BGH Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 458/97

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 458/97

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 20. April 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

AGBG § 9 Bf, Cl Abs. 1

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages enthaltene Ver-

pflichtung, bei Vertragsunterschrift eine Vertragserfüllungsbürgschaft auszuhändi-

gen, ist mit § 9 Abs. 1 AGBG vereinbar.

BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97 - Kammergericht LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-

gerin wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom

10. November 1997 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem von beiden Seiten ge-

kündigten Werkvertrag.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Fassadensanierungsarbeiten

zu einem Festpreis von 954.500 DM. In dem Subunternehmervertrag vom

21. April 1995 vereinbarten die Parteien die Anwendung deutschen Rechts und

der VOB/B. Zudem enthält der Vertrag unter anderem folgende Regelungen:

§ 10

Zahlungsbedingungen

...

...

10.3. ... Auf den Einbehalt von 10 % Sicherheit für die Abschlagsrech- nungen und 5 % Sicherheitseinbehalt für die Schlußrechnung kann bei Vorlage einer Vertragserfüllungsbürgschaft bzw. einer Gewährleistungs- bürgschaft verzichtet werden, so daß jeweils die vollen Rechnungsbe- träge zur Auszahlung gelangen.

10.4. ... Innerhalb von 8 Wochen nach Vorlage der prüfungsfähigen Schlußrechnung werden unter Anrechnung der bereits erfolgten Zahlun- gen auf Zwischenrechnungen 95 % der anerkannten Gesamtbruttoforde- rungen des Subunternehmers gezahlt ...

...

...

§ 13

Sicherheitsleistung

13.1. Als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus die- sem Vertrag, insbesondere die vertragsgemäße Ausführung der Lei- stung, hat der Subunternehmer eine unbefristete Vertragserfüllungs- bürgschaft in Höhe von 10 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. Diese Bürgschaft ist bei der Vertragsunterschrift dem Generalunternehmer auszuhändigen.

Die Urkunde wird mit Leistung der Schlußzahlung zurückgegeben, wenn gleichzeitig eine in § 13.2 beschriebene Bürgschaft hinterlegt wird.

13.2. Der Generalunternehmer behält 5 % der anerkannten Brutto- schlußrechnungssumme als Gewährleistungssicherheit für die Dauer von 5 Jahren ein. Der Subunternehmer kann die Auszahlung des Si- cherheitseinbehaltes im Austausch gegen eine auf die Dauer der fünf- jährigen Gewährleistung befristete selbstschuldnerische Bürgschaft ei- ner deutschen oder französischen Großbank verlangen, in der auf die

Einrede der Vorausklage verzichtet, Zahlung auf erstes Anfordern zuge- sichert und auf die Hinterlegung verzichtet wird. Ein Anspruch auf Aus- zahlung des Sicherheitseinbehaltes gegen Bürgschaft besteht jedoch erst mit Ablauf von 3 Monaten nach erfolgter behördlicher Gebrauchs- abnahme und unter der Voraussetzung, daß sämtliche zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs auf Auszahlung gerügten Mängel und Restarbeiten fachgerecht behoben bzw. ausgeführt sind ..."

Die Klägerin händigte der Beklagten die Urkunde über die Vertragser-

füllungsbürgschaft der Landesbank Berlin vom 15. Mai 1995 in Höhe von

95.450 DM aus. Im Dezember stellte sie ihre Arbeiten ein und kündigte das

Vertragsverhältnis fristlos gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B. Daraufhin entzog die Be-

klagte ihr den Auftrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B.

In ihrer Schlußrechnung vom 21. Februar 1996 ermittelte die Klägerin

einen Restvergütungsanspruch in Höhe von 46.417,11 DM. Sie begehrt Zah-

lung eines Teilbetrages von 11.834,86 DM sowie der verbleibenden

34.582,25 DM (= 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme) Zug um Zug gegen

Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft und verlangt Herausgabe der Ur-

kunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft.

Das Landgericht hat der Klage bis auf den Teilzahlungsbetrag von

11.834,86 DM stattgegeben.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Zahlungs-

klage insgesamt als zur Zeit unbegründet abgewiesen und die Verurteilung zur

Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bestätigt. Die im Berufungsverfahren er-

hobene Widerklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe einer Teilforde-

rung von 95.450 DM hat das Berufungsgericht als unzulässig abgewiesen. Die

Berufung der Klägerin hat es zurückgewiesen.

Mit ihren Revisionen verfolgen die Beklagte ihr Klagabweisungsbegeh-

ren und die Widerklage und die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Auf-

hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-

rufungsgericht.

A) Revision der Beklagten

I.

Das Berufungsgericht nimmt an, § 13 Nr. 1 des Subunternehmervertra-

ges sei wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Es handele sich

bei der Klausel des von der Beklagten gestellten Formularvertrages um eine

Allgemeine Geschäftsbedingung, die die Klägerin unangemessen benachteili-

ge. Die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages vorgesehene Abhängigkeit

des Vertragsschlusses von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungs-

bürgschaft verstoße gegen § 17 Nr. 7 VOB/B. Die Unvereinbarkeit mit § 9

Abs. 1 AGBG ergebe sich auch aus dem Regelungszusammenhang von § 13

Nr. 1 und Nr. 2 des Vertrages durch den nahtlosen Übergang von der Ver-

tragserfüllungsbürgschaft auf die Gewährleistungsbürgschaft, die ihrerseits

mangels angemessenen Ausgleichs für den Sicherheitseinbehalt unwirksam

sei.

Der Klägerin stehe daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein bereiche-

rungsrechtlicher Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu, dem

die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB wegen etwaiger

Schadensersatzansprüche entgegensetzen könne. Die Zulassung der erst kurz

vor der mündlichen Verhandlung erhobenen Widerklage sei im Hinblick auf die

damit verbundene Verzögerung nicht sachdienlich.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1. Auf das Vertragsverhältnis ist aufgrund der Rechtswahl gemäß Art. 27

Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutsches Recht anwendbar.

2. Das Berufungsgericht geht bei dem Vertragstext von Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 1 AGBG aus. Das ist nicht zu bean-

standen und wird auch von der Revision nicht angegriffen. Es handelt sich

nach dem unwidersprochenen Klägervortrag um ein nicht im einzelnen ausge-

handeltes von der Beklagten für ihre Subunternehmerverträge vorformuliertes

Vertragswerk. Auch die streitigen Klauseln unterliegen daher einer Prüfung

nach § 9 AGBG.

Das Berufungsgericht legt die Regelung in § 13 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 des

Vertrages dahin aus, daß die Bürgschaftsurkunde im Zeitpunkt der Vertrags-

unterzeichnung vorliegen müsse. Die Beklagte habe damit den Vertragsschluß

von der vorherigen Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft abhängig ge-

macht.

Diese Auslegung ist nicht unbedenklich.

Die Regelung über die Aushändigung der Bürgschaft bei Vertragsunter-

schrift kann, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, auch als Fälligkeits-

abrede für die Sicherheitsleistung in dem Sinne zu verstehen sein, daß der

Übergabeanspruch mit dem Vertragsschluß fällig wird.

Ob dieser Auslegung der Vorzug zu geben ist, bedarf keiner abschlie-

ßenden Erörterung. Offenbleiben kann auch, ob dem Senat eine selbständige

Auslegung im Hinblick auf eine etwaige bezirksübergreifende Verwendung der

Formularklausel möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1986 - V ZR

72/85, BGHZ 98, 250, 258). Der anzuwendende Kontrollmaßstab des § 9

AGBG wird davon nicht berührt.

Das Berufungsgericht stützt die Unwirksamkeit dieser Regelung ganz

wesentlich auf die Belastungen, die für den Subunternehmer dadurch entste-

hen, daß er die Bürgschaft für den Fall des Vertragsschlusses bereithalten

muß. Diese Belastungen bestehen in gleichem Maße, wenn die Klausel als

Fälligkeitsregelung zu verstehen ist. Derselben AGB-Kontrolle ist die Formular-

klausel ausgesetzt, wenn sie als Regelung des vorvertraglichen Verhaltens und

damit als Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages verstanden

wird (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1988 - VIII ZR 175/87, BGHZ 104, 95, 98

f).

3. Verfehlt ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, die Klausel sei

an § 17 Nr. 7 VOB/B zu messen. Die Regelungen der VOB/B sind ihrerseits

Allgemeine Geschäftsbedingungen, die nicht auf eine mit § 9 Abs. 1 AGBG zu

vereinbarende Vertragsgestaltung schließen lassen. Prüfungsmaßstab ist al-

lein, ob der Inhalt der Formularklausel bei der Art dieses Geschäftes allgemein

unter Beachtung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine

unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders ergibt

(BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, NJW 2000, 658, für BGHZ

vorgesehen).

Die Verdingungsordnung für Bauleistungen ist keine gesetzliche Rege-

lung im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember

1982 - VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 141 und vom 10. Juni 1999 - VII ZR

365/98, BauR 1999, 1290 = NJW 1999, 3260, für BGHZ vorgesehen).

Zu Unrecht folgert das Berufungsgericht daher eine unangemessene

Benachteiligung des Subunternehmers daraus, daß die Klausel nicht der Re-

gelung des § 17 Nr. 7 VOB/B entspricht.

4. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1

AGBG, wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des

Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend

zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen

(z.B. Urteile vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30, 31 und vom

3. November 1999 - VIII ZR 269/98, ZIP 2000, 314, für BGHZ vorgesehen).

Eine solche treuwidrige Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor.

Das gesetzliche Werkvertragsrecht gewährt keinen vertraglichen An-

spruch auf Leistung einer Sicherheit für noch zu erbringende Leistungen. Er

muß vielmehr, auch bei einem VOB-Vertrag (§ 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B), aus-

drücklich vereinbart werden. Es besteht indessen ein allgemein anzuerkennen-

des Sicherungsinteresse des Auftraggebers.

Die in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages getroffene Regelung gewährlei-

stet, daß der Auftraggeber bereits mit dem Vertragsabschluß gesichert ist. Mit

dieser Regelung werden Zweifel darüber beseitigt, ob der Auftragnehmer in der

Lage ist, eine entsprechende Bürgschaft zu erbringen. Sie schützt so den Auf-

traggeber, verfolgt jedoch auch gemeinsame Interessen beider Parteien. Sie

vermeidet Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien für den Fall,

daß die Bürgschaft nicht, nicht vertragsgerecht oder nicht rechtzeitig gestellt

wird. Diese Auseinandersetzungen können zu empfindlichen Störungen bei der

Vertragsdurchführung führen, insbesondere dann, wenn sie von gegenseitigen

Leistungsverweigerungen und Androhungen von Kündigungen begleitet sind.

Gegenüber diesem billigenswerten Zweck der Klausel wiegt der Nachteil

des Auftragnehmers, der in etwaigen Belastungen seines Kreditrahmens und

Avalzinsen liegen kann, nicht so schwer, daß die Klausel unangemessen wäre.

Der Umstand, daß die Bürgschaft bereits bei Vertragsschluß bereitgehalten

werden muß, führt allenfalls zu einer geringfügigen Mehrbelastung. Die in der

Literatur vorgeschlagene Kompromißlösung, sich in diesem Zeitpunkt auf die

Einholung einer Bestätigung des Bürgen zu beschränken (Ingenstau/Korbion,

VOB, 13. Aufl., B § 17 Rdn. 97; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., A § 14

Rdn. 3 b), vermeidet die Streitigkeiten nicht für den Fall, daß die Bürgschaft

nicht gestellt wird.

5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich die Un-

angemessenheit der Klausel nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Rege-

lungen in § 13 Nr. 1 und 2 des Vertrages.

a) Zu Recht hält das Berufungsgericht allerdings die Klausel in § 13

Nr. 2 des Vertrages für unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR

324/95, NJW 1997, 2598). Das bedeutet, daß eine Gewährleistungsbürgschaft

nicht wirksam vereinbart worden ist. Damit hat die Regelung in § 13 Nr. 1

Abs. 2 des Vertrages keinen Bestand, nach der die Vertragserfüllungsbürg-

schaft zurückzugeben ist, wenn gleichzeitig die Gewährleistungsbürgschaft

übergeben wird.

b) Daraus folgt jedoch nicht, daß zugleich die Vereinbarung der Ver-

tragserfüllungsbürgschaft unwirksam wird. Vielmehr bleibt die in § 13 Nr. 1

Abs. 1 des Vertrages getroffene Regelung zur Stellung der Sicherheit unab-

hängig von der näheren Ausgestaltung ihrer Rückgabe gemäß § 13 Nr. 2 i.V.m.

§ 13 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages bestehen. Inhaltlich voneinander trennbare,

einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen sind einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich, und

zwar auch dann, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit

anderen unwirksamen Klauseln stehen (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996

- VII ZR 224/95, ZfBR 1997, 73 = NJW 1997, 394).

III.

1. Die auf § 812 BGB gestützte Verurteilung der Herausgabe der Bürg-

schaft kann keinen Bestand haben. Ein solcher Bereicherungsanspruch be-

steht nicht. Die Beklagte hat die Vertragserfüllungsbürgschaft aufgrund der

wirksam vereinbarten Sicherheitsleistung in § 13 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages

und mithin nicht rechtsgrundlos erhalten.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird zu

prüfen haben, ob durch die Bürgschaft gesicherte Ansprüche bestehen. Die

Beklagte hat sich durchgängig auf solche Ansprüche wegen mangelhafter

Werkleistungen berufen und auch zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung

gemacht.

2. Damit erweist sich auch die mit fehlender Sachdienlichkeit begründete

Abweisung der Widerklage als rechtsfehlerhaft. Sie beruht auf der Annahme,

daß gegenüber dem Anspruch auf Rückgabe einer rechtsgrundlos erhaltenen

Bürgschaftsurkunde ein Zurückbehaltungsrecht wegen vermeintlicher Scha-

densersatzansprüche nicht geltend gemacht werden kann. Für einen vertragli-

chen Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit gilt dies nicht.

B) Anschlußrevision der Klägerin

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe mit ihrer Schlußrech-

nung die bis zur vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses erbrachten

Teilleistungen nicht prüfbar abgerechnet. Sie hätte zur Ermittlung der auf die

Teilleistung entfallenden Pauschalvergütung konkrete Angaben zum Verhältnis

des Wertes der erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Vertrag zu

erbringenden Gesamtleistungen machen müssen und nicht lediglich die Ver-

gütung auf der Grundlage von Einheitspreisen entsprechend ihrem ursprüngli-

chen Kostenangebot vom 3. April 1995 ermitteln und einen "Nachlaß aus Pau-

schalierung 4,8 %" in Abzug bringen dürfen.

Für die Nachtragsleistungen unter den Positionen N 1 bis N 6 der

Schlußrechnung habe sie die Voraussetzungen des § 2 Nr. 7 VOB/B für eine

Änderung der Pauschalpreisvereinbarung nicht hinreichend dargetan.

II.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht stellt unzutreffende Anforderungen an die Dar-

legung der erbrachten Leistungen eines vorzeitig beendeten Pauschalpreis-

vertrages.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Höhe

der Vergütung für erbrachte Leistungen nach dem Verhältnis des Wertes der

erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag ge-

schuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer muß deshalb das

Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des

Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Haben die

Parteien den Pauschalpreis auf der Grundlage eines nach Einheitspreisen auf-

geschlüsselten Angebotes des Unternehmers, insbesondere durch Abrundung,

vereinbart, so kann dies ein brauchbarer Anhaltspunkt für die Berechnung der

Vergütung für die erbrachten Leistungen sein (BGH, Urteile vom 20. Januar

2000 - VII ZR 97/99, zur Veröffentlichung vorgesehen, und vom 4. Juli 1996

- VII ZR 227/93, BauR 1996, 846 = ZfBR 1996, 310 = NJW 1996, 3270).

b) Diesen Anforderungen genügt die Schlußrechnung der Klägerin. Das

Berufungsgericht hat die prägenden Umstände der Vertragsgestaltung nicht

hinreichend berücksichtigt.

Die Vergütungsabrede in § 3 des Subunternehmervertrages bezieht sich

ausdrücklich auf das Angebot der Klägerin vom 3. April 1995. Der darin aufge-

führte, später vertraglich vereinbarte Pauschalpreis ist aus der Summe der auf-

geschlüsselten Einheitspreise unter Abzug eines Abrundungsbetrages gebil-

det. Dementsprechend ist die Klägerin in ihrer Schlußrechnung vorgegangen.

Sie hat die erbrachten Leistungen nach dem von ihr genommenen Aufmaß und

den Einheitspreisen des Angebots bewertet. Der prozentuale Abzug entspricht

genau dem Rundungsbetrag des Pauschalpreises. Damit ist das Verhältnis des

Werts der erbrachten Leistungen zur gesamten Leistung ohne weiteres er-

kennbar. Diese Abrechnungsweise deckt sich zudem mit dem in § 15 Nr. 4 des

Vertrages für den Fall einer Kündigung durch den Generalunternehmer vorge-

sehenen Verfahren. Dem Informations- und Kontrollinteresse der Beklagten ist

damit genügt.

2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Abrechnung von Nachtrags-

leistungen als unschlüssig angesehen. Es hat sich durch die bloße Prüfung

einer Anpassung von Pauschalpreisvereinbarungen gemäß § 2 Nr. 7 Abs. 1

Satz 2 VOB/B den Blick für Vergütungsansprüche gemäß § 2 Nr. 5 bis Nr. 8

VOB/B verstellt.

Die Klägerin hat im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt, daß

die unter den Nachtragspositionen N 1 bis N 6 aufgeführten Leistungen auf-

grund von Planungsänderungen und nach ihrer Behauptung vertragswidriger

Vorleistungen notwendig geworden sind. Insoweit kommen Ansprüche aus § 2

Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B in Betracht, soweit die Leistungen angeordnet worden

sind. Soweit eine Anordnung fehlt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben,

ob Ansprüche aus § 2 Nr. 8 VOB/B oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag

gegeben sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88 = BGHZ

113, 315, 322). Die Position N 5 hat die Beklagte zudem anerkannt.

Ullmann

Thode

Kuffer

Kniffka

Wendt