BGH Urteil vom 06.04.2000 – IX ZR 122/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 122/99

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 6. April 2000 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1

Eine objektive Gläubigerbenachteiligung liegt nicht vor, wenn der Schuldner über

einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon vorher aufgrund eines verlän-

gerten Eigentumsvorbehalts wirksam entäußert hat.

BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 122/99 - OLG Naumburg

LG Dessau

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Richter

Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. März 1999 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Aufgrund eines Auftrags vom 11. August 1994 lieferte die Beklagte

Frischbeton auf die Baustelle "Wohn- und Geschäftshaus W.straße in H." der

B. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Auf die entsprechenden Rechnungen

der Beklagten über

insgesamt 158.593,68 DM zahlte die Schuldnerin

39.417,09 DM. Ein darüber hinaus der Beklagten übergebener Scheck in Höhe

von 30.000 DM wurde nicht eingelöst; dadurch entstanden Kosten in Höhe von

172,50 DM. Am 10. Januar 1995, als die Schuldnerin ihre Zahlungen bereits

eingestellt hatte, trat sie an die Beklagte von einer Forderung gegen die Gene-

ralunternehmerin (im folgenden: Drittschuldnerin) erfüllungshalber einen Teil-

betrag in Höhe von 119.349,09 DM zzgl. 8 % Verzugszinsen ab Rechnungs-

datum ab. Aufgrund der ihr angezeigten Abtretung zahlte die Drittschuldnerin

am 6. Februar 1995 einen Betrag in Höhe von 78.775 DM an die Beklagte. Mit

Beschluß vom 31. März 1995 wurde über das Vermögen der Schuldnerin die

Gesamtvollstreckung eröffnet. Zum Verwalter wurde der Kläger bestellt. Dieser

hat - gestützt auf die Anfechtungsvorschriften der Gesamtvollstreckungsord-

nung - Klage auf Auskehr des von der Drittschuldnerin gezahlten Betrages von

78.775 DM und Rückabtretung der restlichen Forderung von 40.574,09 DM

erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz

hatte diese weitgehend Erfolg. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte Wieder-

herstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

Zurückverweisung der Sache.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:

Die Anfechtung der Abtretung greife gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO

durch. Die Beklagte habe eine inkongruente Deckung erhalten. Das sei ein er-

hebliches Indiz für das Bestehen einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht auf

seiten der Schuldnerin und die entsprechende Kenntnis auf seiten der Beklag-

ten. Ihre Unkenntnis habe diese nicht bewiesen. Aufgrund der Nichtigkeit des

Abtretungsvertrages sei die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB

zur Rückgewähr der erhaltenen Leistung verpflichtet. Soweit die Drittschuldne-

rin bereits gezahlt habe, schulde die Beklagte gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wer-

tersatz.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Selbst wenn dem Berufungsgericht darin zu folgen wäre, daß die Ab-

tretung vom 10. Januar 1995 anfechtbar ist, wäre diese nicht deshalb nichtig

(zu der heute nicht mehr vertretenen Anfechtungstheorie der Unwirksamkeit

kraft Gesetzes vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rdnr. 4 m.w.N.). Der Kla-

geanspruch könnte deswegen nicht aus §§ 812 ff BGB, sondern allenfalls aus

§ 37 KO analog begründet sein.

2. Indessen kann derzeit nicht von der Anfechtbarkeit der Abtretung vom

10. Januar 1995 ausgegangen werden.

Voraussetzung einer jeden Anfechtung ist das Vorliegen einer objektiven

Gläubigerbenachteiligung. An dieser fehlt es im vorliegenden Fall, wenn der ihr

an dem fraglichen Tag abgetretene Anspruch der Beklagten ohnehin zustand.

Wenn der Schuldner über einen Gegenstand verfügt, dessen er sich schon

wirksam entäußert hat, wird die Aktivmasse nicht verkürzt. Das hat das Beru-

fungsgericht übersehen, weil es den Prozeßstoff nicht ausgeschöpft hat (Ver-

stoß gegen § 286 ZPO).

a) Das Berufungsgericht hat den bereits in erster Instanz gehaltenen

Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, daß sie mit der Gemeinschuldnerin

einen verlängerten Eigentumsvorbehalt entsprechend ihren - der Gemein-

schuldnerin überlassenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart ha-

be. Dieser Vortrag war entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen

Ansicht auch Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Es ist zwar zutreffend, daß die Beklagte - nachdem das Landgericht in

seinem Urteil auf den Eigentumsvorbehalt nicht eingegangen war - in ihrer Be-

rufungserwiderung wie auch im gesamten Berufungsrechtszug dieses Thema

nicht mehr ausdrücklich angesprochen hat, obwohl - worüber sich die Parteien

im Revisionsverfahren einig sind - der auf die Forderungsabtretung vom 10. Ja-

nuar 1995 gerichtete Vortrag beider Parteien weitgehend unerheblich war,

wenn der Gegenstand dieser Abtretung der Beklagten bereits aufgrund ihrer

Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustand. Daraus folgert die Revisionser-

widerung zu Unrecht, die Beklagte habe sich auf den Eigentumsvorbehalt

"nicht ernsthaft" berufen; jedenfalls habe sie diesen Vortrag im zweiten Rechts-

zug fallengelassen. Für die Annahme mangelnder Ernsthaftigkeit reicht es nicht

aus, daß eine Partei auf bestimmten Vortrag später nicht mehr zurückgekom-

men ist. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte in der ersten Instanz

obsiegt und in der zweiten auf den bisher gehaltenen Vortrag Bezug genom-

men hat.

b) Nach dem Vortrag der Beklagten war die am 10. Januar 1995 abge-

tretene Forderung ihr zuvor schon wirksam abgetreten. Die zweite - von dem

Kläger angefochtene - Abtretung ging dann ins Leere.

aa) Die Beklagte hat die Kopie der an die Schuldnerin gerichteten Auf-

tragsbestätigung vom 12. August 1994 vorgelegt, in der auf die "umseitigen

Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen" hingewiesen wird. Diese

sind nach der Behauptung der Beklagten auf der Rückseite einer jeden Auf-

tragsbestätigung abgedruckt.

In § 7 ("Eigentumsvorbehalt") ist ein verlängerter Eigentumsvorbehalt

vereinbart. Es heißt dort:

"... wird die uns gehörende Ware in ein fremdes Grundstück verbaut und erhält der Käufer hierfür eine Forderung, die auch den Gegenwert für andere Leistungen des Käufers darstellt, so ist die Forderung des Käu- fers in Höhe des rechnungsmäßigen Wertes der uns gehörenden Waren zuzüglich 20 % dieses Betrages mit dem Rang vor dem Rest an uns ab- getreten. ..."

bb) Die Erheblichkeit dieses Vorbringens wird von der Revisionserwide-

rung zu Unrecht bezweifelt. Zwar hat die Beklagte zunächst ein Muster ihrer

Allgemeinen Verkaufs-, Lieferungs- und Zahlungsbedingungen überreicht, bei

dem der Text - zumindest dem ersten Anschein nach - durchgestrichen war.

Das konnte vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, daß die Be-

klagte habe zum Ausdruck bringen wollen, auch auf der Rückseite des der

Schuldnerin zugesandten Bestätigungsschreibens seien die Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen durchgestrichen gewesen. Zutreffend ist an sich auch der

Hinweis der Revisionserwiderung, die Beklagte habe im Laufe der ersten In-

stanz unterschiedliche Muster von Auftragsbestätigungen vorgelegt. Entschei-

dend ist indes, daß alle diese Muster in dem hier interessierenden Teil über-

einstimmen.

Wenn die Schuldnerin die Auftragsbestätigung (mit rückseitig abge-

druckten AGB) erhalten und darauf - ohne dem Wunsch der Beklagten nach

Einbeziehung ihrer AGB zu widersprechen - deren Betonlieferungen entgegen-

genommen hat, können die AGB der Beklagten Vertragsbestandteil geworden

sein (vgl. BGHZ 61, 282, 287; BGH, Urt. v. 22. März 1995 - VIII ZR 20/94,

NJW 1995, 1671, 1672; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 2 AGBG Rdnr. 25).

§ 2 AGBG gilt hier nicht, weil sowohl die Schuldnerin als auch die Beklagte

Kaufleute waren.

Ein verlängerter Eigentumsvorbehalt ist im kaufmännischen Verkehr

grundsätzlich zulässig (BGHZ 64, 312; 94, 105, 112). Die abgetretene Forde-

rung ist hinreichend bestimmbar, wenn sie - wie hier - an dem Wert der Liefe-

rung des Vorbehaltslieferanten ausgerichtet wird (vgl. BGHZ 56, 34 ff; BGH,

Urt. v. 23. Oktober 1963 - VIII ZR 150/62, NJW 1964, 149, 150; v. 24. April

1968 - VIII ZR 94/66, NJW 1968, 1516, 1519).

cc) Nicht berücksichtigt hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag,

daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten außerdem auf den

Rückseiten der über die Betonlieferungen erstellen Rechnungen abgedruckt

gewesen seien. Wenn dem so war, ist zu erwägen, ob nicht die Schuldnerin

daraus - jedenfalls aus der wiederholten Übersendung solcher Rechnungen -

das Angebot entnehmen mußte, künftig nur noch unter Zugrundelegung dieser

Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu liefern. Dieses Angebot könnte die

Schuldnerin durch das Abrufen der späteren Lieferungen und/oder deren Ent-

gegennahme akzeptiert haben.

dd) Die Revisionserwiderung meint, Ansprüche der Beklagten aus dem

Verlust ihres Eigentums an dem gelieferten Frischbeton ließen sich nicht mit

den - in der Abtretungserklärung vom 10. Januar 1995 genannten - "aus der

Veräußerung entstehenden Forderungen" der Schuldnerin gegen ihre Abneh-

merin in Verbindung bringen. Dies trifft nicht zu. Die Abtretungen beziehen sich

auf denselben Gegenstand; die AGB-mäßige (Voraus-)Abtretung geht lediglich

dem Umfange nach noch weiter als die Individualabtretung vom 10. Januar

1995. Nach dem übereinstimmenden Parteivortrag hat die Schuldnerin den von

der Beklagten bezogenen Frischbeton in dem Bauvorhaben der Drittschuldne-

rin verarbeitet. Der gelieferte Beton war somit zunächst Gegenstand der Ver-

äußerung von der Beklagten an die Schuldnerin und sodann von der Schuldne-

rin an die Drittschuldnerin. Daß die Schuldnerin daneben auch noch Werklei-

stungen an die Drittschuldnerin erbrachte, ändert daran nichts. Jedenfalls im

Recht der Absonderung liegt eine "Veräußerung" auch dann vor, wenn ein

Bauhandwerker aufgrund eines Werk- oder Werklieferungsvertrages unter Ei-

gentumsvorbehalt gelieferte Sachen als wesentliche Bestandteile eines frem-

den Grundstücks einbaut (BGHZ 30, 176, 180; Gottwald, in: Insolvenzrechts-

Handbuch 1990 § 43 Rdnr. 8; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 46 Rdnr. 6; Kil-

ger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 46 KO Anm. 3 a.E.). Gemäß § 7

Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten war die

Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die Drittschuldnerin in Höhe des

Fakturenwerts des gelieferten Betons zuzüglich 20 % dieses Betrages an die

Beklagte abgetreten. Gegenstand der Abtretung vom 10. Januar 1995 war nur

noch der - damals noch offene - Fakturenwert von 119.349,09 DM zuzüglich

8 % Verzugszinsen. Der Umfang dieser Abtretung ging also weniger weit als

bei der Abtretung vom 10. Januar 1995.

ee) Die Insolvenz der Zedentin steht der Wirksamkeit der ersten Abtre-

tung nicht entgegen.

Die AGB-mäßige Vorausabtretung wurde - wie oben bereits ausgeführt -

möglicherweise mit der Entgegennahme der ersten Betonlieferung vereinbart,

also noch im August 1994. Allerdings erwirbt der Zessionar im Falle einer Vor-

ausabtretung die abgetretene Forderung dann nicht, wenn diese erst entsteht,

nachdem über das Vermögen des Zedenten ein Insolvenzverfahren eröffnet

worden ist (vgl. BGHZ 135, 140, 145; Jaeger/Henckel, § 15 KO Rdnr. 44;

Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 17 Rdnr. 18 h). Im vorliegenden Fall ist jedoch

davon auszugehen, daß der Vergütungsanspruch der Schuldnerin gegen die

Drittschuldnerin vor dem 31. März 1995 entstanden ist. Eine Werklohnforde-

rung entsteht mit Abschluß des Werkvertrages (Soergel, in: MünchKomm-BGB,

3. Aufl. § 631 Rdnr. 162). Wann der Werkvertrag zwischen der Schuldnerin

und der Drittschuldnerin abgeschlossen worden ist, hat das Berufungsgericht

nicht festgestellt. Nach der Lebenserfahrung wird man aber davon ausgehen

müssen, daß der Vertragsschluß vor der ersten Betonlieferung der Beklagten

auf die Baustelle der Drittschuldnerin stattgefunden hat, also spätestens im

August 1994. Zwar wurde die sich daraus ergebende Werklohnforderung erst

später fällig. Nach dem Parteivortrag wurde das Werk der Schuldnerin am

2. Mai 1995 abgenommen. Indes steht dieser Umstand nicht der Wirksamkeit

der Abtretung entgegen. Nicht fällige Forderungen sind sowohl aussonde-

rungs- als auch absonderungsfähig. Streitig ist nur, ob in entsprechender An-

wendung des § 65 KO die Fälligkeit von Forderungen, die der Absonderung

unterliegen, vorverlegt wird (vgl. BGHZ 31, 337, 340; Kuhn/Uhlenbruck, § 65

KO Rdnr. 5). Darum geht es im vorliegenden Fall nicht.

c) Die Abtretung im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts ist

auch nicht ihrerseits anfechtbar.

Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegt die Vorausabtretung

künftiger Forderungen, die sich auf das mit dem Vorbehaltseigentum Erlangte

beschränkt, selbst dann nicht der Insolvenzanfechtung, wenn die Forderungen

erst in der kritischen Phase entstanden sind (BGHZ 64, 312, 314).

Soweit die Vorausabtretung hier über das mit dem Vorbehaltseigentum

Erlangte hinausgeht - nämlich in Höhe von 20 % des rechnungsmäßigen Wer-

tes des gelieferten Betons -, kann zwar eine Gläubigerbenachteiligung vorlie-

gen. Indessen fehlt es an den weiteren Anfechtungsvoraussetzungen. Maß-

geblich ist hierbei wiederum der Zeitpunkt, in dem die im voraus abgetretene

Forderung entstanden ist (BGHZ 30, 238, 240; BGH, Urt. v. 16. März 1995

- IX ZR 72/94, WM 1995, 995, 999; v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96,

WM 1997, 545, 546). Das war spätestens im August 1994. Die Fälligkeit der

Forderung ist auch hier unerheblich. Daß die Schuldnerin bereits im August

1994 die Absicht der Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 10 Abs. 1

Nr. 1 GesO gehabt habe, hat der Kläger nicht behauptet. Die Vorausabtretung

war weder insgesamt noch hinsichtlich des 20 %igen "Zuschlags" unentgeltlich

im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO. Sie war vielmehr insgesamt entgeltlich,

weil sie - wirtschaftlich betrachtet - die entgeltlich begründete Kaufpreisforde-

rung der Vorbehaltsverkäuferin sicherte (vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt und

Sicherungsübertragung Bd. V § 62 II 2 a (S. 332); Henckel, Aktuelle Probleme

der Warenlieferanten beim Kundenkonkurs 2. Aufl. S. 3). Endlich hat der Klä-

ger auch nicht behauptet, daß die Schuldnerin bereits im August 1994 ihre

Zahlungen eingestellt gehabt habe oder daß damals ein Gesamtvollstrek-

kungsantrag gestellt gewesen sei (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO).

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-

che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),

damit insbesondere die fehlenden Feststellungen zum verlängerten Eigen-

tumsvorbehalt nachgeholt werden.

Das Berufungsgericht wird dabei zu prüfen haben, wie das Vorbringen

des Klägers zu verstehen ist, er könne nicht feststellen, daß die Auftragsbestä-

tigung bei der Schuldnerin eingegangen sei, und bestreite dies mit Nichtwis-

sen. Wenn sich dieses Bestreiten mit Nichtwissen auf das Vorhandensein der

Auftragsbestätigung bei der Schuldnerin beziehen sollte, wäre es gemäß § 138

Abs. 3 und 4 ZPO unbeachtlich. Denn dieses Vorhandensein ist Gegenstand

seiner eigenen Wahrnehmung. Als Verwalter in der Gesamtvollstreckung über

das Vermögen der Schuldnerin ist er im Besitz der Geschäftsunterlagen und

kann feststellen, ob sich die Auftragsbestätigung darunter befindet.

Paulusch

Kreft

Stodolkowitz

Zugehör

Ganter