BGH Urteil vom 18.01.2001 – VII ZR 416/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 416/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 18. Januar 2001 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VOB/B § 16 B Nr. 3 Abs. 1 Satz 1

1. Der Auftragnehmer, der die Schlußrechnung nach Ablauf der Prü-

fungsfrist von zwei Monaten prüft und anschließend Einwendungen er-

hebt, verwirkt diese Einwendungen nicht schon deshalb, weil die Prü-

fungsfrist abgelaufen ist.

2. Nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung, die auch für Ein-

wände gegen die Schlußrechnung maßgeblich sind, ist der Einwand

der Verwirkung nur begründet, wenn der Auftragnehmer aufgrund des

Zeitablaufs und weiterer auf dem Verhalten des Auftraggebers beru-

henden Umstände darauf vertraut hat und darauf vertrauen durfte, daß

der Auftraggeber seine Rechte nicht mehr geltend machen wird.

3. Die auf dem Zeitablauf beruhenden Beweisschwierigkeiten des Auf-

tragnehmers rechtfertigen grundsätzlich nicht den Einwand der Verwir-

kung.

BGH, Urteil vom 18. Januar 2001- VII ZR 416/99- OLG Stuttgart

LG Heilbronn

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Oktober 1999 wird zurück-

gewiesen.

Soweit der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er des

Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

I.

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der Firma R.S.

GmbH & Co.. Er hat restlichen Werklohn in Höhe von 27.493,23 DM nebst Zin-

sen sowie die Herausgabe einer Bürgschaft verlangt. Nachdem er die Revision

hinsichtlich des Herausgabeanspruchs zurückgenommen hat, ist Gegenstand

der Revision nur der Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns.

II.

Im April 1995 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit den

Rohbauarbeiten an einer Schule in H. Die VOB/B wurde vereinbart.

Nachdem die Beklagte die Arbeiten abgenommen hatte, erteilte die Ge-

meinschuldnerin am 16. August 1996 ihre Schlußrechnung über einen Betrag

von 2.487.493,23 DM brutto. Der nach Abzug der von der Beklagten geleiste-

ten Zahlungen verbleibende Restbetrag beträgt 27.493,23 DM. Nach Zugang

der Schlußrechnung leistete die Beklagte noch zwei Abschlagszahlungen. Die

Beklagte überprüfte die Schlußrechnung im Januar 1999, sie errechnete eine

unstreitige Überzahlung von 167.168,39 DM.

Der Kläger verlangt den Restsaldo der Schlußrechnung mit der Begrün-

dung, die Beklagte sei nach Ablauf der zweimonatigen Prüfungsfrist ab Zugang

der Schlußrechnung mit etwaigen Einwendungen gegen die Schlußrechnung

ausgeschlossen.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Gemein-

schuldnerin hatte keinen Erfolg. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die

Verurteilung der Beklagten.

I.

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu

Recht entschieden, daß die Beklagte mit ihren Einwendungen gegen die

Schlußrechnung nicht ausgeschlossen ist.

II.

1. a) Das Berufungsgericht hat die Verwirkung mit folgenden Erwägun-

gen verneint: Die Beklagte habe durch die verspätete Prüfung nach Ablauf der

zweimonatigen Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ihre Einwendungen

gegen die Schlußrechnung nicht verwirkt. Da die VOB/B die Rechtsfolgen der

Verwirkung nicht vorsehe und das Baurecht keine speziellen Regelungen zur

Verwirkung enthalte, würden die allgemeinen Grundsätze gelten. Danach setze

eine Verwirkung neben dem Zeitmoment voraus, daß die spätere Geltendma-

chung des Rechts aufgrund besonderer Umstände treuwidrig sei.

b) Derartige Umstände seien nicht gegeben. Das Telefonat mit dem

Zeugen P., einem Mitarbeiter der Beklagten, sei nicht geeignet, ein Vertrauen

der Gemeinschuldnerin darauf zu begründen, daß die Beklagte keine Einwen-

dungen mehr erheben werde. Der Zeuge habe in dem Telefonat eingeräumt,

daß er seinen Pflichten zur Prüfung der Schlußrechnung nicht nachgekommen

sei und daß er mit persönlichen Nachteilen rechnen müsse, wenn die Gemein-

schuldnerin ihren Anspruch gerichtlich durchsetzen würde. Abgesehen davon

hätte die Gemeinschuldnerin jederzeit Klage erheben können, und damit die

Beklagte zwingen können, ihre Einwendungen gegen die Schlußrechnung zu

erheben.

c) Die Einwendungen der Beklagten gegen die Schlußrechnung seien

begründet. Der Kläger habe hinreichend Gelegenheit gehabt, zu den Einwen-

dungen Stellung zu nehmen. Das sei ihm nicht gelungen, er habe zu den ein-

zelnen Einwendungen der Beklagten nicht substantiiert Stellung genommen.

Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei als Konkursver-

walter nicht dazu in der Lage. Dieser Vortrag sei unerheblich. Er müsse die

Folgen der tatsächlichen Lage tragen, die die Gemeinschuldnerin herbeigeführt

habe.

2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts sind revisionsrechtlich nicht

zu beanstanden:

a) Die Prüfung der Schlußrechnung nach Ablauf der zweimonatigen

Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B begründet allein nicht die Verwir-

kung der Einwände des Auftraggebers gegen die Schlußrechnung (a.A.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 1990 - 23 U 136/89, BauR 1990, 609 =

ZfBR 1990, 123; Urteil vom 1. Juli 1997 - 21 U 245/96, BauR 1997, 1052 =

NJW-RR 1998, 376; vgl. hierzu mit zutreffender Kritik Welte, BauR 1998, 384;

OLG Nürnberg, Urteil vom 9. Juli 1999 - 6 U 3845/98, BauR 1999, 1316). Da

die VOB/B als Rechtsfolge der Überschreitung der Prüfungsfrist den Verlust

der Einwendungen nicht regelt, richtet sich die Verwirkung nach den von der

Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätzen der Verwirkung.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwir-

kung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen

Rechtsausübung voraus, daß zu dem Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten

des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des

Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr

geltend machen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR

11/88, WM 1988, 1891; Urteil vom 26. Mai 1992

- VI ZR 230/91,

NJW-RR 1992, 1240).

Beweisschwierigkeiten, denen der Verpflichtete deshalb ausgesetzt ist,

weil der Berechtigte seine Rechte nach längerer Zeit geltend macht, rechtferti-

gen den Einwand der Verwirkung grundsätzlich nicht. Der Einwand der Verwir-

kung kann allerdings begründet sein, wenn der Verpflichtete im berechtigten

Vertrauen darauf, daß der Berechtigte seine Rechte nicht mehr geltend ma-

chen wird, Beweismittel vernichtet (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR

230/91, NJW-RR 1992, 1240).

c) Danach begründet der Zeitablauf, die Prüfung der Schlußrechnung

nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B, allein nicht

die Voraussetzung der Verwirkung. Der Auftragnehmer verwirkt Einwände ge-

gen die Schlußrechnung nur, wenn zur Überschreitung der Frist des § 16 Nr. 3

Abs. 1 Satz 1 VOB/B weitere Umstände hinzukommen, die das Vertrauen des

Auftraggebers rechtfertigen, der Auftragnehmer werde etwaige Einwände ge-

gen die Schlußrechnung nicht mehr geltend machen.

d) Die Voraussetzungen der Verwirkung waren nicht gegeben. Die ne-

ben dem Zeitablauf für den Vertrauenstatbestand erforderlichen Umstände la-

gen nicht vor. Die Tatsache, daß die Beklagte nach Zugang der Schlußrech-

nung noch zwei Abschlagszahlungen geleistet hat, ist ein deutliches Indiz da-

für, daß sie die Schlußrechnung noch prüfen werde. Die Beweisschwierigkei-

ten, die sich nach der Behauptung des Klägers aufgrund des Konkurses der

Gemeinschuldnerin ergeben haben, können den Einwand der Verwirkung nicht

begründen, weil diese Situation nicht darauf zurückzuführen ist, daß die Ge-

meinschuldnerin oder der Kläger darauf vertraut haben und darauf vertrauen

durften, daß die Beklagte die Schlußrechnung nicht mehr prüfen und keine

Einwände mehr erheben würde.

Ullmann Thode Wiebel

Kniffka Wendt