BGH Urteil vom 26.10.2000 – VII ZR 239/98

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 239/98

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Oktober 2000 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 632 Abs. 2

Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertrags-

schlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werklei-

stung gewährt zu werden pflegt.

BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 239/98 - OLG München LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. Oktober 2000 durch die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer,

Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-

gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

München vom 10. März 1998 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt Werklohn für Betonbohr- und -sägearbeiten, die

sie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten Beklagten auf

drei Baustellen in M. erbracht hat. Die Parteien streiten im wesentlichen über

die Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der Beklagten sollte

der ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer

"Provision" für die Beklagte an die Klägerin weitergereicht werden. Außerdem

streiten die Parteien darüber, ob die Klägerin nach den mit der Beklagten ge-

schlossenen Verträgen über die reinen Bohr- und Sägearbeiten hinaus den

vom Baukörper getrennten Beton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. Mit

den Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die Beklagte gegen die Klageforde-

rung aufgerechnet.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 127.253,51 DM stattgege-

ben und sie im übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgericht-

liche Urteil dahingehend abgeändert, daß die Beklagte

lediglich

108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die Be-

klagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer An-

schlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin ha-

ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A) Die Revision der Beklagten:

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den Parteien sei-

en drei Werkverträge zustande gekommen. Die Behauptung der Beklagten, sie

habe die Klägerin auch mit der Betonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. So-

weit die Beklagte für diese Behauptung erstmals mit ihrer Berufungsbegrün-

dung die Zeugin P. angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als ver-

spätet zurückzuweisen. Die Benennung der Zeugin erst im zweiten Rechtszug

sei grob nachlässig. Die Zulassung des Beweismittels würde zudem die Erledi-

gung des Rechtsstreits verzögern.

2. a) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die notwen-

digen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffen

hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfas-

sungsgerichts ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528

Abs. 2 ZPO, daß die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober

Nachlässigkeit unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahme

der groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststel-

len. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daß

das Gericht der Partei Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspä-

tung des Vorbringens zu äußern (BGH, Urteil vom 8. November 1990

- VII ZR 3/90 = BauR 1991, 257, 258 = ZfBR 1991, 68 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hätte das Beweismittel auch deshalb zulassen

müssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung des

Rechtsstreits nicht verzögert worden wäre.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage, ob

eine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla-

ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter Berücksichtigung der Möglichkeit des Ge-

richts zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zu

vermeiden (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 82/97, BauR 1999, 198

= ZfBR 1999, 91 = BGHR ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob der

Tatrichter den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des Prozes-

ses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durch

das Revisionsgericht.

bb) Das Berufungsgericht meint, die Zulassung des neuen Beweismittels

hätte auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen und

damit die Anberaumung eines neuen Termins zur Beweisaufnahme erfordern

können. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer Betracht

bleiben, daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes Beweisthema handelte.

In solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden Prozeßförde-

rungspflicht, auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach

§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die Berufungs-

begründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht einging und daß das

Berufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin ohnehin

nicht nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine münd-

liche Anhörung der Geschäftsführer der Parteien nach § 141 ZPO ausgerichtet

und deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Behauptungen der Beklag-

ten zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen

2. Die Revision rügt aus den unter I. 2. mitgeteilten Gründen wiederum

zu Recht, daß das Berufungsgericht auch zu diesem das Beweisthema nicht

wesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin P. gehört hat.

III.

1. Das Berufungsgericht ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632

Abs. 2 BGB lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen,

durch die die Klägerin selbst für zwei der Baustellen Subunternehmer beauf-

tragte.

2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft.

Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB ist die Vergütung, die zur Zeit

des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am

Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl.,

§ 632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güte

und gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche Verhält-

nisse in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1965

- VII ZR 194/63 = BGHZ 43, 154, 159). Das Berufungsgericht hat somit für sei-

ne Beurteilung ohne sachverständige Beratung eine nicht hinreichende

Grundlage gewählt.

B) Die Anschlußrevision der Klägerin:

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die übliche Vergütung erge-

be sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung.

2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das Berufungsgericht ohne

Hinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Dar-

legung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen ist.

Gegenüber der Auffassung des Berufungsgerichts, ein Sachverständiger

sei "ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen", verweist sie darauf, daß der

Sachverständige nicht nur auf die von den Parteien genannten Preise, sondern

auch auf Preise der Unternehmer der Branche bei vergleichbaren Bauvorhaben

zurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch Sach-

verständigengutachten unter Beweis gestellt, daß die Preise, die sie der Be-

klagten in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen.

Die Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286

ZPO darin, daß sich das Berufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügt

hat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt auf-

zuklären.

Thode Haß Kuffer

Kniffka Wendt