BGH Beschluß vom 20.03.2001 – 4 StR 79/01

BUNDESGERICHTSHOF

4 StR 79/01

BESCHLUSS

vom

20. März 2001

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des

Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 20. März 2001

gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Magdeburg vom 23. November 2000 mit

den Feststellungen aufgehoben

a)

in dem den Fall II 2 der Urteilsgründe betreffenden

Einzelstrafausspruch,

b)

im Gesamtstrafenausspruch.

2.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

3.

Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen sexueller Nötigung und

wegen Vergewaltigung" unter Einbeziehung einer viermonatigen Freiheitsstrafe

aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren

verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er

die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg; im

übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Überprüfung des Urteils hat zum Schuld- und Strafausspruch

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit ihn das

Landgericht im Fall II 1 der Urteilsgründe wegen sexueller Nötigung zum

Nachteil der Versicherungskauffrau Gudrun A. zur (Einzel-)strafe von vier

Jahren Freiheitsstrafe verurteilt hat. Insoweit erhebt der Beschwerdeführer

auch keine ausdrücklichen Einwendungen.

2. Dagegen hält der Strafausspruch rechtlicher Prüfung nicht stand,

soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II 2 wegen "Vergewaltigung"

zum Nachteil von Frau H. zu der Einsatzstrafe von fünf Jahren und sechs

Monaten Freiheitsstrafe verurteilt hat. Das Landgericht hat die Strafe dem

Strafrahmen des qualifizierten Tatbestandes des § 177 Abs. 4 StGB

entnommen. Das Vorliegen eines minder schweren Falles des Absatzes 5

2. Alt. der Vorschrift hat es verneint. Diese Strafrahmenwahl und die

Strafzumessungserwägungen im engeren Sinne begegnen durchgreifenden

rechtlichen Bedenken.

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hatte der

Angeklagte mit der Geschädigten, die als Prostituierte tätig war, für den Abend

des Tattages einen "Hausbesuch" in seiner Wohnung für die Dauer von zwei

Stunden und einen vereinbarten Preis von 500 DM verabredet. Da er jedoch

über kein Geld verfügte, um sie "für ihre Dienste zu bezahlen", hatte er von

vornherein den Entschluß gefaßt, mit ihr "auch gegen ihren Willen sexuelle

Handlungen durchzuführen" (UA 5). Nachdem Frau H. erschienen war,

verschloß er die Wohnungstür. Bald darauf zog er ein Messer und eine

Wäscheleine bzw. einen Strick hervor und forderte Frau H. "im Befehlston auf,

sich auszuziehen, wobei er ihr das Messer entgegenhielt", was sie aus Angst

tat. Nachdem er sich ebenfalls entkleidet hatte, mußte sie sich auf den Bauch

legen. Sodann legte er sich auf sie und führte "geschlechtsverkehrsähnliche

Bewegungen" aus, wobei er das Messer "in Reichweite" ablegte. Anschließend

mußte die Geschädigte mit ihm den Oralverkehr ausüben. "Dabei hielt er das

Messer wieder in der Hand" (UA 6). Schließlich legte er sich wieder auf sie,

steckte sein Glied zwischen ihre Brüste und gelangte so zum Samenerguß.

b) Hiernach hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht nach § 177

Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Nr. 1 StGB wegen “Vergewaltigung” (zur Bezeichnung der

Tat im Schuldspruch vgl. BGH NJW 1998, 2987, 2988; Lackner/Kühl StGB

23. Aufl. § 177 Rdn. 11) verurteilt. Daß es nicht auch die weitere

Tatbestandsalternative des Absatzes 1 Nr. 3 der Vorschrift (Ausnutzen der

schutzlosen Lage) als verwirklicht angesehen hat, beschwert den Angeklagten

nicht. Die Feststellungen belegen auch, daß der Angeklagte das Messer im

Sinne des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB "verwendet" hat. Hierfür genügt, daß der

Täter das gefährliche Werkzeug bei der Tat als Drohmittel einsetzt (BGH StV

1998, 487; BGH, Beschluß vom 16. Mai 2000 - 4 StR 89/00, jeweils zu § 250

Abs. 2 Nr. 1 StGB). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Täter aufgrund der Nähe

zum Opfer diesem jederzeit ohne weiteres mit dem Messer Verletzungen

beibringen kann.

c) Dagegen ergeben die bisher getroffenen Feststellungen nicht, daß

der Angeklagte auch das Regelbeispiel des besonders schweren Falles der

"Vergewaltigung" (§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) verwirklicht hat. Zwar hat

der Angeklagte mit dem Oralverkehr eine sexuelle Handlung erzwungen, die

- wie in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 beschrieben - "mit dem Eindringen in den

Körper verbunden" war. Jedoch ist - wie die Revision zu Recht geltend macht -

die weitere Voraussetzung des Regelbeispiels, nämlich der "besonders

erniedrigende" Charakter der abgenötigten sexuellen Handlung, nicht

genügend dargetan.

Zwar ist nach der Legaldefinition in § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB jede

erzwungene sexuelle Handlung, die "mit einem Eindringen in den Körper

verbunden"

ist, auch dann, wenn sie keinen Beischlaf darstellt,

im

Schuldspruch nicht als "sexuelle Nötigung", sondern als "Vergewaltigung" zu

bezeichnen (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - 1 StR 25/99, bei Pfister NStZ-RR

1999, 353 Nr. 32; Lackner/Kühl aaO). Doch genügt für die Annahme des

Regelbeispiels abgesehen von dem erzwungenen Beischlaf nicht jede andere

mit einer Penetration verbundene sexuelle Handlung. Vielmehr ist dies nur

dann der Fall, wenn die dem Beischlaf "ähnliche" sexuelle Handlung das Opfer

"besonders erniedrigt". Zwar kommt diesem einschränkenden Merkmal der

"besonderen Erniedrigung" in Fällen des Oral- und Analverkehrs regelmäßig

keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH NStZ 2000, 254), weil sich der

erniedrigende Charakter dieser sexuellen Handlungen im allgemeinen von

selbst versteht. Grundsätzlich bedarf es aber, wie der Senat

in der

Entscheidung BGH NJW 2000, 672 f. = StV 2000, 198 ff. (m.krit.Bspr.

Renzikowski NStZ 2000, 367 f.) näher ausgeführt hat, jeweils der positiven

Feststellung der Umstände des Einzelfalls, die in wertender Betrachtung die

Annahme der "besonderen Erniedrigung" des Tatopfers stützen (so auch

Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 177 Rdn. 23 d; Lenckner/Perron

in

Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 20; a.A. Renzikowski aaO).

Daran fehlt es hier.

Die Feststellungen

lassen die Möglichkeit offen, daß die vom

Angeklagten erzwungenen

sexuellen Handlungen einschließlich des

Oralverkehrs ihrer Art nach von der von ihm zuvor mit der Geschädigten

getroffenen Verabredung zum entgeltlichen Sexualverkehr umfaßt waren. Unter

diesen Umständen könnte der Senat die Auffassung des Landgerichts, "diese

Art des Sexualverkehrs (habe) eine besondere Erniedrigung der Geschädigten

dargestellt" (UA 10), nicht bestätigen. § 177 StGB schützt in erster Linie das

Recht auf sexuelle Selbstbestimmung (vgl. BTDrucks. 13/7324 S. 5). Deshalb

ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats die grundsätzliche Bereitschaft

des Tatopfers zu sexuellen Handlungen regelmäßig ein für die Beurteilung des

Schuldgehalts der nach § 177 StGB qualifizierten Tat bestimmender Umstand

(BGH StV 1995, 635 (nur LS); 1996, 26; BGH, Beschluß vom 21. November

2000 - 4 StR 489/00; wie hier auch der 5. Strafsenat des BGH, NStZ 2001, 29;

dagegen Bedenken des 2. Strafsenats des BGH, bei Pfister NStZ-RR 1998,

326 Nr. 30 und Urteil vom 16. August 2000 – 2 StR 159/00). Der entscheidende

Grund dafür, in Fällen der vorliegenden Art das Verhalten des Täters milder zu

beurteilen, liegt darin, daß das Schwergewicht des Tatunrechts nicht in der

Verletzung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts des Tatopfers

liegt,

sondern in den weiter verwirklichten Straftatbeständen, mit deren Hilfe der

Täter zum Vollzug der sexuellen Handlung gelangen will (BGH StV 1996, 26,

27). Das

läßt das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung, das auch

Prostituierten uneingeschränkt zusteht (so der 2. Strafsenat des BGH bei

Pfister NStZ-RR 1998, 326 Nr. 30), unberührt. Davon zu trennen ist aber die im

Rahmen der Strafzumessungsregel des § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB zu

erörternde Frage, ob die sexuellen Handlungen das Opfer "besonders

erniedrigen". Vollzieht deshalb der Täter nur diejenigen sexuellen Handlungen,

zu deren Durchführung sich das Tatopfer gegen Entgelt freiwillig bereit erklärt

hatte, so fehlt es regelmäßig an dem Anhalt, daß das Opfer – worauf es

ankommt – gerade die sexuellen Handlungen als entwürdigend empfindet (vgl.

Lackner/Kühl aaO). Daß sich der Täter dabei der Nötigungsmittel des § 177

StGB in der Absicht bedient, seine sexuellen Ziele ohne Zahlung des

vereinbarten Dirnenlohns zu erreichen, führt für sich allein nicht zu einer

anderen Bewertung, sofern nicht weitere entwürdigende Umstände hinzutreten.

Anders verhält es sich dagegen, wenn der Täter das Tatopfer zu anderen als

den vereinbarten Sexualpraktiken zwingt.

d) Der aufgezeigte Rechtsfehler läßt den Schuldspruch in diesem Fall

wegen “Vergewaltigung” unberührt; soweit nach der Senatsentscheidung NJW

2000, 672 bei Nichtannahme “besonderer Erniedrigung” in diesen Fällen die

Tat im Schuldspruch nur als “sexuelle Nötigung” zu bezeichnen ist, hält der

Senat daran nicht fest. Auf dem Rechtsfehler beruht aber der Strafausspruch.

Zwar ist der vom Landgericht angewandte Strafrahmen des § 177 Abs. 4 StGB

unabhängig von der Annahme eines besonders schweren Falles des

Absatzes 2 der Vorschrift eröffnet. Jedoch liegt es nahe, daß diese Annahme

die Erwägungen zum minder schweren Fall nach Absatz 5 2. Alt. der Vorschrift

zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt hat.

e) Davon abgesehen kann der Strafausspruch auch deshalb nicht

bestehen bleiben, weil die Strafzumessungserwägungen im engeren Sinne

ebenfalls durchgreifende Rechtsfehler aufweisen. Das Landgericht wertet zu

Lasten des Angeklagten, "daß er - obwohl sich Täter und Opfer aus

vorangegangenen Sexualkontakten kannten - nunmehr den Geschlechts-

verkehr erzwingen wollte" (UA 16). Damit wertet das Landgericht zu Ungunsten

des Angeklagten letztlich, daß er die Tat begangen hat. Dies verstößt gegen

das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (BGH, Beschluß vom

1. März 2001 - 4 StR 36/01). Aus dem gleichen Grund begegnet auch die

weitere straferschwerende Erwägung rechtlichen Bedenken, "der Angeklagte

(habe) sich auch nicht von seinen Handlungen dadurch abbringen lassen, daß

offensichtlich zwischen der Geschädigten und <ihrem Bekannten> per Handy

Kontakt bestand" (UA 13).

Über den Einzelstrafausspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe ist deshalb

neu zu befinden.

3. Die Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II 2 der Urteilsgründe entzieht

auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage.

Meyer-Goßner Maatz Athing

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BGHSt: nein

BGHR: ja

Veröffentlichung: ja

StGB § 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1

Erzwingt der Täter nur solche dem Beischlaf ähnliche, mit einem

Eindringen

in den Körper verbundene sexuelle Handlungen

(Vergewaltigung), zu deren Durchführung sich das Tatopfer zuvor

gegen Entgelt freiwillig bereit erklärt hatte, ist das Regelbeispiel des

besonders schweren Falles der sexuellen Nötigung nur erfüllt, wenn

weitere entwürdigende Umstände die “besondere Erniedrigung” des

Opfers durch die sexuellen Handlungen ergeben (im Anschluß an BGH

NJW 2000, 672).

BGH, Beschluß vom 20. März 2001 – 4 StR 79/01 – LG Magdeburg