997, S. 160 f.).

(3) Unter diesen Umständen bedarf es an sich keiner abschließenden Klä-

rung, ob das durch § 69d Abs. 1 UrhG (Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie) vermittelte

Recht zur Fehlerbeseitigung durch eine ausdrückliche vertragliche Regelung –

sie liegt nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts gerade

nicht vor – ausgeschlossen werden könnte. Jedenfalls könnte aufgrund eines sol-

chen vertraglichen Ausschlusses die Fehlerbeseitigung durch einen Dritten nicht

generell untersagt werden. Wie sich nicht zuletzt aus Erwägungsgrund 17 zur

Richtlinie über den Schutz von Computerprogrammen ergibt, enthält Art. 5 Abs. 1

der Richtlinie insofern einen zwingenden Kern, als urheberrechtlich relevante

Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerläßlich

sind, nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden können (Czarnota/Hart, The

Legal Protection of Computer Programs in Europe – A Guide to the EC Directive,

1991, S. 64 f. u. 67; Marly, Urheberrechtsschutz für Computersoftware in der Eu-

ropäischen Union, 1995, S. 229). Dies gilt entsprechend für § 69d Abs. 1 UrhG

(vgl. Begr. des RegE, BT-Drucks. 12/4022, S. 12; Schulte, CR 1992, 648, 652 f.;

Günther, CR 1994, 321, 326 f.; Schricker/Loewenheim aaO § 69d Rdn. 12; Ha-

berstumpf, GRUR Int. 1992, 715, 719; Lehmann, NJW 1993, 1822, 1824; Marly,

Softwareüberlassungsverträge, 3. Aufl. 2000, Rdn. 1083 f.; Lehmann in Fest-

schrift Schricker, 1995, S. 543, 555; Haberstumpf in Lehmann (Hrsg.), Rechts-

schutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. 1991, Teil II

Rdn. 169).

Könnte danach die Einschaltung eines Dritten zur Fehlerbeseitigung nicht

generell ausgeschlossen werden, wäre doch – worauf die Revision zutreffend

hinweist – gegen eine vertragliche Regelung nichts einzuwenden, die die Fehler-

beseitigung (einschließlich der Behebung von Kompatibilitätsproblemen) dem

Softwarehersteller vorbehält, solange sie dem Vertragspartner das Recht ein-

räumt, den Fehler durch einen Dritten beheben zu lassen, wenn der Hersteller

selbst hierzu nicht willens oder in der Lage ist. Entgegen der Auffassung der Re-

vision kann dem hier in Rede stehenden Vertrag eine solche Vereinbarung jedoch

nicht entnommen werden. Denn die Klägerin hat in diesem Vertrag keine Ver-

pflichtung übernommen, etwaige Fehler oder Kompatibilitätsprobleme – gegebe-

nenfalls gegen Entgelt – zu beheben.

2. Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe

erhebliches Vorbringen der Klägerin dazu übergangen, daß die Beklagte dem von

ihr eingeschalteten Softwarehaus das Programm in Wahrheit nicht zur Fehlerbe-

seitigung, sondern als Gegenleistung für kostengünstige andere Leistungen

überlassen habe. Allerdings hat das entsprechende Vorbringen der Klägerin, das

im Widerspruch zum früheren Klagevorbringen steht, keinen Eingang in das Be-

rufungsurteil gefunden. Ob insofern ein Verfahrensfehler vorliegt, bedarf aber

keiner Entscheidung. Denn jedenfalls beruht das Berufungsurteil hierauf nicht.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren in der Einspruchsschrift nach Erlaß

eines Versäumnisurteils erstmals vorgetragen, es sei der Beklagten bei der Wei-

tergabe des Programms "S. " an das von ihr eingeschaltete Softwarehaus nicht

um die Fehlerbeseitigung, sondern um die Erlangung geschäftlicher Vorteile ge-

gangen, die darin bestanden haben sollen, daß sie im Gegenzug Serviceleistun-

gen günstiger erhalten könne. Der Fehler habe den Geschäftsablauf der Beklag-

ten auch nicht besonders beeinträchtigt, weil es noch zwei andere Möglichkeiten

zum Ausdruck der Lieferscheine gegeben habe.

Daß sich die Klägerin damit in Widerspruch zu ihrem eigenen früheren Vor-

bringen in der Berufungsinstanz gesetzt hat (vgl. Berufungsbegründung S. 2,

GA 115), macht freilich den neuen Vortrag nicht unbeachtlich (vgl. BGH, Urt. v.

5.7.1995 – KZR 15/94, GRUR 1995, 700, 701 = WRP 1995, 819 – Sesamstraße-

Aufnäher). Doch hätte die Klägerin deutlich machen müssen, daß sie über neue

tatsächliche Erkenntnisse verfügt und es sich nicht bloß um eine andere Wertung

des bis dahin unstreitigen Sachverhalts handelte. Soweit das vom Berufungsge-

richt unbeachtet gelassene Vorbringen neuen Tatsachenstoff enthält – insbeson-

dere die Behauptung, der Beklagten sei es bei der Programmüberlassung nicht

um eine Fehlerbeseitigung, sondern darum gegangen, sich geschäftliche Vorteile

zu verschaffen –, ist die Klägerin im übrigen beweisfällig geblieben. Die Beklagte

hat dieses Vorbringen bestritten. Das Beweisangebot der Klägerin – Vernehmung

des Geschäftsführers und eines früheren Mitarbeiters des eingeschalteten Soft-

warehauses – läßt nicht erkennen, daß die behauptete Motivation der Beklagten

in das Wissen der benannten Zeugen gestellt werden sollte.

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge des § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Büscher

Raebel