BGH Urteil vom 16.08.2000 – 2 StR 159/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 159/00

URTEIL

vom

16. August 2000

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. August

2000, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofes

Dr. Jähnke

als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof

Detter,

Dr. Bode,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Otten,

der Richter am Bundesgerichtshof

Hebenstreit

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. Dezember 1999 mit

den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) im Strafausspruch,

b) soweit neben dem Tatmesser noch andere Gegenstände

eingezogen wurden.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung unter Ver-

wendung eines gefährlichen Werkzeugs in Tateinheit mit Körperverletzung und

Freiheitsberaubung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1, §§ 223, 239 StGB) zu der

Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und Gegenstände (Klappmesser u.a.)

eingezogen. Das Landgericht hat hierzu festgestellt:

Der Angeklagte vereinbarte mit Frau B., die als Prostituierte auf dem

Straßenstrich tätig war, normalen Geschlechtsverkehr und Oralverkehr gegen

Entgelt. Den zunächst verlangten Analverkehr lehnte sie wiederholt ab. Der

Angeklagte fuhr mit Frau B. in seinem Pkw auf einen Feldweg. Dort lehnte sie

Analverkehr nochmals ab. Daraufhin holte der Angeklagte ein Klappmesser

hervor. Als Frau B. urinieren mußte, stieg der Angeklagte mit ihr aus, damit sie

nicht fliehen konnte. Danach hielt ihr der Angeklagte das aufgeklappte Messer

in die Nähe des Halses, warf sie mit einem Schlag gegen den Kopf zu Boden

und vollzog gegen ihren Willen den Analverkehr. Als Frau B. sich umdrehen

wollte, schlug er ihr mit der Hand ins Gesicht. Durch die beiden Schläge erlitt

Frau B. Prellungen. Unter der noch andauernden Wirkung der Bedrohung mit

dem Messer und der beiden Schläge stieg Frau B. auf die Aufforderung des

Angeklagten wieder in das Fahrzeug. Der Angeklagte schloß die Zentralverrie-

gelung und vollzog gegen den Willen von Frau B. erneut den Analverkehr.

Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel wirksam auf den Rechtsfol-

genausspruch beschränkt. Sie wendet sich mit der Sachrüge gegen die Be-

messung der Freiheitsstrafe, insbesondere gegen die Annahme eines minder

schweren Falls der Vergewaltigung (§ 177 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB) und

- zu Gunsten des Angeklagten - gegen die Einziehungsanordnung, soweit sie

nicht das Tatmesser betrifft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene

Rechtsmittel hat Erfolg.

II.

Die Strafzumessung hält der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.

Die Annahme eines minder schweren Falls der Vergewaltigung ist mit der ge-

gebenen Begründung rechtsfehlerhaft. Die Entscheidung der Frage, ob ein

minder schwerer Fall vorliegt, erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der alle

Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat

und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst inne-

wohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97, 98 f.

und st. Rspr.).

Das Landgericht hat jedoch weder bei der Wahl des Strafrahmens, noch

bei der Strafzumessung im engeren Sinne bedacht, daß der Angeklagte ein

Regelbeispiel nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklicht hat. Das Vorliegen

eines Regelbeispiels schließt die Annahme eines minder schweren Falls nach

§ 177 Abs. 5 Halbsatz 2 StGB zwar nicht grundsätzlich aus, wird aber vielfach

der Annahme eines minder schweren Falls entgegenstehen (BGH NStZ 2000,

419). Soweit der Tatrichter im Fall der Verwirklichung des Qualifikationstatbe-

stands des § 177 Abs. 4 StGB einen minder schweren Fall im Sinne des Ab-

satzes 5 annehmen will, hat er, wenn ein Regelbeispiel nach Absatz 2 (hier

Vergewaltigung) gegeben ist, zu berücksichtigen, daß Absatz 2 einen schärfe-

ren Strafrahmen vorsieht als Absatz 5 Halbsatz 2. Andernfalls entstünde näm-

lich ein Wertungswiderspruch, weil derjenige Täter, der über das Regelbeispiel

hinaus noch einen Qualifikationstatbestand erfüllt, günstiger gestellt wäre als

der Täter, der kein Qualifikationsmerkmal erfüllt hat. Wählt der Tatrichter daher

den Strafrahmen des Absatzes 5, so hat er die Untergrenze des § 177 Abs. 2

StGB zu beachten, wenn dieser Strafrahmen ohne das Vorliegen der Qualifika-

tion des Absatzes 4 gegeben wäre (vgl. BGH a.a.O.). Durch den zweifachen

Analverkehr hat der Angeklagte das Regelbeispiel wiederholt erfüllt. Im Hin-

blick auf das Gewicht der erzwungenen sexuellen Handlungen sind nach den

bisherigen Feststellungen keine schuldmindernden Umstände erkennbar, die

ein Abweichen von der in Absatz 2 vorgegebenen Strafrahmenuntergrenze

rechtfertigen könnten. Das Landgericht hat daher bei der zur Prüfung eines

minder schweren Falls gebotenen Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Ge-

sichtspunkt nicht berücksichtigt und ist bei der konkreten Strafzumessung von

einer zu niedrigen Strafrahmenuntergrenze (ein Jahr statt zwei Jahre Freiheits-

strafe) ausgegangen.

Es ist nicht völlig auszuschließen, daß das Landgericht ohne diese

Fehler einen minder schweren Fall verneint und eine höhere Strafe festgesetzt

hätte, zumal es das untere Drittel des verfügbaren Strafrahmens voll aus-

schöpfen wollte.

Da der Strafausspruch schon aus diesem Grund keinen Bestand haben

kann, kommt es auf die vom Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag

näher dargelegten bedenklichen Erwägungen, mit denen das Landgericht die

Annahme eines minder schweren Falls begründet hat, nicht mehr an. Das gilt

insbesondere für die Erwägung, daß Frau B. als Prostituierte grundsätzlich

zum Geschlechtsverkehr bereit gewesen sei, so daß der Eingriff in das sexu-

elle Selbstbestimmungsrecht weniger schwer wiege. Gegen eine solche Be-

gründung hat der Senat bereits Bedenken erhoben (BGH NStZ-RR 1998, 326).

Bei der Gewichtung des Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung sind aber

die Auswirkungen der Tat für das Tatopfer zu berücksichtigen. Hier kann des-

halb zu Gunsten des Angeklagten das im Urteil festgestellte versöhnliche Ver-

halten von Frau B. in der Hauptverhandlung von Bedeutung sein, mit dem sie

die Entschuldigung des Angeklagten angenommen hat (UA S. 5).

III.

Soweit die Einziehungsentscheidung nicht das zur Tat verwendete

Klappmesser betrifft, kann sie keinen Bestand haben. Das Urteil teilt weder mit,

welche weiteren Gegenstände eingezogen werden sollen, noch werden die

gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung (§§ 74 ff. StGB) dargelegt.

Ihre revisionsrechtliche Prüfung ist somit nicht möglich.

Jähnke Detter Bode

Otten Hebenstreit