BGH Urteil vom 30.05.2001 – VIII ZR 70/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 70/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Verkündet am: 30. Mai 2001 Kirchgeßner, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 252 Satz 2, 276 He

Zur Berechnung des entgangenen Gewinns des Unternehmers im Rahmen seines

Schadensersatzanspruchs aus positiver Vertragsverletzung wegen unberechtigter

fristloser Kündigung des Handelsvertreters.

BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00 - OLG Oldenburg LG Osnabrück

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. Mai 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 3. Februar 2000 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger waren Handelsvertreter der Beklagten, die chemische Pro-

dukte vertreibt. Durch Schreiben vom 9. Juli 1997 kündigten die Kläger ihre

Verträge mit der Beklagten fristlos. Zugleich stellten sie ihre Tätigkeit für die

Beklagte ein.

In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Beklagte im We-

ge der Stufenklage auf Provisionsabrechnung und -zahlung in Anspruch ge-

nommen. Durch rechtskräftiges Teilurteil vom 17. April 1998 hat das Landge-

richt die Beklagte zur Abrechnung bestimmter Geschäfte verurteilt. Auf die Wi-

derklage der Beklagten hat es - ebenfalls rechtskräftig - festgestellt, daß die

Handelsvertreter-Verträge der Parteien durch die fristlosen Kündigungen der

Kläger nicht beendet worden sind.

Anschließend haben die Kläger ihren Anspruch auf Zahlung restlicher

Provision weiterverfolgt. Die Beklagte hat ihrerseits widerklagend von den Klä-

gern wegen deren unberechtigten fristlosen Kündigungen Schadensersatz in

Höhe von 51.371,49 DM (Kläger zu 1) bzw. 56.915,17 DM (Kläger zu 2) für

entgangenen Gewinn in der Zeit bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche

Kündigung begehrt. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren Schadensersatzanspruch hin-

sichtlich des Klägers zu 1) in herabgesetzter Höhe von 25.685,74 DM und hin-

sichtlich des Klägers zu 2) in unveränderter Höhe weiterverfolgt hat, hat das

Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Be-

klagten.

I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die unbegründete und deshalb unwirksame außerordentliche Kündigung

mache den Kündigenden zwar schadensersatzpflichtig. Hier habe die Beklagte

jedoch nicht schlüssig dargelegt, daß der Rückgang ihres Umsatzes auf die

Einstellung der Handelsvertretertätigkeit der Kläger zurückzuführen sei. Aus

den von ihr vorgetragenen Umsatzzahlen seit Januar 1996 ergebe sich, daß

die Umsätze der Kläger bereits vor deren fristloser Kündigung zurückgegangen

seien. Deswegen könne nicht zwingend davon ausgegangen werden, daß der

weitere Umsatzrückgang in der Zeit nach der fristlosen Kündigung der Kläger

allein auf deren Untätigkeit zurückzuführen sei. Angesichts des unbestrittenen

Einsatzes des Geschäftsführers der Beklagten und anderer Mitarbeiter in den

Bezirken der Kläger spreche auch einiges dafür, daß dort von den Klägern

selbst kein höherer Umsatz hätte erzielt werden können. Möglicherweise habe

auch der Rechtsstreit der Beklagten mit der Firma M. erheblichen Ein-

fluß auf die Umsätze der Beklagten gehabt, weil die Beklagte dadurch gehin-

dert gewesen sei, weiter ein konkurrenzfähiges Unkrautvernichtungsmittel zu

vertreiben, und weil es ihr ferner gerichtlich untersagt worden sei, das Mittel

"S. " als Ersatz für das Unkrautvernichtungsmittel zu vertreiben. Des

weiteren sei der Darstellung der Beklagten nicht zu entnehmen, was sie kon-

kret getan habe, um ihrer Schadensminderungspflicht nachzukommen. Ihr Vor-

trag, sie habe vergeblich Anzeigen geschaltet, um andere Handelsvertreter zu

finden, sei nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagten sei durch Auflagen-

beschluß aufgegeben worden, ihre Umsatzentwicklung der letzten Jahre, auf-

gegliedert nach Bezirken, Produkten und Monaten, und ihre Bemühungen um

Ersatzkräfte im einzelnen darzulegen. Sie habe daraufhin lediglich ein umfang-

reiches Konvolut von Unterlagen vorgelegt, ohne dieses schriftsätzlich aufzu-

arbeiten. Das genüge den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Vortrag

nicht.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung

nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den mit der Widerklage gel-

tend gemachten Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der - gemäß

rechtskräftigem Feststellungsurteil - ungerechtfertigten fristlosen Kündigung

ihrer Handelsvertreter-Verträge durch die Kläger verneint. Es hat zwar nicht

verkannt, daß der Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch

aus positiver Vertragsverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR

32/89, WM 1991, 196 unter I 1 m.w.Nachw.) zusteht. Es hat jedoch rechtsfeh-

lerhaft angenommen, die Beklagte habe weder schlüssig dargelegt, daß der

von ihr behauptete Umsatzrückgang darauf zurückzuführen sei, daß die Kläger

ihre Handelsvertretertätigkeit eingestellt hätten, noch, daß sie selbst nicht in

der Lage gewesen wäre, den Umsatzrückgang durch die Einstellung anderer

Handelsvertreter zu verhindern.

1. Zu Recht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe die

Darlegungslast der Beklagten überspannt, weil es die Bestimmungen der

§§ 252 BGB, 287 ZPO nicht bedacht habe, die es bezeichnenderweise nicht

einmal erwähnt habe.

a) Die Beklagte macht mit ihrem Schadensersatzanspruch entgangenen

Gewinn geltend. Gemäß § 252 Satz 2 BGB gilt unter anderem der Gewinn als

entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge mit Wahrschein-

lichkeit erwartet werden kann. Danach ist die volle Gewißheit, daß der Gewinn

gezogen worden wäre, nicht erforderlich; es genügt der Nachweis einer gewis-

sen Wahrscheinlichkeit. Ist ersichtlich, daß der Gewinn nach dem gewöhnli-

chen Lauf der Dinge mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird ver-

mutet, daß er gemacht worden wäre; dem Ersatzpflichtigen obliegt dann der

Beweis, daß er nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen

Gründen dennoch nicht erzielt worden wäre (BGHZ 29, 393, 398; 54, 45, 55;

100, 36, 49/50). Dabei dürfen keine zu strengen Anforderungen an die Darle-

gungs- und Beweislast des Geschädigten gestellt werden (BGHZ 54, 45, 56;

BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989 - I ZR 160/88, WM 1990, 281 unter II 2,

m.w.Nachw.). Ferner bietet § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten zwei Mög-

lichkeiten der Schadensberechnung, nämlich die abstrakte Methode, die von

dem regelmäßigen Verlauf im Handelsverkehr ausgeht, daß der Kaufmann ge-

wisse Geschäfte im Rahmen seines Gewerbes tätigt und daraus Gewinn er-

zielt, und die konkrete Methode, bei der der Geschädigte nachweist, daß er

durch die unerlaubte Handlung an der Durchführung bestimmter Geschäfte

gehindert worden ist und daß ihm wegen Nichtdurchführbarkeit dieser Ge-

schäfte Gewinn entgangen ist (BGHZ 29, 393, 399; 62, 103, 105).

b) Hier hat die Beklagte den ihr durch die unberechtigten fristlosen Kün-

digungen der Kläger entgangenen Gewinn in der Weise abstrakt berechnet,

daß sie aus den im einzelnen aufgeführten Umsätzen der beiden Kläger von

Januar 1996 bis einschließlich Juni 1997 jeweils den monatlichen Durch-

schnittssatz ermittelt, daraus den Umsatzausfall in der Zeit von Juli 1997 (frist-

lose Kündigung) bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung Ende

September bzw. Dezember 1997 (vgl. insoweit BGHZ 122, 9 für den Scha-

densersatzanspruch aus § 89 a Abs. 2 HGB) errechnet und davon die vertrag-

lich geschuldete Provision und den Wareneinsatz abgezogen hat. Daraus er-

geben sich rechnerisch die von der Beklagten geforderten Beträge von

25.685,74 DM (Kläger zu 1) und 56.915,17 DM (Kläger zu 2). Damit hat die

Beklagte gemäß § 252 Satz 2 BGB hinreichend dargelegt, welcher Gewinn

nach dem gewöhnlichen Laufe mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Aus dem Umstand, daß der Umsatz der Kläger bereits vor der Kündi-

gung zurückgegangen ist, ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsge-

richts nichts anderes. Dieser Umstand läßt sich naheliegenderweise damit er-

klären, daß sich die Kläger bereits vor ihrer fristlosen Kündigung nicht mehr

ausschließlich um den Vertrieb der Produkte der Beklagten gekümmert haben.

Das hat das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 5. November 1998, mit der

es die Berufung des Klägers zu 2) gegen das erstinstanzliche Teilurteil vom

17. April 1998 zurückgewiesen hat, im übrigen noch selbst angenommen.

Soweit nach Ansicht des Berufungsgerichts "einiges dafür spricht", daß

in den Bezirken der Kläger nach deren Kündigung kein höherer Umsatz hätte

erzielt werden können, als ihn die von der Beklagten eingesetzten anderen

Mitarbeiter erzielt haben, betrifft das lediglich einen Umstand, der gegebenen-

falls einen außergewöhnlichen Lauf der Dinge im Sinne des § 252 Satz 2 BGB

begründen könnte. Das gleiche gilt für die Überlegung des Berufungsgerichts,

der Rechtsstreit der Beklagten mit der Firma M. habe "möglicherweise" er-

heblichen Einfluß auf ihre Umsätze gehabt, weil die Beklagte aufgrund dieses

Verfahrens gehindert gewesen sei, weiter ein konkurrenzfähiges Unkrautver-

nichtungsmittel zu vertreiben, und weil der Beklagten darüber hinaus untersagt

worden sei, das Mittel "S. " als Ersatz für das Unkrautvernichtungsmittel zu

vertreiben. Auch daraus könnte sich allenfalls ein außergewöhnlicher Lauf der

Dinge im Sinne des § 252 Satz 2 BGB ergeben. Die vorgenannten Umstände

könnten damit zwar möglicherweise geeignet sein, die Vermutung des § 252

Satz 2 BGB zu widerlegen. Voraussetzung dafür wären jedoch eindeutige

Feststellungen des Berufungsgerichts, an denen es - schon mangels einschlä-

gigen Vortrags der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger - bislang

fehlt.

2. Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision auch die Ausführun-

gen des Berufungsgerichts, wonach der Darstellung der Beklagten nicht zu

entnehmen sei, was sie konkret unternommen habe, um ihrer Schadensminde-

rungspflicht aus § 254 BGB nachzukommen.

Für die Verletzung der Schadensminderungspflicht der Beklagten sind

grundsätzlich die Kläger als Schädiger darlegungs- und beweispflichtig (vgl.

BGH, Urteil vom 3. März 1993 - VIII ZR 101/92, WM 1993, 1259 unter II 3 c

m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 122, 9, 15 nicht abgedruckt). Die Beklagte trifft

insoweit allenfalls eine Obliegenheit zur weiteren Substantiierung ihres Be-

streitens, wenn die Kläger zu der Frage, ob sich die Beklagte um Ersatz für sie

bemüht hat, mangels Kenntnis der internen Vorgänge der Beklagten nicht sub-

stantiiert vortragen können, während die Beklagte hierfür alle wesentlichen

Tatsachen kennt und ihr deswegen nähere Angaben zumutbar sind (vgl. BGH,

Urteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 unter II 2 b

m.w.Nachw.). Unter diesem Gesichtspunkt mag das bloße Überreichen von

Anzeigenaufträgen und Anfragen an verschiedene Arbeitsämter ohne nähere

Erläuterung unzureichend sein, zumal sich die Unterlagen zu einem großen

Teil auf die Zeit vor der Kündigung der Kläger beziehen. Weiter mag die unter

Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Beklagten, sie habe nach der Kündi-

gung der Kläger erfolglos eine Vielzahl von Anzeigen geschaltet, zur Substan-

tiierung ihres Bestreitens nicht ausreichend sein. Das würde es jedoch keines-

falls rechtfertigen, der Beklagten den Schadensersatzanspruch wegen Verlet-

zung ihrer Schadensminderungspflicht vollständig zu versagen.

Zum einen wird der Beklagten allgemein eine gewisse Übergangszeit

einzuräumen sein, in der sie sich nach geeigneten neuen Handelsvertretern

umsehen durfte, zumal solche erfahrungsgemäß nicht ohne weiteres kurzfristig

zu finden sind und sich gegebenenfalls auch noch aus ihrer bisherigen Tätig-

keit lösen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989 - I ZR 160/88, WM

1990, 281 unter II 3). Zum anderen dürfte unstreitig sein, daß die Beklagte zu-

mindest den Zeugen D. neu eingestellt und zusammen mit der Zeugin

K.

in dem Verkaufsgebiet des Klägers zu 1) eingesetzt hat, wo sie in der Zeit vom

1. Juli bis 31. August 1997 einen Umsatz von 18.530,40 DM erzielt haben. Je-

denfalls haben die Kläger dies nicht bestritten, sondern vielmehr sogar selbst

behauptet, nach ihrer Kündigung seien neben den Zeugen K. und D. -

zusätzlich noch der Geschäftsführer der Beklagten selbst und ein

weiterer Vertreter namens P. in ihren Verkaufsgebieten tätig geworden,

was die Beklagte allerdings ihrerseits bestritten hat. Danach ist die Beklagte

keineswegs völlig untätig geblieben, so daß die vollständige Verneinung ihres

Schadensersatzanspruchs durch das Berufungsgericht nicht gerechtfertigt ist.

Vielmehr hätte das Berufungsgericht jedenfalls gemäß § 254 BGB eine Abwä-

gung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge vornehmen müssen. Dies hat

es fehlerhaft unterlassen.

3. Letztlich beanstandet die Revision zu Recht, daß das Berufungsge-

richt nicht wenigstens gemäß § 287 ZPO einen Mindestschaden geschätzt hat.

Steht - wie hier - eine Schadensersatzforderung dem Grunde nach fest

und ist nur ihre Höhe nicht sicher zu ermitteln, so darf das Gericht die Klage

nicht einfach abweisen, sondern muß prüfen, in welchem Umfang der Sachver-

halt eine hinreichende Grundlage für die Schätzung eines in jedem Fall gege-

benen Mindestschadens bietet (BGHZ 54, 45, 55; BGH, Urteil vom 12. Oktober

1993 - X ZR 65/92, WM 1994, 758 unter II 2 c bb; Urteil vom 12. Januar 2000

- VIII ZR 19/99, WM 2000, 877 unter III, jeweils m.w.Nachw.). Das hat das Be-

rufungsgericht hier versäumt.

III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächli-

cher Feststellungen bedarf. In diesem Zusammenhang werden die Kläger Ge-

legenheit haben, ihre in der Revisionserwiderung geltend gemachten Einwände

gegen den Schadensersatzanspruch der Beklagten erneut vorzubringen, so-

weit ihnen diese nicht durch das rechtskräftige Feststellungsurteil des Landge-

richts vom 17. April 1998 abgeschnitten sind. Daher waren das Berufungsurteil

aufzuheben und der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst