BGH Beschluß vom 31.10.2000 – XII ZR 3/00

BUNDESGERICHTSHOF

XII ZR 3/00

vom

31. Oktober 2000

in dem Rechtsstreit

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Oktober 2000 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick

und Weber-Monecke

beschlossen:

Die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen des Landgerichts

Dresden vom 28. Januar 1999 und des Oberlandesgerichts Dres-

den vom 29. November 1999 wird bis zur Entscheidung über den

Einstellungsantrag einstweilen eingestellt, soweit sie über eine

Sicherungsvollstreckung im Sinne des § 720a ZPO oder über die

Erzwingung der Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hin-

ausgeht.

I.

Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Räumung und Herausga-

be der von ihm betriebenen Gaststätte nebst zugehöriger Wohnung so-

wie zur Zahlung von 138.125,52 DM nebst Zinsen. Das Oberlandesge-

richt wies seine Berufung zurück, verurteilte ihn auf die Anschlußberu-

fung des Klägers zur Zahlung weiterer 123.728,67 DM nebst Zinsen und

ließ ihm nach, die Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreck-

bar erklärten Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 70.000 DM

abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in

gleicher Höhe leistet.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt, mit der er nach

wie vor Abweisung der Klage und Zurückweisung der Anschlußberufung

erstrebt.

Nach Einlegung der Revision ist über das Vermögen des Klägers am 11.

März 2000 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Insolvenzver-

walter betreibt die Vollstreckung aus den vorbezeichneten Titeln. Der

von ihm beauftragte Gerichtsvollzieher hat den Beklagten mit Ladung

vom 25. September 2000 zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung

am 2. November 2000 geladen.

Der Beklagte macht unter Glaubhaftmachung geltend, er sei weder in

der Lage, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Si-

cherheit in Höhe von 70.000 DM noch den im Rahmen der Zwangsvoll-

streckung beizutreibenden Betrag aufzubringen. Bei deren Durchführung

müsse er seinen Gaststättenbetrieb aufgeben; dies gefährde seine Exi-

stenz.

Zwar habe er in der Berufungsinstanz keinen Vollstreckungsschutzan-

trag nach § 712 ZPO gestellt; dies stehe einer Einstellung der Zwangs-

vollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO aber nicht entgegen, weil das In-

solvenzverfahren über das Vermögen des Klägers im Zeitpunkt der

letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht

eröffnet gewesen sei. Infolgedessen habe er damals noch nicht voraus-

sehen und geltend machen können, daß etwaige im Rahmen der

Zwangsvollstreckung beigetriebene Zahlungen im Falle eines Erfolgs

der Revision mit Rücksicht auf die Insolvenz des Klägers nicht mehr mit

Erfolg zurückgefordert werden könnten.

II.

1.

Der Umstand, daß das Revisionsverfahren durch die Eröffnung

des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers gemäß § 240

ZPO unterbrochen ist, steht einer Entscheidung über einen Vollstrek-

kungsschutzantrag nach § 719 Abs. 2 ZPO nicht entgegen (vgl. OLG

Bamberg NJW-RR 1989, 576; Stein/Jonas/Roth, ZPO 21 Aufl. § 249

Rdn. 15; MünchKomm / Feiber, ZPO § 249 Rdn. 23; vgl. auch BGH, Be-

schluß vom 17. November 1999 - X ZR 147/98 - , unveröffentlicht).

2.

Nach § 719 Abs. 2 ZPO kann das Revisionsgericht die einstweili-

ge Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreck-

baren Urteil anordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen

nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegen-

des Interesse des Gläubigers entgegensteht. Nach ständiger, auch vom

Senat gebilligter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine

solche Einstellung indessen regelmäßig nicht in Betracht, wenn der

Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Schutzantrag

gemäß § 712 ZPO zu stellen (vgl. Senatsbeschluß vom 3. Juli 1991 - XII

ZB 262/90 - NJW-RR 1991, 1216 m.N.).

Daß ein solcher Schutzantrag im Berufungsrechtszug nicht gestellt wur-

de, steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Beru-

fungsgericht allerdings nicht entgegen, wenn und soweit die Gründe, auf

die der Einstellungsantrag gestützt wird, im Zeitpunkt der letzten mündli-

chen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht vorlagen oder

aus anderen Gründen nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht werden

konnten (vgl. BGH, Beschluß vom 17. November 1999 - X ZR 147/98 -

bereits zitiert).

Das trifft für den erst während des Revisionsverfahrens eingetretenen

und zuvor nicht absehbaren Umstand zu, daß über das Vermögen des

Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Allerdings kann dieser

Umstand die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nur inso-

weit rechtfertigen, als diese zur einstweiligen Befriedigung des Voll-

streckungsgläubigers führt, ohne daß Sicherheit geleistet worden ist,

weil der Beklagte aufgrund der Insolvenz des Klägers dem Risiko aus-

gesetzt würde, daß im Falle eines Erfolges der Revision beigetriebene

Zahlungen nicht mehr zurückzuerlangen oder Schadensersatzforderun-

gen nicht durchzusetzen wären.

Alle anderen vom Beklagten geltend gemachten Vollstreckungsfolgen

waren im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsge-

richt in gleicher Weise wie jetzt erkennbar und hätten schon damals

geltend gemacht werden können.

Hiernach beruft sich der Beklagte ohne Erfolg darauf, daß ihn die

Durchführung der Zwangsvollstreckung zur Aufgabe seines Betriebes

zwingen und damit zur Gefährdung seiner Existenz führen würde. Das

gleiche gilt für die Ladung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung,

die für den Fall fruchtloser oder aussichtsloser Pfändung gleichfalls von

vornherein absehbar war.

Hiernach ist der Einstellungsantrag schon jetzt zurückzuweisen, soweit

er die Maßnahmen einer Sicherungsvollstreckung sowie die Abgabe der

Offenbarungsversicherung betrifft. Im übrigen ist die Entscheidung über

den Einstellungsantrag vorzubehalten.

Blumenröhr

Krohn

Gerber

Sprick

Weber-Monecke