BGH Beschluss vom 16.08.2000 – 3 ARs 3/00

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

16. August 2000

in der Strafsache

gegen

3 ARs 3/00

1.

2.

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.

hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. August 2000 gemäß

§ 132 Abs. 3 GVG beschlossen:

Der Senat regt an, die im Anfragebeschluß aufgeworfenen

Rechtsfragen dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132

Abs. 4 GVG zur Entscheidung vorzulegen.

Gründe:

Der 4. Strafsenat (Beschluß vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99) beab-

sichtigt zu entscheiden:

"Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen

mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine ge-

wisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu

begehen.

Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens

zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken

begehen."

Der 1. (Beschl. vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00) und der 2. Strafsenat

(Beschl. vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00) haben an ihrer bisherigen, der be-

absichtigten Entscheidung entgegenstehenden Rechtsprechung festgehalten,

nach der für das Handeln "als Mitglied einer Bande" hinsichtlich der Zahl der

Bandenmitglieder eine Verbindung von zwei Personen genügt und die Mitwir-

kung eines anderen Bandenmitglieds beim Bandendiebstahl die Tatbegehung

durch wenigstens zwei Bandenmitglieder voraussetzt, die zeitlich und örtlich,

wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken müssen. Dagegen hat

der 5. Strafsenat den vom 4. Strafsenat aufgestellten Rechtssätzen unter Auf-

gabe seiner entgegenstehenden Rechtsprechung zugestimmt bzw. ist der be-

absichtigten Entscheidung nicht entgegengetreten (Beschl. vom 4. April 2000

- 5 ARs 20/00; vgl. auch Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00, ergangen

auf den Anfragebeschluß des Senats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99).

Bei dieser Sachlage kann sich der Senat einer abschließenden Stel-

lungnahme enthalten, da der 4. Strafsenat die Rechtsfragen nach § 132 Abs. 2,

3 GVG ohnehin dem Großen Senat für Strafsachen zur Entscheidung vorlegen

muß, wenn er an der beabsichtigten Rechtsprechungsänderung festhält. Im

Hinblick auf die weitreichende und grundsätzliche Bedeutung dieser Fragen für

den Bereich der Bandendelikte, aber auch für die zahlreichen, an den Verdacht

bestimmter Bandendelikte anknüpfenden strafprozessualen Eingriffsnormen,

hält der Senat dies ohnehin gemäß § 132 Abs. 4 GVG zur Fortbildung des

Rechts für angezeigt.

1. Der Senat neigt dazu, an der bisherigen Rechtsprechung festzuhal-

ten, nach der bereits zwei Personen eine Bande bilden können.

a) Diese Auslegung ist mit dem Wortsinn des Bandenbegriffs und damit

auch dem Wortlaut sämtlicher Bandendelikte vereinbar. Gegen eine restriktive-

re Auslegung des Bandenbegriffs spricht der vom 1. und 2. Strafsenat zutref-

fend hervorgehobene Umstand, daß der Gesetzgeber die gefestigte Recht-

sprechung aller Senate des Bundesgerichtshofs hinsichtlich der Mindestzahl

der Bandenmitglieder zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt hat. Vielmehr hat er

bei bedeutsamen materiellrechtlichen Änderungen ausdrücklich auf die ge-

festigte Auslegung des Bandenbegriffs Bezug genommen. Für besonders be-

denkenswert hält der Senat das weitere Argument des 1. Strafsenats, daß der

Gesetzgeber im Bereich des strafverfahrensrechtlichen Instrumentariums ge-

wichtige Eingriffe in die Rechtssphäre des Betroffenen vorgesehen hat, die

auch an Bandendelikte anknüpfen. Auch diese eingriffsintensiven, im Gesetz-

gebungsverfahren nicht unumstrittenen Maßnahmen - wie die Überwachung

der Telekommunikation nach § 100a S. 1 Nr. 2, 3 und 4 StPO, das Abhören mit

technischen Mitteln nach § 100c Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 lit. a, b und c StPO und der

Einsatz verdeckter Ermittler nach § 110a Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StPO - haben dem

Gesetzgeber keinen Grund gegeben, den Begriff der Bande restriktiver zu fas-

sen (vgl. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 10). Entgegen der Auffassung

des anfragenden Senats kann auch aus der vom 3. Strafsenat geprägten

Rechtsprechung zur kriminellen Vereinigung (vgl. nur BGHSt 28, 147) nicht

hergeleitet werden, daß eine Bande ebenso wie eine kriminelle Vereinigung

mindestens drei Mitglieder haben müßte. Den zutreffenden Ausführungen des

1. Strafsenats ist auch insoweit nichts hinzuzufügen (aaO S. 11, 12).

b) Für die vom 4. Strafsenat beabsichtigte Erhöhung der Mindestzahl

von zwei auf drei Bandenmitglieder spricht aber, daß die hinsichtlich der Ab-

grenzung von Mittäterschaft und Bandentäterschaft problematischen Fälle der

Zweierbande, die noch verstärkt werden, wenn es sich um eheliche Lebens-

gemeinschaften, Wohngemeinschaften und ähnliche, ursprünglich zu rechtlich

nicht mißbilligten Zwecken eingegangene Gemeinschaften handelt, von vorn-

herein aus dem Anwendungsbereich der Bandendelikte ausgeschieden wür-

den. Diese Abgrenzung fällt bei einer Bande mit mindestens drei Mitgliedern

leichter, da bei wachsender Zahl der Mitglieder die Notwendigkeit einer Struk-

turierung der Bande und zu Absprachen hinsichtlich der Arbeits- und Erlöstei-

lung steigt. Der Senat teilt die Auffassung des 2. Strafsenats, daß die bisher

von der Rechtsprechung zur Abgrenzung der Mittäterschaft von der Banden-

täterschaft entwickelten Kriterien nicht zu größerer Rechtsklarheit, sondern zu

einer - vor allem für den Tatrichter - schwer überschaubaren Kasuistik geführt

haben.

2. Dagegen neigt der Senat dazu, der beabsichtigten Entscheidung in-

soweit zuzustimmen, als der 4. Strafsenat über das Urteil des Senats vom

9. August 2000 - 3 StR 339/99 (zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) - hin-

ausgehend für den Tatbestand des Bandendiebstahls nicht mehr fordern will,

daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zu-

sammenwirken begehen.

a) Zur Klarstellung wird zunächst auf folgendes hingewiesen:

Der Senat hat mit Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 - nach An-

frage bei den übrigen Strafsenaten entschieden, daß ein Mitglied einer Bande

auch dann Täter eines Bandendiebstahls sein kann, wenn es nicht am Tatort

an der Ausführung des Bandendiebstahls unmittelbar beteiligt ist. Es reicht

aus, daß der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in

örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begangen wird und dies dem nicht

am Tatort befindlichen Bandenmitglied nach den Grundsätzen der Mittäter-

schaft zugerechnet werden kann. Diese Rechtsprechungsänderung beruht

darauf, daß das Merkmal "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds"

ein tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestands-

merkmal ist, das akzessorisch zu behandeln und deshalb nach § 25 Abs. 2

StGB dem nicht am Tatort agierenden Bandenmitglied zuzurechnen ist. Am

Erfordernis des räumlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von mindestens

zwei Bandenmitgliedern am Tatort hat der Senat in dieser Entscheidung (noch)

festgehalten. Er hat damit nicht die Ansicht aufgegeben, daß die besondere

Gefährlichkeit des Bandendiebstahls auch auf der Anwesenheit mindestens

zweier Bandenmitgliedern am Tatort beruhe. Darauf, daß der 4. Strafsenat den

Anfragebeschluß des Senats vom 22. Dezember 1999 (NStZ 2000, 255) inso-

weit mißverstanden hat, haben bereits der 1. und 2. Strafsenat zutreffend hin-

gewiesen (vgl. auch Engländer JZ 2000, 630, 631 f).

b) In Fortführung des Urteils vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 - neigt

der Senat im Ergebnis aber dazu, zumindest für den Tatbestand des Banden-

diebstahls das Handeln eines Bandenmitglieds am Tatort genügen zu lassen,

wenn ein weiteres, nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied bei der Tat

mitwirkt. Hierfür sprechen folgende Erwägungen:

Nach bisheriger gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

wird das Tatbestandsmerkmal des § 244 Abs.1 Nr. 2 StGB "als Mitglied einer

Bande ... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt" dahin aus-

gelegt, daß mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich

und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mit-

hin am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen. Der Grund

der Strafschärfung des Bandendiebstahls und der Bandendelikte der § 250

Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 370 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52a Abs. 2 S. 2 WaffG, § 19

Abs. 2 Nr. 1, § 22a Abs. 2 S. 2 KWKG wird nicht - wie bei den Bandendelikten,

bei denen der Gesetzgeber auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet hat - al-

lein in der besonderen Gefährlichkeit der Verbrechensverabredung gesehen.

Kumulativ wird eine gesteigerte Aktions- oder Ausführungsgefahr verlangt. Ne-

ben der Steigerung der Effizienz der Tathandlung soll ein qualifizierendes Ele-

ment aber auch darin liegen, daß durch die örtlich gemeinsame Tatbegehung

durch mehrere Bandenmitglieder die Durchsetzungsmacht gegenüber potenti-

ellen Tatopfern erhöht werde; das Opfer sehe sich in "geteilter Abwehrkraft

gefährlicher Übermacht" gegenüber; die Verteidigung der bedrohten Rechts-

güter sei infolgedessen erschwert (vgl. Senat in BGHSt 8, 205, 209; Antwort-

beschluß des 1. Strafsenats S. 14 f m.w.Nachw.; ähnlich auch der 2. Strafsenat

S. 13). Der zuletzt genannte Gesichtspunkt trifft für den Tatbestand des Ban-

denraubs nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu. Die Täter-Opfer-Konfrontation er-

gibt sich beim Raub zwingend aus der Art der Tatbestandserfüllung. Dagegen

ist für die Erfüllung des Tatbestandes des § 242 StGB eine Konfrontation des

Opfers mit dem Täter oder den Tätern nicht erforderlich.

Es liegt deshalb nahe, daß der Grund der Strafschärfung beim Banden-

diebstahl die gesteigerte Gefährdung der von § 242 StGB geschützten Rechts-

güter Eigentum und Gewahrsam ist (Hohmann NStZ 2000, 258). Versteht man

die Ausführungs- und Aktionsgefahr rechtsgutbezogen, genügt dem Mitwir-

kungserfordernis jedes arbeitsteilige Zusammenwirken, das die Effizienz der

Wegnahme erhöht. Dabei ist - wie der Senat bereits in seinem Anfragebe-

schluß vom 22. Dezember 1999 (NStZ 2000, 255, 258) dargelegt hat - die ver-

tikale Arbeitsteilung von der Planung der Tat bis zur Verwertung der Beute

letztlich ebenso gefährlich wie die horizontale Arbeitsteilung (Jakobs JR 1985,

342, 343; Hohmann NStZ 2000, 258 f). Die Effizienz der Wegnahme wird dem-

nach nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder am Tatort arbeits-

teilig zusammenwirken. Sie steigt auch dann, wenn sich ein Team von Spezia-

listen dergestalt die Arbeit teilt, daß z.B. ein Bandenmitglied den Tatort aus-

kundschaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am Tat-

ort die Sache wegnimmt und ein weiteres, nicht in unmittelbarer Tatortnähe

befindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt.

Ein rechtsgutbezogenes Verständnis der Aktionsgefahr und damit der

Verzicht auf das räumliche und zeitliche Zusammenwirken zweier Bandenmit-

glieder am Tatort beim Bandendiebstahl ist mit dem Wortlaut des § 244 Abs. 1

Nr. 2 StGB vereinbar, der gerade nicht darauf abstellt, daß ein Bandenmitglied

mit einem anderen am Tatort räumlich und zeitlich zusammenwirkt. Diese Aus-

legung hat erst die Rechtsprechung dem Merkmal "unter Mitwirkung eines an-

deren Bandenmitglieds stiehlt" gegeben. Sie wäre nach Auffassung des Senats

nicht gehindert, diesem Tatbestandsmerkmal eine Auslegung zu geben, die es

ermöglicht, auch andere Formen des Zusammenwirkens von mindestens zwei

Bandenmitgliedern zu erfassen, wenn dieses Zusammenwirken der Wegnahme

der Sache dient und dadurch deren Effizienz steigert.

Rissing-van Saan Miebach Winkler

von Lienen Becker