BGH Beschluss vom 22.03.2001 – GSSt 1/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

22. März 2001

in der Strafsache

gegen

GSSt 1/00

1.

2.

wegen schweren Bandendiebstahls

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes hat durch den Prä-

sidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vizepräsidenten des

Bundesgerichtshofes Dr. Jähnke, die Vorsitzenden Richter am Bundesge-

richtshof Prof. Dr. Meyer-Goßner, Kutzer und Dr. Schäfer sowie die Richter am

Bundesgerichtshof Detter, Dr. Rissing-van Saan, Häger, Basdorf, Dr. Wahl und

Prof. Dr. Tolksdorf am 22. März 2001 beschlossen:

1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von minde-

stens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden

haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige,

im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz ge-

nannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille"

oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninter-

esse" ist nicht erforderlich.

2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, daß

wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den

Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Ban-

denmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim

Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Weg-

nahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden

Täter ausgeführt werden.

Gründe:

A.

I. Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Bandendiebstahls

und schweren Bandendiebstahls jeweils in mehreren, teils nur zum Versuch

gediehenen Fällen zu Gesamtstrafen verurteilt.

Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten im Mai 1998 überein,

gemeinsam gebrauchte Fahrzeuge zu entwenden. In Ausführung ihres Vorha-

bens suchten sie von Anfang Juni bis zu ihrer Festnahme Ende Juli 1998 meh-

rere Autohäuser auf. Sie nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augen-

schein und täuschten Kaufinteresse vor. Entsprechend ihrem Tatplan lenkte

einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während

der andere die Situation nutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des

besichtigten Fahrzeugs gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden

Schlüssel desselben Fahrzeugtyps auszutauschen. Am jeweils folgenden Wo-

chenende wurden die teilweise mit einer elektronischen Wegfahrsperre ausge-

statteten Fahrzeuge unter Verwendung der Originalschlüssel entwendet. Die

Strafkammer konnte nicht feststellen, ob weitere Personen beteiligt waren.

II. Gegen die Verurteilung wenden sich beide Angeklagten mit ihren Re-

visionen. Der

für die Entscheidung über die Rechtsmittel zuständige

4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hält die Sachrügen zum Schuldspruch für

begründet:

Seiner Auffassung nach steht der Verurteilung wegen Bandendiebstahls

das in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthaltene Mitwirkungserfordernis nicht entge-

gen. Zwar könne seit dem Urteil des 3. Strafsenats vom 9. August 2000 - 3 StR

339/99 (BGHSt 46, 120), durch das die anders lautende frühere Rechtspre-

chung - zu Recht - aufgegeben worden sei, auch dasjenige Bandenmitglied

Täter des Bandendiebstahls sein, das nicht selbst am Wegnahmeort agiere.

Diese neue Rechtsprechung sei aber zu eng und führe zu Wertungswidersprü-

chen, soweit sie für eine Verurteilung wegen Bandendiebstahls voraussetze,

daß jedenfalls zwei Bandenmitglieder bei der Wegnahme zeitlich und örtlich

zusammengewirkt hätten, wenn auch nicht notwendig das angeklagte Banden-

mitglied. Für den Tatbestand des Bandendiebstahls reiche vielmehr jedes ir-

gendwie geartete Zusammenwirken von (wenigstens) zwei Bandenmitgliedern

aus.

Der Schuldspruch wegen Bandendiebstahls könne aber deswegen kei-

nen Bestand haben, weil entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung

das Tatbestandsmerkmal "Bande" dahin ausgelegt werden müsse, daß eine

Verbindung von mindestens drei Personen Voraussetzung sei, der vom Land-

gericht festgestellte Zusammenschluß von nur zwei Personen für die Annahme

einer Bande daher nicht ausreiche.

III. Auf Anfrage des 4. Strafsenats, der sich an der beabsichtigten Ent-

scheidung durch die Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert sieht,

haben der 1. Strafsenat (Beschluß vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00) und der

2. Strafsenat (Beschluß vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00) mitgeteilt, daß sie an

ihrer Rechtsprechung sowohl zu der für eine Bande notwendigen Mindestzahl

der Bandenmitglieder wie auch zu den Mitwirkungsvoraussetzungen bei der

Ausführung des Diebstahls festhielten. Der 3. Strafsenat (Beschluß vom

16. August 2000 - 3 ARs 3/00) hat angeregt, den Großen Senat für Strafsachen

wegen grundsätzlicher Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen anzurufen.

Der 5. Strafsenat (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00) hat mitgeteilt,

daß er der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegentrete.

Daraufhin hat der 4. Strafsenat - wegen beabsichtigter Abweichung und

wegen grundsätzlicher Bedeutung - dem Großen Senat für Strafsachen gemäß

§ 132 Abs. 2 und 4 GVG mit Beschluß vom 26. Oktober 2000 (NStZ 2001, 35)

folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:

1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr

als zwei Personen voraus?

2. Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeit-

liche und örtliche Zusammenwirken von (mindestens)

zwei Bandenmitgliedern?

Der Generalbundesanwalt ist zur ersten Vorlegungsfrage der Auffas-

sung, es seien keine Gründe von Gewicht erkennbar, die Anlaß geben könn-

ten, die gefestigte Rechtsprechung aufzugeben, daß die Verbindung von zwei

Personen genügt, um die Anforderungen eines Bandendelikts zu erfüllen. Hin-

sichtlich der zweiten Vorlegungsfrage vertritt er die Auffassung, daß der Tatbe-

stand des Bandendiebstahls kein örtliches und zeitliches Zusammenwirken von

wenigstens zwei Bandenmitgliedern erfordert. Dies werde weder vom Geset-

zeswortlaut vorgegeben, noch sei dies aus anderen zwingenden Gründen ge-

boten. Dem Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds sei Ge-

nüge getan, wenn ein Bandenmitglied am Wegnahmeort tätig werde und ein

irgendwie geartetes Zusammenwirken beim Diebstahl mit einem anderen Ban-

denmitglied hinzukomme.

Der Generalbundesanwalt hat deshalb beantragt zu beschließen:

1. Der Begriff der Bande setzt eine Verbindung von mehr als

zwei Personen nicht voraus.

2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß

mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in örtlichem

und zeitlichem Zusammenwirken begehen.

B.

Die Anrufung des Großen Senats ist jedenfalls wegen grundsätzlicher

Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen gemäß § 132 Abs. 4 GVG zulässig.

I. Den vorgelegten Fragen kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil von

ihrer Beantwortung in einer Vielzahl zukünftiger Strafverfahren - nicht nur we-

gen Diebstahls - abhängen wird, ob eine Verurteilung wegen bandenmäßiger

Begehung zu erfolgen hat. Im Anfrageverfahren sind die divergierenden Auf-

fassungen der Strafsenate zu diesen Rechtsfragen zutage getreten, so daß

eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen sowohl zur Fortbildung

des Rechts als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gebo-

ten ist.

II. Beide Rechtsfragen sind - wie es auch eine Vorlegung wegen grund-

sätzlicher Bedeutung voraussetzt (BGHSt - GS - 33, 356, 359; 39, 221, 226;

42, 139, 144) - für die Entscheidung des vorlegenden Senats über die Revisio-

nen der Angeklagten erheblich.

Der Erheblichkeit beider Fragen im Ausgangsverfahren steht nicht ent-

gegen, daß es, je nach dem Ergebnis der Beantwortung der einen Frage, auf

die andere für die Entscheidung über die Revisionen der Angeklagten mögli-

cherweise nicht mehr ankommt. Erst bei einer Zusammenschau beider Fragen

und ihrer aufeinander abgestimmten Beantwortung kann der Anwendungsbe-

reich des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB in sachgerechter Weise neu bestimmt wer-

den.

C.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegten Rechts-

fragen wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.

I. Zum Bandenbegriff

Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei

Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine

gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten

des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwil-

le" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht

erforderlich.

1. Der Tatbestand des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB)

schreibt, wie die anderen Vorschriften des Strafgesetzbuchs und des Neben-

strafrechts, die an das Merkmal der bandenmäßigen Begehung anknüpfen,

keine Mindestzahl vor, ab der ein Zusammenschluß von Personen zu kriminel-

lem Tun als eine Bande anzusehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung

genügte für den Begriff der Bande eine auf einer ausdrücklichen oder still-

schweigenden Vereinbarung beruhende Verbindung von mindestens zwei Per-

sonen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, für

eine gewisse Dauer in Zukunft mehrere selbständige, im einzelnen noch unbe-

stimmte Taten eines bestimmten Deliktstyps zu begehen (BGHSt 23, 239; 38,

26, 31; BGH bei Dallinger MDR 1973, 555; BGH StV 1984, 245; NStZ 1986,

408; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4 Bande 1); für eine Bande war weder eine

gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte noch

die Bildung einer festen Organisation vorausgesetzt (BGHSt 31, 203, 205; 42,

255, 258; BGH GA 1974, 308; BGH bei Holtz MDR 1977, 282).

2. Der so umschriebene Bandenbegriff wird in weiten Teilen des

Schrifttums seit vielen Jahren abgelehnt (vgl. etwa Dreher NJW 1970, 1802;

Tröndle GA 1973, 325, 328; Geilen Jura 1979, 445, 446; Schünemann JA

1980, 393, 395; Schild NStZ 1983, 69, 70). Die Einwände verstärkten sich nach

dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthan-

dels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG)

vom 15. Juli 1992 (BGBl I S. 1302), mit dem, ohne die Bande gesetzlich zu de-

finieren, neue Bandendelikte geschaffen (§ 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1

StGB) und die Strafdrohung bereits vorhandener Bandendelikte unter be-

stimmten weiteren Voraussetzungen verschärft wurden (§ 244 a Abs. 1 StGB,

§ 30 a Abs. 1 BtMG). Der Annahme, der Zusammenschluß von zwei Personen

genüge für eine Bande, wird von der überwiegenden Meinung in der Literatur

hauptsächlich entgegengehalten, daß eine Willensbildung als gruppendynami-

scher Prozeß erst innerhalb einer größeren Gruppe entstehe und die Gefähr-

lichkeit einer Bande erst bei mehr als zwei Mitgliedern unabhängig vom Aus-

oder Hinzutreten einzelner Mitglieder gegeben sei (so in jüngster Zeit Erb NStZ

1999, 187; Endriß StV 1999, 445; Otto StV 2000, 313; Engländer JZ 2000, 630;

Hohmann NStZ 2000, 258; Schmitz NStZ 2000, 477).

Trotz der erheblichen Kritik am herkömmlichen Bandenbegriff hat die

Rechtsprechung bisher keinen Anlaß gesehen, ihre Definition der Bande zu

ändern; sie hat es auch nicht für gerechtfertigt gehalten, den vom Bundesver-

fassungsgericht (NJW 1997, 1910, 1911) gebilligten Begriff der Bande durch

das Erfordernis organisatorischer Strukturen restriktiv auszulegen (BGH StV

1997, 592, 593; BGHR BtMG § 30 a Bande 3). Da auch nach Auffassung der

Rechtsprechung die bandenmäßige Tatbegehung eine gegenüber der Mittäter-

schaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende delikti-

sche Zusammenarbeit darstellt, hat sie - insbesondere bei Verbindung von

zwei Personen - aber zusätzlich verlangt, daß die Täter eines Bandendelikts

ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben (BGHSt 42,

255, 259; BGH NStZ 1997, 90, 91; 1998, 255 m. Anm. Körner; BGHR BtMG

§ 30 a Bande 8). Sie hat zur Abgrenzung der Bande von der mittäterschaftli-

chen Arbeitsteilung darauf abgestellt, ob ein über die jeweiligen Individualinter-

essen der Beteiligten hinausgehender gefestigter Bandenwille vorgelegen hat

(BGH NJW 1996, 2316, 2317). Dazu hat sie Kriterien zu entwickeln versucht,

mit deren Hilfe der Begriff der Bande inhaltlich näher umschrieben und kon-

kreter gefaßt werden sollte. Als Voraussetzung für die Annahme einer Bande

bei Zwei-Personen-Verbindungen verlangten zuletzt alle Strafsenate des Bun-

desgerichtshofs ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen, wobei ein solcher,

auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille dann angenom-

men wurde, wenn die Täter ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse

verfolgt hatten (BGH NStZ 1996, 443; 2001, 32, 33; NJW 1998, 2913; StV

1998, 599).

3. Diese in jüngerer Zeit entfalteten Bemühungen der Rechtsprechung

um die Entwicklung sinnvoller und praktikabler Kriterien, die vor allem bei

Zwei-Personen-Verbindungen eine dem Einzelfall gerecht werdende Abgren-

zung von bandenmäßigen und anderen Zusammenschlüssen erlauben sollen,

haben zu neuen Schwierigkeiten bei der Auslegung geführt. Sie rücken die

Bandentat in die Nähe des Organisationsdelikts der kriminellen Vereinigung

des § 129 StGB, obwohl die Bandendelikte, auch nach den Entscheidungen,

die von der Notwendigkeit eines verbindlichen Gesamtwillens und der Verfol-

gung eines übergeordneten Bandeninteresses ausgehen, keine Organisations-

delikte sind (vgl. BGHSt 42, 255, 258; BGH NStZ 1996, 339, 340; BGHR BtMG

§ 30 a Bande 9).

Hinzu kommt, daß es bisher nicht gelungen ist, die materiellrechtlichen

Voraussetzungen eines "auf gewisse Dauer angelegten gefestigten Banden-

willens" oder des "übergeordneten Bandeninteresses" konkret zu umschreiben

und rechtliche Maßstäbe festzulegen, die es den Tatgerichten ohne weiteres

ermöglichen, im Einzelfall unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen

Rechtsprechung zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Zusammenschluß von

zwei Personen eine Bande darstellt (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 244

Rdn. 19 a; Franke/Wienroeder, BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 8).

4. Die wenig befriedigenden Lösungsversuche der Rechtsprechung

verlangen ein Überdenken der materiellrechtlichen Voraussetzungen einer

Bande.

Dies gilt verstärkt deshalb, weil das ursprünglich homogene Bild weniger

Bandendelikte - Bandendiebstahl, Bandenraub und bandenmäßiger Schmug-

gel -, die aufgrund ihrer geringen Anzahl in ihrem gemeinsamen Regelungsbe-

reich, nämlich dem bandenmäßigen Zusammenschluß und der bandenmäßigen

Tatbegehung, überschaubar und in bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen

in sich stimmig festzulegen waren, nicht mehr besteht. Die genannten Banden-

delikte sind mittlerweile durch eine Vielzahl von verschiedenen Straftatbestän-

den ergänzt worden, in denen die bandenmäßige Begehung entweder als tat-

bestandliches Qualifikationsmerkmal oder als Regelbeispiel eines besonders

schweren Falles aufgeführt wird. Hierdurch sind die ehemals aus der Menge

der Straftatbestände hervorgehobenen Bandendelikte zu Delikten der moder-

nen Massenkriminalität abgewandelt worden (vgl. Hassemer StV 1993, 664).

a) Angesichts der fehlgeschlagenen Bemühungen der Rechtsprechung,

unter Beibehaltung der Verbindung von zwei Personen als Mindestvorausset-

zung für eine Bande den Bandenbegriff durch zusätzliche Kriterien inhaltlich

näher zu bestimmen, ist es sinnvoll und geboten, für eine Bande den Zusam-

menschluß von mindestens drei Personen zu kriminellem Tun vorauszusetzen.

Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbe-

stände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Perso-

nen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Banden-

mitglieder auf drei Personen zu. Diese Erhöhung der Mindestmitgliederzahl ist

ein einfaches und erfolgversprechendes Mittel, um die Abgrenzung der wieder-

holten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind,

von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen. Sie erleichtert

die Abgrenzung vor allem auch in der praktischen Rechtsanwendung durch die

Tatgerichte, da Zwei-Personen-Zusammenschlüsse von vornherein nicht mehr

dem Bandenbegriff unterfallen. Die Anhebung der Mindestmitgliederzahl einer

Bande von zwei auf drei dient damit der Rechtssicherheit und der einheitlichen

Rechtsanwendung.

b) Zu einer weiteren Einschränkung des Bandenbegriffs besteht kein

Anlaß. Insbesondere bieten die Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmate-

rialien des OrgKG und der nachfolgenden Reformgesetze keinen Anhalt dafür,

daß der Gesetzgeber die Bande als eine kriminelle Erscheinungsform mit ei-

nem Mindestmaß konkreter Organisation oder festgelegter Strukturen verstan-

den hat und verstanden wissen wollte (vgl. BT-Drucks. 12/989 S. 20 f., 25). Er

hat die Bande lediglich als mögliche Keimzelle der Organisierten Kriminalität

gesehen und als Anknüpfungsmerkmal für erhöhte Strafdrohungen gewählt,

indem er die schon im Strafgesetzbuch vorhandenen Merkmale der "gewerbs-

mäßigen" und "bandenmäßigen" Tatbegehung als besonders "organisations-

verdächtig" aufgegriffen hat (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des Bundes-

rats vom 26. April 1991 - BR-Drucks. 219/91 S. 78). In diesem Zusammenhang

sollte der Begriff der Bande nicht (neu) definiert werden. Es ist mit der früheren

Rechtsprechung davon auszugehen, daß ein bandenmäßiger Zusammen-

schluß mehrerer Personen lediglich voraussetzt, daß diese sich mit dem Willen

verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige im ein-

zelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz beschriebenen Art zu bege-

hen. Die Bande unterscheidet sich danach von der Mittäterschaft durch das

Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Perso-

nen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Von der kriminellen Verei-

nigung unterscheidet sich die Bande dadurch, daß sie keine Organisations-

struktur aufweisen muß und für sie kein verbindlicher Gesamtwille ihrer Mitglie-

der erforderlich ist, diese vielmehr in einer Bande ihre eigenen Interessen an

einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzie-

lung verfolgen können.

5. Der Änderung der Rechtsprechung zur Mindestzahl der Bandenmit-

glieder steht nicht der Umstand entgegen, daß der Gesetzgeber bei den Ände-

rungen des materiellen Strafrechts den in der Rechtsprechung entwickelten

Bandenbegriff zugrundegelegt hat.

Zwar läßt sich aus den Gesetzesnovellierungen der letzten Jahrzehnte

eine gesetzgeberische Bestätigung des von der Rechtsprechung definierten

Bandenbegriffs ableiten (vgl. BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp BT/2,

23. Aufl. § 4 III 1 Rdn. 271; Sya NJW 2001, 343, 344). Hingegen ist eine ge-

setzliche Festlegung oder Umschreibung des Bandenbegriffs, etwa in § 11

StGB, unterblieben, obwohl dem Gesetzgeber die seit mehr als 30 Jahren kon-

trovers geführte Diskussion zum Bandenbegriff nicht entgangen sein kann.

Damit hat er es ersichtlich weiter der Rechtsprechung überlassen, den Begriff

der Bande inhaltlich zu bestimmen; er hat ihr damit auch die Möglichkeit einge-

räumt, Entwicklungen in der Rechtspraxis Rechnung zu tragen, wenn es zur

Gewährleistung der Rechtssicherheit oder der einheitlichen Rechtsanwendung

erforderlich ist.

6. Die Änderung der Rechtsprechung hat auch keine unvertretbaren

Folgewirkungen.

a) Unzuträglichkeiten im Sinne einer unangemessenen milden Ahndung

sind nicht zu befürchten. Für reisende Täter, die möglicherweise einer größe-

ren Bande angehören, aber nur zu zweit die Taten ausführen und nur in die-

sem Umfang überführt werden können, bietet der in der Regel anwendbare

Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB genügend Spielraum, um eine für die je-

weilige Tat angemessene Strafe zu finden. Für die vom Gesetzgeber mit dem

OrgKG auch beabsichtigte Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB

stehen jedenfalls im Betäubungsmittelstrafrecht mit § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG

und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG "Auffangvorschriften" zur Verfügung, die ebenfalls

Verbrechenstatbestände enthalten und sowohl eine angemessene Bestrafung

der bloßen Mittäterschaft als auch eine Erfassung der Verabredung über § 30

StGB ermöglichen. Die Einschränkung einer Vorverlagerung der Strafbarkeit

über § 30 StGB (i.V.m. § 244 a StGB oder § 260 a StGB) im Bereich von Ban-

dendiebstahl und -hehlerei dürfte von geringer praktischer Relevanz sein und

fällt gegenüber der durch das Erfordernis von mindestens drei Bandenmitglie-

dern gewonnenen Rechtssicherheit und -klarheit nicht entscheidend ins Ge-

wicht. Durch die Anhebung der Mindestmitgliederzahl auf drei Personen wer-

den im übrigen die Wertungswidersprüche bei den sogenannten gemischten

Banden aus Dieben und Hehlern (vgl. dazu Miehe StV 1997, 247, 248 f.; Erb

NStZ 1998, 537, 538 f.) gemindert und, wenn die "Bande" lediglich aus einem

Dieb und einem Hehler besteht, sogar gegenstandslos.

b) Die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Bandendelikte auf

Verbindungen von wenigstens drei Bandenmitgliedern grenzt die Anwendbar-

keit der prozessualen Vorschriften nicht unverhältnismäßig ein, die die Zuläs-

sigkeit strafprozessualer Untersuchungshandlungen (auch) an die bandenmä-

ßige Begehung einzelner Delikte anknüpfen (§§ 98 a, 100 a, 100 c, 110 a

StPO). Für den erforderlichen, durch bestimmte Tatsachen zu konkretisieren-

den "Verdacht" wird es eher auf die sonstigen Umstände der Tatbegehung an-

kommen, wie etwa konspirative Vorbereitung oder tatbegleitende Maßnahmen,

die auf ein organisiertes Verhalten von mehr als zwei Personen hindeuten. Im

übrigen knüpfen sämtliche dieser prozessualen Vorschriften nicht allein an den

Verdacht von Bandendelikten, sondern überwiegend an den Verdacht anderer

Straftaten an.

c) Durch die Änderung des Bandenbegriffs wird auch nicht das Vertrau-

en in die Kontinuität der Rechtsprechung beeinträchtigt. Die Kontinuität der

Rechtsprechung war infolge der in Einzelfällen unterschiedlich verwendeten

und ausgelegten Merkmale des "gefestigten Bandenwillens" und des "Tätig-

werdens in einem übergeordneten Bandeninteresse" inhaltlich weitgehend

verlorengegangen. Darüber hinaus erscheint es im Interesse der Rechtssi-

cherheit sogar sinnvoll, der Praxis mit der Mindestanzahl von drei Bandenmit-

gliedern und dem Verzicht auf einen wie auch immer gearteten "Bandenwillen"

klare Vorgaben an die Hand zu geben und damit eine feste Grundlage für die

künftige Rechtsanwendung zu schaffen.

II. Zum Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im

Tatbestand des Bandendiebstahls

Der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wonach derjenige einen

Bandendiebstahl begeht, der als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetz-

ten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines

anderen Bandenmitglieds stiehlt, setzt nicht voraus, daß wenigstens zwei Ban-

denmitglieder örtlich und zeitlich die Wegnahmehandlung zusammen begehen.

Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmit-

glied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahme-

handlung selbst kann auch durch eine bandenfremde Person ausgeführt wer-

den.

1. Nach der früheren Rechtsprechung konnte Täter eines Bandendieb-

stahls nur ein Bandenmitglied sein, das beim Bandendiebstahl am Ort der

Wegnahme, wenn auch nicht notwendig körperlich, selbst mitwirkt (BGHSt 8,

205; 25, 18; 33, 50). Dem lag die Auffassung zugrunde, daß die Mitwirkung

beim Diebstahl am Ort der Wegnahme täterschaftsbegründendes und Eigen-

händigkeit voraussetzendes Merkmal sei, weil die vom Gesetz verlangte Mit-

wirkung sich auf den Täter beziehe. Diese Rechtsprechung hat der Bundesge-

richtshof mit Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120) aufge-

geben und dahin abgeändert, daß ein Mitglied einer Diebesbande auch dann

Täter eines Bandendiebstahls sein kann, wenn es zwar nicht an der Ausübung

des Diebstahls unmittelbar beteiligt war, aber auf eine andere als täterschaftli-

chen Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitgewirkt hat. Diese Auslegung des

Mitwirkungsmerkmals hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. Sep-

tember 2000 - 2 StR 186/00 (BGHSt 46, 138) für den Tatbestand des Banden-

raubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB übernommen.

Daß die Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht notwendig die unmittel-

bare Mitwirkung am Ort der Wegnahme voraussetzt, hat die Rechtsprechung

bisher nur für die Fälle entschieden und anerkannt, in denen wenigstens zwei

weitere Bandenmitglieder den Diebstahl im zeitlichen und örtlichen Zusam-

menwirken begangen hatten. Hieran anknüpfend ist nunmehr die Frage zu ent-

scheiden, ob das Tatbestandsmerkmal "wer ... unter Mitwirkung eines anderen

Bandenmitglieds stiehlt" grundsätzlich ein Zusammenwirken von wenigstens

zwei Bandenmitgliedern am Ort der Wegnahme voraussetzt, auch wenn weite-

re Bandenmitglieder im Hintergrund oder bei der Vorbereitung der Tat mitge-

wirkt haben. Durch die Entscheidung, daß der Begriff der Bande den Zusam-

menschluß von wenigstens drei Personen zu kriminellem Tun voraussetzt, ha-

ben die Bandendelikte generell eine restriktive Auslegung erfahren. Dies er-

möglicht es, die Auslegung des Mitwirkungserfordernisses im Tatbestand des

Bandendiebstahls von der herkömmlichen Betrachtungsweise der Rechtspre-

chung zu lösen und die von ihr vorgenommene enge Anbindung an die unmit-

telbare Tatausführung aufzugeben.

2. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Tatbestandes des

Bandendiebstahls in dem Sinne, daß jede Form des Mitwirkens am Diebstahl

und nicht nur die persönliche Beteiligung am Ort der Wegnahme ausreicht, ist

mit dem Wortlaut und der ratio des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vereinbar. Dem

stehen weder systematische Gründe entgegen, noch lassen sich durchgreifen-

de Einwendungen aus der Entstehungsgeschichte der Norm ableiten.

a) Der Gesetzeswortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sagt über die Art

und Weise der Mitwirkung nichts aus. Er legt insbesondere nicht fest, daß es

sich um eine "örtliche und zeitliche Mitwirkung" handeln muß und eine lediglich

fördernde Beteiligung, etwa als Kopf der Bande im Hintergrund des Tatgesche-

hens, nicht in Betracht kommt (Eser in Schönke/Schröder StGB, 26. Aufl.,

§ 244 Rdn. 27; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rdn. 35; Arzt/Weber BT/2 § 14

Rdn. 61 f.; Rengier BT/1, 2. Aufl. § 4 VI 2 Rdn. 47; Wessels/Hillenkamp BT/2,

23. Aufl. § 4 III 2 Rdn. 272; Arzt JuS 1972, 576, 579; Schünemann JA 1980,

393, 395; Schild GA 1982, 55, 83; Joerden StV 1985, 329, 330; Meyer JuS

1986, 189, 190; Küper GA 1997, 327, 334; Hohmann NStZ 2000, 258 f.; Sya

NJW 2001, 343, 344; aA Hoyer SK-StGB § 244 Rdn. 36; Taschke StV 1985,

367; Schmitz NStZ 2000, 477, 478).

aa) Der Begriff der Mitwirkung beim Stehlen erfaßt für sich genommen

jede Form der Beteiligung am Diebstahl, die auch sonst nach den allgemeinen

Regeln als Beitrag zur Förderung einer bestimmten Tat gewertet werden kann

(vgl. Joerden StV 1985, 329, 330; Jakobs JR 1985, 342, 343, jeweils Anmer-

kungen zu BGHSt 33, 50). Sinn und Zweck des Tatbestands des Bandendieb-

stahls verlangen nicht, besondere Anforderungen an die Mitwirkung der Ban-

denmitglieder zu stellen. Die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls

und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der

abstrakten Gefährlichkeit der auf eine gewisse Dauer angelegten allgemeinen

Verbrechensverabredung, der Bandenabrede, zum anderen aber auch in der

konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte

Rechtsgut. Zwar wird mit der früheren Rechtsprechung auch von Vertretern der

Literatur die Auffassung vertreten, das Erfordernis des Stehlens unter Mitwir-

kung eines anderen Bandenmitglieds kennzeichne die Tatausführung selbst

und solle dem Umstand Rechnung tragen, daß die besondere Gefährlichkeit

der Tat nur bei der räumlichen Anwesenheit von mindestens zwei Bandenmit-

gliedern am eigentlichen Tatort vorliege (Eser in Schönke/Schröder, StGB

26. Aufl. § 244 Rdn. 27; Kindhäuser NK-StGB § 244 Rdn. 36; Rengier BT/1 § 4

VI 2 Rdn. 47; Küper BT, 3. Aufl. S. 43 f.; Meyer JuS 1986, 189, 192; Otto StV

2000, 313, 314). Diese Auslegung des Mitwirkungserfordernisses beschränkt

die straferhöhende Wirkung des zweiten Gefährlichkeitselements des Banden-

diebstahls auf die an den Wegnahmeort gebundene Aktionsgefahr durch we-

nigstens zwei Bandenmitglieder. Dem Einschüchterungseffekt sowie der ge-

steigerten Durchsetzungsmacht mehrerer Täter gegenüber dem Opfer kommt

beim Bandendiebstahl aber nur sekundäre Bedeutung zu. Eine potentielle Tä-

ter-Opfer-Konfrontation ist dem Tatbestand des Diebstahls nicht von vor-

neherein immanent.

bb) Der Tatbestand des § 242 StGB schützt die Rechtsgüter des Eigen-

tums und des Gewahrsams an einer Sache. Die Vorschrift des § 244 Abs. 1

Nr. 2 StGB setzt voraus, daß durch die bandenmäßige Tatbegehung des Dieb-

stahls diese Rechtsgüter einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt werden. Eine

so verstandene Aktions- und Ausführungsgefahr beim Bandendiebstahl kann

jedoch nicht nur durch gemeinschaftliches Handeln am Ort der Wegnahme,

sondern ebenso durch jedes arbeitsteilige Zusammenwirken wenigstens zweier

Bandenmitglieder bei der Planung und Vorbereitung der Tat oder bei tatbe-

gleitenden Maßnahmen gesteigert werden. Dies kann der Fall sein, wenn ein

Bandenmitglied die Tat aufgrund seiner Ortskenntnisse oder besonderer Orga-

nisationsmöglichkeiten plant, ein anderes die erforderlichen Vorbereitungen

trifft, indem es die notwendigen Werkzeuge oder Transportmittel besorgt, wäh-

rend wieder ein anderes Bandenmitglied - möglicherweise wegen seiner be-

sonderen Kenntnisse und Fähigkeiten - die Sache wegnehmen soll und ein

weiteres Bandenmitglied für den Abtransport und die Sicherung der Beute Sor-

ge trägt. Eine derartige Arbeitsteilung, die vor allem für organisierte und spe-

zialisierte Diebesbanden typisch ist, ist zumindest genauso gefährlich wie die

Arbeitsteilung am Ort der Wegnahme selbst (so schon Arzt JuS 1972, 576,

579; Jakobs JR 1985, 340, 343; aA Zopfs GA 1995, 320, 327 f.; Engländer GA

2000, 578, 582).

b) Ein Festhalten am Erfordernis eines zeitlichen und örtlichen Zusam-

menwirkens von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Wegnahmeort ist

nicht aus gesetzessystematischen Gründen geboten. Zwar trifft es zu, daß die

Bandendelikte im Gesetz unterschiedlich tatbestandlich ausgestaltet sind; au-

ßer § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB fordert nur eine relativ geringe Zahl die Mitwirkung

eines anderen Mitglieds (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO 1977,

§ 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 KWKG, § 52 a Abs. 2 WaffG), während eine

Vielzahl anderer Tatbestände, namentlich § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1

StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG, auf dieses Merkmal verzichtet.

Daraus lassen sich jedoch für die Tatbestände, die das Mitwirkungserfordernis

enthalten, insbesondere aber für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, keine Anforderun-

gen an die inhaltliche Auslegung dieses Merkmals ableiten. Aus der vom Ge-

setzgeber erkennbar vorgenommenen Differenzierung folgt lediglich, daß das

Mitwirkungserfordernis nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, daß ihm

keine eigenständige, tatbestandsumschreibende Bedeutung mehr zukommt.

Das ist aber beim Bandendiebstahl nicht der Fall, solange - entsprechend dem

Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - ein irgendwie geartetes Zusammenwir-

ken des Täters mit einem anderen Bandenmitglied gefordert wird. Auch dann

kommt dem Mitwirkungserfordernis eine den Anwendungsbereich der Vorschrift

beschränkende Funktion zu. Einen Bandendiebstahl begeht weder das Mitglied

einer Bande, das einen Diebstahl allein ohne Mitwirkung eines anderen Ban-

denmitglieds verübt, noch dasjenige, das bei der Tat ausschließlich mit ban-

denfremden Personen zusammenwirkt. Die Ausklammerung solcher Fälle aus

dem Tatbestand des Bandendiebstahls macht auch Sinn, weil in ihnen die be-

sondere Gefährlichkeit der Bandenabrede und die der bandenmäßigen Tatbe-

gehung nicht gleichzeitig zum Tragen kommen.

Gegen die schon vom vorlegenden Senat im Anfrage- und Vorlegungs-

verfahren vertretene weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses in § 244

Abs. 1 Nr. 2 StGB läßt sich nicht mit Erfolg einwenden, diese Auslegung erfas-

se, indem sie irgendeine Beteiligungshandlung eines anderen Bandenmitglieds

genügen lasse, allein den Strafschärfungsgrund der erhöhten Organisations-

gefahr, die sich aus dem Bandenzusammenschluß ergebe und als solche

schon Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Mitgliedschaft in der Bande sei

(Engländer GA 2000, 578, 581 f.; ders. JR 2001, 78, 79). Auch die weite Aus-

legung des Mitwirkungsmerkmals trägt dem Gesichtspunkt der gesteigerten

Ausführungsgefahr Rechnung, weil die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmit-

glieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig

verstärken. Diese die Effizienz der Tathandlung erhöhende bandenmäßige

Ausführungsgefahr ist nicht gleichzusetzen mit der schon vom bandenmäßigen

Zusammenschluß ausgehenden Organisationsgefahr. Denn die abstrakte Ge-

fährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für

die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen An-

reiz zur Fortsetzung bildet (vgl. BGHSt 23, 239, 240). Die Steigerung der Ef-

fektivität der Tatausführung ist ein hiervon unabhängiges Gefährlichkeitsele-

ment, das die Bandendelikte, die die Mitwirkung eines anderen Bandenmit-

glieds bei der Tatbegehung vorsehen, nach wie vor von denjenigen Bandende-

likten unterscheidet, die kein ausdrücklich im Tatbestand genanntes Mitwir-

kungsmerkmal enthalten. Bei diesen genügt die Realisierung der im banden-

mäßigen Zusammenschluß liegenden Organisationsgefahr, indem ein Ban-

denmitglied die Tat für die Bande begeht.

Der Verzicht auf das Erfordernis eines örtlichen und zeitlichen Zusam-

menwirkens von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern am Tatort fügt sich

zwanglos an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244

Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Nach übereinstimmender Auffassung aller Strafsenate

des Bundesgerichtshofs muß sich der Täter des Bandendiebstahls nicht mehr -

wie nach früherer Rechtsprechung - selbst am Tatort an der Ausführung des

Diebstahls unmittelbar beteiligen. Vielmehr reicht es aus, wenn er auf eine an-

dere - als täterschaftliche Beteiligung zu wertende - Weise daran mitgewirkt hat

(BGHSt 46, 120 und 138). Setzt aber die Verurteilung wegen täterschaftlichen

Bandendiebstahls nicht mehr voraus, daß der Angeklagte selbst am Tatort an-

wesend war, so liegt es nahe, die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens als

Bandendiebstahl im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch nicht mehr davon

abhängig zu machen, daß zwei andere Bandenmitglieder sich an der Weg-

nahmehandlung am Tatort in räumlichem und zeitlichem Zusammenwirken be-

teiligt haben.

c) Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB

lassen sich durchgreifende Einwendungen gegen die weite Auslegung des

Mitwirkungserfordernisses nicht ableiten. Zwar hat der Gesetzgeber des 1.

Strafrechtsreformgesetzes, mit dem § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF - die Vorläu-

fervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - in das Strafgesetzbuch eingefügt

wurde, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 243 Nr. 6 StGB aF gekannt

und gebilligt, wonach nur diejenigen Bandenmitglieder als Täter des Banden-

diebstahls in Betracht kamen, die örtlich und zeitlich an dem Diebstahl mitge-

wirkt hatten; auch hat er den Vorschlag, das Merkmal der Mitwirkung in § 244

Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. und § 244 a StGB zu streichen, verworfen (vgl. Nieder-

schriften über die Sitzungen des Unterausschusses des Rechtsausschusses

des Bundesrats, Sitzung vom 2. April 1990, S. 41). Indes kann dieser Wille des

Gesetzgebers nicht als maßgebliches Argument gegen eine das Mitwirkungs-

erfordernis inhaltlich erweiternde Auslegung geltend gemacht werden. Bei der

Schaffung neuer Bandendelikte ist weitgehend unklar geblieben, warum der

Gesetzgeber - etwa im Betäubungsmittelstrafrecht - auf das Mitwirkungserfor-

dernis verzichtet oder es - besonders zweifelhaft - im Waffenrecht weiterhin

verlangt hat (vgl. Nadler NStZ 1985, 162; Katholnigg/Brüner ZRP 1984, 173 f.;

Engländer JR 2001, 78, 79). Angesichts dieser wenig stringenten Unterschei-

dung innerhalb der Bandendelikte ist ein Wille des historischen Gesetzgebers,

der einer erweiternden Auslegung des Mitwirkungsmerkmals durch die Recht-

sprechung ernstlich entgegenstünde, nicht festzustellen.

3. Das Merkmal der Mitwirkung beim Bandendiebstahl setzt ferner nicht

voraus, daß jedes der zusammenwirkenden Bandenmitglieder Täter ist. Es ge-

nügt für den Tatbestand auch, wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen

Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt. Auch

dann findet das Gefährlichkeitspotential der Bande in der von mehreren Ban-

denmitgliedern ausgeführten Tat seinen Niederschlag (vgl. Ruß in LK 11. Aufl.

§ 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 244 Rdn. 22; Wes-

sels/Hillenkamp BT/2, 23. Aufl. § 4 III 2 Rdn. 272, jew. m. Nachw.).

Die Voraussetzungen eines Bandendiebstahls können selbst dann erfüllt

sein, wenn die Wegnahmehandlung von einem Nichtbandenmitglied für die

Bande ausgeführt wird. Bedienen sich die Mitglieder einer Bande eines Nicht-

mitgliedes als Hilfsperson, weil dieses z.B. über spezielle Kenntnisse oder Fä-

higkeiten verfügt, die die unmittelbare Wegnahmehandlung erst ermöglichen

oder zumindest erleichtern, so hindert das die Annahme eines Bandendieb-

stahls nicht, wenn im übrigen zwei Mitglieder der aus zumindest drei Personen

bestehenden Bande am Diebstahl mitwirken und wenigstens einem von ihnen

die unmittelbare Tatausführung des Nichtmitgliedes als Täter zuzurechnen ist.

Denn auch beim Bandendiebstahl gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zu-

rechnungsregeln, nach denen Täterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am

Kerngeschehen voraussetzt. So kann für die Annahme von Mittäterschaft aus-

reichen, wenn mehrere die Begehung eines Diebstahls derart vereinbaren, daß

nur einer von ihnen die Wegnahme (körperlich) durchführen soll, weil dieser

besser als die anderen dazu geeignet ist (vgl. BGHSt 16, 12, 14 f.). Der Um-

stand, daß ein unmittelbar die Wegnahme ausführender Dritter nicht Mitglied

der Bande ist, steht nur dessen Verurteilung als Täter eines Bandendiebstahls

entgegen, nicht aber der Annahme eines Bandendiebstahls.

Hirsch Jähnke Meyer-Goßner

Kutzer Schäfer Detter

Rissing-van Saan Häger Basdorf

Wahl Tolksdorf

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

________________

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 F: 26. Januar 1998

1. Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Per-

sonen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine

gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straf-

taten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter

Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninter-

esse" ist nicht erforderlich.

2. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, daß wenigstens

zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen bege-

hen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Ban-

denmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die

Weg-

nahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter aus-

geführt werden.

BGH, Beschl. vom 22. März 2001 - GSSt 1/00 - LG Münster