BGH Urteil vom 05.04.2001 – IX ZR 309/00
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 5. April 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk:
BGHZ:
ja
nein
_____________________
ZPO § 88
Weckt ein Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigter selbst ernsthafte Zweifel
an der Wirksamkeit seiner eigenen Bevollmächtigung, darf das Gericht diese
auch von Amts wegen prüfen.
BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 309/00 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenbur-
gischen Oberlandesgerichts vom 20. Juli 2000 wird auf Kosten
der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Durch Urteil des Landgerichts vom 1. November 1999 ist die frühere,
säumnisbedingte Verurteilung der Beklagten aufrecht erhalten worden, es zu
unterlassen, näher bezeichnete Rechte und Ansprüche in einem Zwangsver-
steigerungsverfahren anzumelden. Im Verfahren vor dem Landgericht war die
Beklagte durch Rechtsanwalt U. vertreten. Gegen das nicht förmlich zugestellte
Urteil hat die Beklagte durch einen beim Berufungsgericht zugelassenen
Rechtsanwalt Dr. F. am 6. Januar 2000 Berufung eingelegt und sie rechtzeitig
begründet.
Danach hat Rechtsanwalt Dr. F. angezeigt, daß U. schon seit spätestens
November 1998 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen, die Beklagte also im
erstinstanzlichen Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei; den
Auftrag zur Berufungseinlegung habe er - Dr. F. - am Tage der Berufungsein-
legung von U. erhalten. Die Klägerin hat daraufhin den Mangel der Vollmacht
auf der Gegenseite gerügt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem
Berufungsgericht war die Beklagte anwaltlich nicht vertreten. Durch die ange-
fochtene, als Versäumnisurteil bezeichnete Entscheidung hat das Berufungs-
gericht die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Dagegen richtet
sich deren Revision.
Entscheidungsgründe
I.
1) Die Revision ist zulässig. Zwar findet gegen Versäumnisurteile der
Berufungsgerichte gemäß § 542 Abs. 3 i.V.m. § 339 ZPO der Einspruch, nicht
die Revision statt. Jedoch hat das Berufungsgericht, sachlich zutreffend, darauf
hingewiesen, daß seine Entscheidung nicht auf der Säumnis der Berufungsklä-
gerin, sondern auf der Grundlage der von Amts wegen anzustellenden Über-
prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels beruhe.
Ein Urteil, das nach § 519b ZPO eine Berufung als unzulässig verwirft,
ohne daß die Säumnis einer Partei hierauf Einfluß hätte (vgl. hierzu BGH, Urt.
v. 9. Oktober 1957 - V ZR 45/57, NJW 1957, 1840), ist kein Versäumnisurteil
i.S.v. § 542 ZPO, weil es nicht auf einer Säumnis beruht (vgl. RGZ 159, 357,
360). Es ist - vorbehaltlich des Meistbegünstigungsgrundsatzes - mit der Revi-
sion, nicht mit einem Einspruch anzufechten (BGH, Urt. v. 13. Oktober 1998
- VI ZR 81/98, NJW 1999, 291 f; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 59. Aufl.
§ 542 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl. § 519b Rn. 11, § 542
Rn. 3; Zöller/Herget, ZPO 22. Aufl. Vor § 330 Rn. 11 a.E.; vgl. schon BGH, Urt.
v. 2. Juli 1957 - VI ZR 191/56, LM § 338 ZPO Nr. 2; v. 10. Januar 1961 - VI ZR
66/60, NJW 1961, 829 f; v. 28. Januar 1969 - VI ZR 195/67, NJW 1969, 845,
846).
2) Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 1. November
1999 war auch nicht deswegen von vornherein unzulässig, weil der Prozeßbe-
vollmächtigte der Beklagten während der ersten Instanz seine Postulationsfä-
higkeit verloren hat. Denn auch ein während des Verfahrensstillstandes nach
§ 244 Abs. 1 ZPO erlassenes Urteil ist nicht nichtig, sondern nur anfechtbar
(BGHZ 66, 59, 61 f).
II.
1. Die Verwerfung der Berufung hat das Berufungsgericht wie folgt be-
gründet: Sie sei von einem Rechtsanwalt eingelegt worden, der dazu nicht
Rechtsanwalts U. sei mit Wirkung zum 16. November 1998 - rechtskräftig seit
25. Juni 1999 - widerrufen worden. Seit dem 20. Juli 1999 sei der (frühere)
Rechtsanwalt U. in der Liste der zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht. Mit der
Löschung habe er die aus § 81 ZPO folgende Befugnis verloren, den Auftrag
und die Vollmacht zur Rechtsmitteleinlegung zu erteilen. Der Auftrag zur
Rechtsmitteleinlegung - nebst der konkludent ausgesprochenen Bevollmächti-
gung - sei hier erst am 6. Januar 2000, also nach der Löschung, erteilt worden
und deshalb unwirksam. Die Beklagte sei im Berufungsrechtszug von Anfang
an nicht gemäß der Prozeßordnung vertreten gewesen. Dafür, daß sie selbst
ihrem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten - innerhalb der Berufungsfrist
(§ 516 ZPO) - Prozeßvollmacht erteilt hätte, fehle es an Anhaltspunkten.
2. Dagegen rügt die Revision: Für die Revisionsinstanz sei in Ermange-
lung gegenteiliger Feststellungen davon auszugehen, daß Rechtsanwalt U.
eine Vollmacht der Beklagten zu ihrer Vertretung in erster Instanz gehabt habe.
Die Löschung des Rechtsanwalts U. in der Liste der zugelassenen Anwälte
bedeute nicht, daß U. gehindert gewesen sei, außerhalb des Prozesses
rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben und einem (zugelassenen) Kolle-
gen ein Prozeßmandat zu erteilen. Das Berufungsgericht habe übersehen, daß
das Recht, Prozeßhandlungen vorzunehmen, nur ein Ausschnitt der Vollmacht
sei, die ein Mandant einem Rechtsanwalt erteile. In Ermangelung eines entge-
genstehenden Willens des Mandanten sei davon auszugehen, daß der nicht
mehr zugelassene Rechtsanwalt mindestens noch bevollmächtigt sei, einem
anderen Kollegen Vollmacht zu erteilen. Dies ergebe sich auch aus dem -
entsprechend anzuwendenden - § 87 Abs. 2 ZPO.
3. Zwar hat die Revisionsbegründung darin Recht, daß die eigene Po-
stulationsfähigkeit eines Parteivertreters nicht Voraussetzung dafür ist, daß er
nach materiellem Recht Bevollmächtigte für die Partei wirksam zu bestellen
vermag. Dazu können sogar Privatleute befugt sein. Insoweit sind die materiell-
rechtlichen Voraussetzungen der Vollmacht von den prozeßrechtlichen Vor-
aussetzungen ihres ordnungsmäßigen Nachweises zu trennen. Auf die Streit-
frage, ob eine Prozeßvollmacht als solche erlischt, wenn der prozeßbevoll-
mächtigte Rechtsanwalt nicht mehr zur Anwaltschaft zugelassen ist, kommt es
dafür nicht entscheidend an.
Ferner genügt es, wenn ein Rechtsmittel aufgrund einer formlos erteil-
ten, nach materiellem Recht wirksamen Vollmacht eingelegt wird, sofern diese
nur - bei Bedarf - später in der Form des § 80 ZPO für den Zeitpunkt der Einle-
4. Jedoch ist das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde richtig. Die
Beklagte hat trotz Rüge der Klägerin und Aufforderung des Berufungsgerichts
die Bevollmächtigung des Rechtsanwalts Dr. F. nicht in der prozessual gebote-
nen Weise nachgewiesen. Der Senat hat dies von Amts wegen zu berücksich-
tigen, weil es um einen gemäß § 519b Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berück-
sichtigenden Verfahrensmangel geht; insbesondere prüft das Revisionsgericht
die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen (BGHZ 4, 389, 395 f; 6, 369,
370; 7, 280, 284; BGH, Urt. v. 4. November 1981 - IVb ZR 625/80, NJW 1982,
1873; BAG NJW 1962, 1933 Nr. 27 Leitsatz).
a) Auf die Anzeige des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der
Beklagten, Dr. F., der erstinstanzlich tätige "Rechtsanwalt" U. sei nicht mehr
als Anwalt zugelassen gewesen, er - Dr. F. - vertrete die Beklagte nicht mehr,
hat ihm das Berufungsgericht mit Verfügung vom 22. Juni 2000 aufgegeben,
bis zum 3. Juli 2000 seine Prozeßvollmacht zur Einlegung der Berufung nach-
zuweisen. Diese Anordnung war rechtswirksam. Schon vor der auf § 88 Abs. 1
ZPO gestützten Rüge der Klägerin war das Gericht hier befugt, die Beklagte
zur Vorlage einer Vollmacht aufzufordern. Denn jedenfalls wenn ein Rechtsan-
walt als Prozeßbevollmächtigter selbst ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit
seiner eigenen Bevollmächtigung weckt, darf das Gericht sie von Amts wegen
prüfen (vgl. OLG Saarbrücken NJW 1970, 1464 f; OLG Frankfurt NJW 1970,
1885, 1886; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 88 Rn. 4; MünchKomm-
ZPO/von Mettenheim, 2. Aufl., § 88 Rn. 4; Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl.
§ 88 Rn. 3 a.E.). Dr. F. hat auf die Aufforderung erwidert, eine schriftliche Voll-
macht existiere nicht, er sei fernmündlich durch "Rechtsanwalt" U. beauftragt
worden; ob dieser zu einem solchen Auftrag bevollmächtigt gewesen sei, wisse
er - Dr. F. - nicht. Seine Vollmacht war somit nicht formgerecht nachgewiesen.
Es kommt hiernach nicht mehr entscheidend darauf an, ob die anschließende,
auf § 88 ZPO gestützte, ausdrückliche Rüge der Klägerin noch so rechtzeitig
erfolgte, daß das Berufungsgericht sie im Verhandlungstermin hätte berück-
Zwar hätte es nach materiellem Recht genügt, wenn die Beklagte dem
Rechtsanwalt U. eine nach § 167 Abs. 1 BGB wirksame und fortdauernde
(§ 168 BGB) Vollmacht erteilt hätte, die diesen auch ermächtigte, einen Be-
vollmächtigten für die höhere Instanz zu bestellen, und wenn U. - darauf ge-
stützt - dem Rechtsanwalt Dr. F. eine Vollmacht wenigstens mündlich erteilt
hätte. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 6. Juli
2000 ist aber keinerlei Vollmacht vorgelegt worden.
aa) Damit ist einerseits in materiell-rechtlicher Hinsicht offengeblieben,
ob der frühere Rechtsanwalt U. zur Bevollmächtigung des zweitinstanzlichen
Prozeßbevollmächtigten ermächtigt war. Eine Vollmachtsurkunde für Rechts-
anwalt U. liegt ebenfalls nicht vor.
bb) In formeller Hinsicht hatte Rechtsanwalt Dr. F. überhaupt keine Pro-
zeßvollmacht i.S.d. § 80 ZPO nachgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihm
- auch im Hinblick auf § 89 ZPO - eine genügend lange Zeit zur Beibringung
gelassen. Es brauchte daher zur Wahrung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1
GG) den Verhandlungstermin nicht zu verlegen, § 227 ZPO.
Somit ist davon auszugehen, daß Rechtsanwalt Dr. F. nicht wirksam von
der Beklagten zur Berufungseinlegung bevollmächtigt war.
b) Eine Prozeßhandlung, die ohne wirksame Prozeßvollmacht vorge-
nommen und auch nicht wirksam genehmigt wird, ist unwirksam. Ein ohne
Vollmacht eingelegtes Rechtsmittel ist als unzulässig zu verwerfen (BGH,
Beschl. v. 26. November 1953 - IV ZR 127/53, LM § 97 ZPO Nr. 4 unter a; Urt.
v. 8. Mai 1990 - VI ZR 321/89, NJW 1990, 3152).
Kreft Kirchhof Fischer
Zugehör Ganter