BGH Beschluss vom 07.05.2001 – II ZB 16/00
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
7. Mai 2001
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Mai 2001 durch die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer und die
Richterin Münke
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 5. Juni 2000 wird auf
Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß
sein Wiedereinsetzungsantrag nicht als unzulässig verworfen,
sondern als unbegründet zurückgewiesen wird.
Beschwerdewert: 147.288,35 DM
Gründe
I.
Der Beklagte hat am 16. März 2000 form- und fristgerecht beim
Oberlandesgericht Nürnberg gegen seine Verurteilung aus §§ 823 Abs. 2 BGB,
64 GmbHG durch das Landgericht Regensburg Berufung eingelegt. Sein
Antrag vom 17. April 2000, die Berufungsbegründungsfrist um 14 Tage zu
verlängern, ist am 19. April 2000 bei dem Berufungsgericht eingegangen und
durch Verfügung vom selben Tage abgelehnt worden, weil er nicht innerhalb
der am 17. April 2000 abgelaufenen Begründungsfrist gestellt worden sei. Am
2. Mai 2000 bei Gericht eingehend hat der Beklagte seine Berufung begründet.
Mit einem auf den 2. Mai 2000 datierten Schriftsatz, der am 19. Mai 2000
eingegangen ist, hat er wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Dazu hat er vorgetragen:
Sein Prozeßbevollmächtigter habe den Fristverlängerungsantrag am 17. April
2000 unterzeichnet und die in seiner Kanzlei als Rechtsanwaltsfachangestellte
tätige Frau K. mit seiner Übermittlung an das Berufungsgericht per Telefax
beauftragt. Die Übermittlung sei fehlgeschlagen. Frau K. habe das jedoch
nicht bemerkt, weil sie nach dem Übermittlungsvorgang den Ausdruck eines
Sendeprotokolls gefertigt habe, das als Übermittlungsresultat
"ok"
ausgewiesen
habe. Dieses Protokoll
habe
jedoch
nicht
den
Verlängerungsantrag betroffen, sondern die vor dessen
- unbemerkt
fehlgeschlagener - Übertragung ausgeführte Fax-Sendung. Das habe Frau K.
nicht
beachtet,
sondern
seinem Prozeßbevollmächtigten die Erledigung der Übermittlung per Telefax
bestätigt.
Das Berufungsgericht hat Wiedereinsetzungsantrag und Berufung durch
Beschluß vom 5. Juni 2000 als unzulässig verworfen. Gegen diese
Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner sofortigen Beschwerde.
II.
Das formell einwandfreie Rechtsmittel bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
Die Berufung ist mit Recht als unzulässig verworfen worden. Dem Beklagten
kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden. Allerdings
ist sein Wiedereinsetzungsgesuch nicht unzulässig, sondern unbegründet, so
daß der angefochtene Beschluß entsprechend zu korrigieren war.
Ein Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig, wenn er innerhalb der
zweiwöchigen Frist des § 234 Abs. 1 ZPO gestellt worden ist, er ist begründet,
wenn weder die Partei noch
ihren Prozeßbevollmächtigten an der
1. Die Antragsfrist ist gewahrt.
Da das Wiedereinsetzungsbegehren am 19. Mai 2000 bei Gericht
einging, wäre es nur dann nicht fristgemäß und damit unzulässig, wenn der
Prozeßbevollmächtigte des Beklagten schon vor dem 5. Mai 2000 Kenntnis
davon hatte, daß die Berufungsbegründung verspätet war. Das läßt sich nicht
feststellen.
Ohne Zweifel verschaffte die gerichtliche Verfügung vom 19. April 2000,
mit der sein Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist abgelehnt wurde,
dem Prozeßbevollmächtigten Kenntnis von der Fristversäumung. Sie ist ihm
dem Beschwerdevorbringen zufolge aber erst am 5. Mai 2000, ausweislich
seines in der Gerichtsakte befindlichen Empfangsbekenntnisses sogar erst am
8. Mai 2000 zugestellt worden.
Von einer bereits am 2. Mai 2000 gegebenen Kenntnis oder jedenfalls
Erkennbarkeit der Verfristung kann nicht ausgegangen werden. Hierfür sind die
Einreichung der Berufungsbegründung am 2. Mai 2000 und die Datierung des
Wiedereinsetzungsgesuchs auf denselben Tag keine ausreichenden Indizien.
Das ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen des Beklagten. Es handelt sich
dabei nicht um unzulässiges Nachschieben von Tatsachen, sondern um die
zulässige Ergänzung unvollständigen Vortrags. Denn das Berufungsgericht
hätte dem Beklagten Gelegenheit geben müssen, zu der Diskrepanz zwischen
dem
im Empfangsbekenntnis seines Prozeßbevollmächtigten genannten
Eingangsdatum der gerichtlichen Verfügung vom 19. April 2000 einerseits und
dem Datum von Berufungsbegründung und Wiedereinsetzungsantrag
andererseits Stellung zu nehmen, bevor es allein mit Rücksicht auf die
Datierung von Berufungsbegründung und Wiedereinsetzungsantrag zum
Nachteil des Beklagten entschied.
Der Beklagte
hat mit
der Beschwerde
vorgetragen,
die
Berufungsbegründung sei am 2. Mai 2000 gefertigt und eingereicht worden,
weil an diesem Tage eine antragsgemäß um 14 Tage verlängerte
Begründungsfrist abgelaufen wäre. Zwar habe eine Bewilligung des
Verlängerungsantrags nicht vorgelegen. Da es sich um ein erstmaliges
Verlängerungsgesuch gehandelt habe, sei aufgrund der Erfahrungen in der
Vergangenheit gleichwohl mit einer vollumfänglichen Bewilligung, die
möglicherweise erst nach Fristablauf eingehen würde, zu rechnen gewesen.
Diese Darstellung erscheint plausibel und wird zudem, was das Vorkommen
ungewöhnlich langer Laufzeiten bei einer gerichtlichen Mitteilung angeht,
dadurch bestätigt, daß die Verfügung des Berufungsgerichts vom 19. April
2000 dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten, wie erwähnt, erst am 5. oder
8. Mai 2000 zugegangen ist.
Die Datierung des Wiedereinsetzungsantrags auf den 2. Mai 2000
beruht nach dem nicht zu widerlegenden Beschwerdevorbringen des Beklagten
darauf, daß der Schriftsatz mit einem EDV-Programm erstellt wurde, das für
einen neuen Schriftsatz in einer Sache jeweils die Maske des vorherigen
Schreibens mit dessen Datum verwendet, die notwendige Änderung des
Datums aber unterblieb. Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht indiziell,
daß Berufungsbegründung und Wiedereinsetzungsantrag ausweislich der
unterschiedlichen Diktatzeichen zwar von derselben Person diktiert, aber von
verschiedenen Personen geschrieben worden sind.
2. Das Wiedereinsetzungsbegehren ist jedoch unbegründet, weil den
Prozeßbevollmächtigten des Beklagten an der Fristversäumnis ein
Verschulden trifft.
Ein Prozeßbevollmächtigter
ist verpflichtet,
für eine wirksame
Ausgangskontrolle bei fristwahrenden Schriftsätzen zu sorgen. Er hat durch
eine entsprechende Büroorganisation sicherzustellen, daß bei Übermittlung
solcher Schriftsätze per Telefax ein Sendebericht erstellt und auf etwaige
Übermittlungsfehler überprüft wird
(BGH, Beschl. v. 24. März 1993
- XII ZB 12/93, NJW 1993, 1655). Die Überprüfung hat sich darauf zu
erstrecken, ob die Zahl der übermittelten Seiten mit der Seitenzahl des
Originalschriftsatzes übereinstimmt
(BGH, Beschl. v. 13. Juni 1996
- VII ZB 13/96, NJW 1996, 2513) und ob die zutreffende Empfängernummer
verwendet wurde (BGH, Beschl. v. 3. Dezember 1996 - XI ZB 20/96,
NJW 1997, 948).
Eine diesen Erfordernissen entsprechende Organisation gibt es in der
Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten nicht. Aus seiner
Darstellung der zur Fristenberechnung und Fristenkontrolle getroffenen
Regelungen im Wiedereinsetzungsgesuch ergibt sich keine ausdrückliche
Anweisung an das Büropersonal, bei der Übermittlung
fristwahrender
Schriftsätze den jeweiligen Sendebericht in den bezeichneten Punkten zu
kontrollieren. Obwohl die Klägerin dies in ihrem Schriftsatz vom 29. Mai 2000
gerügt hat, enthalten weder die Erwiderung des Beklagten vom 13. Juni 2000
hierauf noch die Beschwerdeschrift insoweit eine Ergänzung, so daß von dem
Fehlen der in Rede stehenden notwendigen Regelungen auszugehen ist.
Damit
ist
die
eingetretene
Versäumung
der
Frist
zur
Berufungsbegründung nicht nur auf ein Verschulden der Mitarbeiterin des
Prozeßbevollmächtigten
des Beklagten,
sondern
auch
auf
ein
Organisationsverschulden des Prozeßbevollmächtigten selbst zurückzuführen.
Der Fristverlängerungsantrag vom 17. April 2000 war ein fristwahrender
Schriftsatz, weil er erst am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist gestellt
wurde. Die gezielte Überprüfung des Sendeprotokolls auf Seitenzahl und
korrekte
Empfängernummer
hätte
das
Fehlschlagen
des
Übermittlungsversuchs ergeben. Zunächst wäre aufgefallen, daß dem
Verlängerungsantrag ein ihn nicht betreffendes Sendeprotokoll zugeordnet
wurde. Anhand des richtigen Sendeprotokolls wäre dann festgestellt worden,
daß die Übermittlung nicht gelungen war: Das eingereichte Gesamt-
Übertragungsprotokoll weist aus, daß die nach Angabe des Beklagten um
17.29 Uhr versuchte Übermittlung an die
Empfängernummer
09113212560
ging
(die
Faxnummer
des
Oberlandesgerichts Nürnberg lautet 09113212880), eine Zeit von 00.00 Uhr
dauerte, 00 Seiten betraf und das Resultat 0041 hatte, also nicht "ok" war.
Henze
Goette
Kurzwelly
Kraemer Münke