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BGH Urteil vom 21.06.2001 – III ZR 313/99
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 21. Juni 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
nein
ja
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Zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Baugenehmigung für ein Vor-
haben, bei dem die Gefahr besteht, daß es unzumutbaren Belästigungen
oder Störungen durch Geruchsimmissionen ausgesetzt ist (hier: geplante
Wohnbebauung, die an einen bestandsgeschützten Rindermastbetrieb
heranrückt).
BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - III ZR 313/99 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Oktober 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger beabsichtigten, zwei in der Gemarkung E. im Gebiet der be-
klagten Stadt belegene Grundstücke mit einer Wohnanlage in Form eines Vier-
Seiten-Hofes und zwei Einfamilienhäusern zu bebauen. Das zuständige Bau-
amt der beklagten Stadt hatte dem Voreigentümer am 27. Oktober 1993 einen
Bauvorbescheid erteilt, wonach das gesamte Projekt aus baurechtlicher Sicht
genehmigungsfähig sei. Daraufhin erwarben die Kläger im Januar 1994 Teilflä-
chen der zu bebauenden Flurstücke. Am 10. Mai 1994 erteilte die Beklagte ih-
nen eine Teilungsgenehmigung und am 6. Juni 1994 eine Teilbaugenehmigung
für den Vier-Seiten-Bauernhof bis Oberkante Fundament einschließlich Teil-
freigabebescheinigung. Die Baugenehmigung folgte am 10. Juni 1994. Nach-
dem die Beklagte den Klägern am 4. Juli 1994 die Baufreigabe für die Häuser I
und II bis Unterkante Decke Erdgeschoß erteilt hatte, begannen die Kläger un-
verzüglich mit den Bauarbeiten. Auch von der am 20. Oktober 1994 erteilten
Baufreigabe für die Häuser I und II bis Oberkante Decke I. Obergeschoß
machten die Kläger Gebrauch.
Nördlich an das Baugelände grenzt ein im Eigentum des Landkreises F.
als Rechtsnachfolger des Landkreises Fl. stehendes Grundstück, das an den
Betreiber einer seit DDR-Zeiten bestehenden Rindermastanlage verpachtet ist.
Diese umfaßt drei Ställe für etwa 300 bis 500 Rinder und einen Güllebehälter
mit 2.500 m³ Fassungsvermögen. Das Bauvorhaben der Kläger ist von der An-
lage etwa 50 bis 100 m entfernt. Der Rechtsvorgänger des Landkreises F. legte
am 30. Juni 1994 gegen die Baugenehmigung Widerspruch ein und beantragte
am 10. Oktober 1994 die Herstellung von dessen aufschiebender Wirkung.
Diesem Antrag gab das Verwaltungsgericht Ch. mit Beschluß vom 14. Novem-
ber 1994, den Klägern am 18. November 1994 zugestellt, statt. Daraufhin un-
tersagte die Beklagte mit Bescheid vom 22. November 1994 die Fortführung
der - bereits weit fortgeschrittenen - Bauarbeiten und ordnete die sofortige
Vollziehbarkeit dieses Bescheides an. Die Bauarbeiten wurden daraufhin ein-
gestellt. Gegen den Bescheid legten die Kläger am 28. November 1994 Wider-
spruch ein. Ihre gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Ch. erhobene
Beschwerde wurde durch das Sächsische Oberverwaltungsgericht mit Be-
schluß vom 3. Juli 1995 zurückgewiesen.
Auf den Widerspruch des Nachbarn hob das Regierungspräsidium Ch.
mit Bescheid vom 24. Januar 1996 die Baugenehmigungen auf. Hiergegen
legten die Kläger kein Rechtsmittel ein.
Sie nehmen nunmehr die Beklagte aus Amtshaftung und aus anderen
Rechtsgründen auf Ersatz des durch das fehlgeschlagene Vorhaben verur-
sachten Schadens in Anspruch.
Die Beklagte hat bestritten, daß ihre Amtsträger rechtswidrig gehandelt
hätten, und hat unter anderem eingewendet, die Kläger müßten sich vorrangig
an die planenden Architekten halten.
Beide Vorinstanzen haben die Klage, mit der die Kläger zuletzt noch
Zahlung von 2.860.766,90 DM nebst Zinsen und die Feststellung begehrt ha-
ben, daß die Beklagte zum Ersatz sämtlichen weiteren Schadens verpflichtet
sei, abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-
verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1.
Als Grundlagen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch
hat das Berufungsgericht zutreffend die Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34
GG) und eine Haftung nach § 1 StHG-DDR in Betracht gezogen.
a) Die Amtsträger des Bauamts der beklagten Stadt hatten gegenüber
den Klägern als geschützten "Dritten" die Amtspflicht, ihnen die hier in Rede
stehenden begünstigenden Bauverwaltungsakte (Bauvorbescheid, Teilbauge-
nehmigungen und Teilfreigabebescheinigungen) nicht zu erteilen, wenn und
soweit diese gegen die einschlägigen bauplanungsrechtlichen oder bauord-
nungsrechtlichen Vorschriften verstießen. Dabei ist es unerheblich, daß die
Kläger beim Erlaß des Vorbescheides noch nicht Eigentümer der Grundstücke
waren; die gegenüber dem seinerzeitigen antragstellenden Grundstücksmit-
eigentümer wahrzunehmenden Amtspflichten galten auch zugunsten der Klä-
ger als seiner Rechtsnachfolger (st. Rspr.; vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ 122,
317, 321 f; vom 23. September 1993 - III ZR 139/92 = NJW 1994, 130, 131;
vom 6. Juli 2000 - III ZR 340/98, für BGHZ 144, 394 vorgesehen = NJW 2000,
2996).
b) Die Erteilung eines solchermaßen rechtswidrigen (positiven) Bauver-
waltungsaktes konnte zugleich einen Anspruch nach § 1 Abs. 1 StHG-DDR in
der Fassung des Einigungsvertrages (Anlage II B Kapitel III Sachgebiet B Ab-
schnitt III BGBl. 1990 II S. 885, 1168) begründen (vgl. Senatsurteil BGHZ 142,
259, 273). Das StHG ist zwar inzwischen in Sachsen durch das Rechtsbereini-
gungsgesetz vom 17. April 1998 (SächsGVBl. S. 151) aufgehoben worden;
dies betrifft aber nicht solche Rechtsverhältnisse, die - wie hier - zum Stichzeit-
punkt bereits entstanden waren. Zu Recht hat das Berufungsgericht etwaige
Ansprüche nach dem StHG nicht bereits daran scheitern lassen, daß das an
sich erforderliche Vorverfahren (§§ 5 f) nicht durchgeführt worden war. Die Be-
klagte hatte sich nämlich geweigert, nach § 5 Abs. 3 StHG über Grund und Hö-
he des Schadensersatzanspruchs zu entscheiden und einen entsprechenden
Bescheid zu erteilen; in einem solchen Fall kann und muß der Betroffene un-
mittelbar Klage beim Zivilgericht erheben (Ossenbühl, Staatshaftungsrecht
5. Aufl. 1998 S. 489; OVG Greifswald NJ 1997, 273; OLG Jena OLGR 1999,
131, 132).
2.
In rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Würdigung hat das Berufungsgericht
das zu bebauende Areal dem unbeplanten Innenbereich der beklagten Stadt
zugeordnet und es als Dorfgebiet eingestuft. Bedenken hiergegen werden we-
der von der Revision noch von der Revisionserwiderung erhoben. Die baupla-
nungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens der Kläger richtete sich somit
nach § 34 BauGB i.V.m. §§ 5, 15 BauNVO 1990. Als entscheidender Gesichts-
punkt, der der Zulässigkeit des Vorhabens entgegenstehen konnte, kam in Be-
tracht, daß die von den Klägern zu errichtenden Wohnbauten unzumutbaren
Belästigungen und Störungen ausgesetzt sein konnten, die von dem benach-
barten Rindermastbetrieb ausgingen (§ 15 Abs. 1 Satz 2 zweite Alternative
BauNVO).
3.
Die Maßstäbe, die an die Zulässigkeit des konkreten Vorhabens der
Kläger anzulegen sind (vgl. dazu vor allem BVerwG NVwZ 1993, 1184), hat
das Berufungsgericht zutreffend wie folgt festgestellt: Bei der Beurteilung, in
welchem Umfang Lärm- und Geruchsimmissionen aus dem landwirtschaftlichen
Betrieb von einem mit Wohngebäuden bebauten Grundstück der Kläger hinge-
nommen werden müßten, ist zunächst darauf abzustellen, daß in Dorfgebieten
der Schutz des Wohnens grundsätzlich geringer ist als in Wohngebieten. Der
Arbeitslärm von Maschinen und Fahrzeugen, die üblichen Gerüche von Ställen,
Dungstätten, Güllegruben und Siloanlagen sind als typische Begleiterschei-
nungen landwirtschaftlicher Betriebe in einem Dorfgebiet innerhalb gewisser
Toleranzgrenzen nicht als unzulässige Störung anzusehen. Anderenfalls würde
das Dorfgebiet nicht mehr Standort landwirtschaftlicher Betriebe sein können,
was es nach der Funktionsbestimmung des § 5 Abs. 1 BauNVO gerade sein
soll. Die Reichweite des maßgeblichen Rücksichtnahmegebots, das das Maß
der zumutbaren Beeinträchtigungen, die im vorliegenden Falle in der Geruchs-
belästigung bestehen, bestimmt, ist deshalb im wesentlichen von der normativ
vorgesehenen Privilegierung landwirtschaftlicher Betriebe im Dorfgebiet ge-
prägt. Dieser Privilegierung ist bei der Lösung des Konfliktes bei der an land-
wirtschaftliche Betriebe heranrückenden Wohnbebauung hinreichend Rech-
nung zu tragen. Für eine hohe Zumutbarkeitsgrenze hinsichtlich der Beein-
trächtigung des Wohnbauvorhabens der Kläger spricht, daß der vom Landkreis
F. verpachtete Betrieb sich als ein im Dorfgebiet zulässiger landwirtschaftlicher
Betrieb darstellt und die - unstreitig seit Jahren bestehende und betriebene -
Rindermastanlage in ihrer derzeitigen Lage, Gestaltung und Ausstattung eine
genehmigungsfreie Altanlage und der Güllebehälter als an sich genehmi-
gungsbedürftige Anlage gemäß § 67 a BImSchG ordnungsgemäß angezeigt
und daher im Ergebnis bestandsgeschützt sind. In diesem Umfang ist, soweit
auf der Grundlage des bisherigen Umfeldes die immissionsschutzrechtlichen
Bedingungen eingehalten werden, der Betrieb vor weiteren Auflagen geschützt.
Daher hat eine sich annähernde, geplante und empfindsame Bebauung auf ihn
Rücksicht zu nehmen. Das Grundstück der Kläger ist situationsbelastet. Bei der
Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze kommt es nicht auf das Empfinden des
individuell Betroffenen, sondern auf das eines verständigen Durchschnittsmen-
schen in vergleichbarer Lage an. Damit ergibt sich zugleich, daß Maßstab für
die Zumutbarkeit von Nachteilen und Belästigungen deren Ortsüblichkeit ist.
Auch die bei der Bebauung eines Grundstücks vorgefundenen Vorbelastungen
unterhalb der Gefahrenschwelle einschließlich einer Zunahme, die bereits in
der ortsüblichen Situation erkennbar angelegt und voraussehbar war, können
die Erheblichkeitsschwelle in der Weise beeinflussen, daß der neu Hinzukom-
mende die vorgefundene Belastung hinnehmen muß. Ebenso trifft es zu, daß
die Kläger bewußt eine Wohnbebauung in diese vorbelastete Situation stellen
wollten und deshalb ihrerseits geringere Abwehrrechte gegen Immissionen des
Rindermastbetriebes hatten.
4.
Das Berufungsgericht hat sich nach der von ihm durchgeführten Be-
weisaufnahme außerstande gesehen, positive Feststellungen in der einen oder
in der anderen Richtung zu treffen, nämlich entweder, daß das Bauvorhaben
der Kläger unzumutbaren Geruchsbelästigungen ausgesetzt sei, oder daß es
von solchen Belästigungen verschont bleibe. Dieses "non liquet" hat es zu La-
sten der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger gehen lassen. Die
hiergegen gerichtete Verfahrensrüge der Revision greift durch.
a) Ob unzumutbare Belästigungen oder Störungen vorliegen, ergibt sich
aus den Anforderungen, die das Bundes-Immissionsschutzgesetz an die emit-
tierende Anlage stellt. Die Rindermastanlage ist somit so zu betreiben, daß
schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach dem Stand der
Technik vermeidbar sind, und daß nach dem Stand der Technik unvermeidbare
schädliche Umwelteinwirkungen auf ein Mindestmaß beschränkt werden (§ 22
Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG). Schädliche Umwelteinwirkungen sind Immissio-
nen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche
Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nach-
barschaft herbeizuführen (§ 3 Abs. 1 BImSchG). Der Maßstab der erheblichen
Belästigung oder des erheblichen Nachteils liegt dabei unterhalb der Grenze,
von der ab Immissionen durch Gerüche eine Gesundheitsgefahr darstellen
oder die Nutzung eines Grundstücks in einer Weise einschränken, die mit der
Gewährung privatnützigen Eigentums nicht mehr zu vereinbaren sind (BVer-
wGE 88, 210, 213). Ob Belästigungen im Sinne des Immissionsschutzrechts
erheblich sind, richtet sich nach der konkreten Schutzwürdigkeit und Schutzbe-
dürftigkeit der betroffenen Rechtsgüter, die sich ihrerseits nach der bebauungs-
rechtlichen Situation und nach den tatsächlichen oder planerischen Vorbela-
stungen bestimmen (BVerwG NVwZ 1993, 1184, 1185). Dieser Vorbelastung
kommt hier eine besondere Bedeutung deswegen zu, weil die Rindermastanla-
ge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die nähere Umgebung der
zu bebauenden Grundstücke wesentlich prägt.
b) Zutreffend legt das Berufungsgericht weiter dar, daß es bislang keine
verbindlichen Vorschriften zur Beurteilung der Frage gibt, ob eine Geruchsim-
mission im beschriebenen Sinne unzumutbar ist. Die vom gerichtlichen Sach-
verständigen zur Grundlage seiner Bewertung gemachte Geruchsimmissions-
richtlinie des Landes Sachsen ("GIRL" - Verwaltungsvorschrift des Sächsi-
schen Staatsministeriums für Umwelt und Landesentwicklung zur Feststellung
und Beurteilung von Geruchsimmissionen vom 16. März 1993, SächsABl.
S. 514) ist keine normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift im Sinne der
§§ 48, 51 BImSchG, da sie nicht nach den dort vorgesehen besonderen Ver-
fahrensvorschriften von der Bundesregierung erlassen worden ist (vgl. Hans-
mann NVwZ 1999, 1158, 1160). Dies schließt es indessen nicht aus, sie als
Hilfsmittel für die Ermittlung der Geruchsbelästigungen heranzuziehen, zumal
sie inzwischen auch in den meisten anderen Bundesländern umgesetzt ist und
angewandt wird (Koch, Immissionsschutz 1997, S. 6 ff; vgl. zur GIRL im allge-
meinen auch Gablenz, ZMR 2000, 499, 500 ff; Perschau UPR 1998, 248, 249
ff). Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts im Anschluß an Säch-
sOVG SächsVBl. 1998, 292, die GIRL sei für die Beurteilung der Zumutbarkeit
von Geruchsbeeinträchtigungen nicht heranzuziehen, läßt nicht erkennen, daß
das Berufungsgericht die erforderliche Sachkunde für eine etwaige Verwerfung
der GIRL besitzt; die bloße Bezugnahme auf jene Entscheidung des Sächsi-
schen Oberverwaltungsgerichts reicht dafür nicht aus. Im übrigen befaßt sich
das Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vorrangig mit der rechtli-
chen Qualität der GIRL und begründet deren angeblich fehlende Eignung für
die Ermittlung von Immissionsgrenzwerten lediglich mit dem nicht näher be-
legten Hinweis darauf, daß sie "durch gewichtige Kreise sachverständiger Per-
sonen" abgelehnt werde. Diese Begründung übernimmt das Berufungsgericht
ohne eigene sachkundige Prüfung.
c) Im vorliegenden Fall stellte der extrem geringe Abstand zwischen dem
Rindermastbetrieb und der von den Klägern geplanten Wohnbebauung, die bis
auf 50 m an ihn heranrücken sollte, bereits für sich genommen ein gewichtiges
Indiz dafür dar, daß mit unzumutbaren Geruchsbelästigungen gerechnet wer-
den mußte. Auf diesen Gesichtspunkt hatten sowohl das Regierungspräsidium
bei der Widerspruchsentscheidung als auch das in deren Vorfeld eingeschal-
tete Staatliche Umweltfachamt Ch. sowie das Verwaltungsgericht und das
Oberverwaltungsgericht im Verfahren des einstweiligen verwaltungsgerichtli-
chen Rechtsschutzes wesentlich abgestellt. Auch das vom Berufungsgericht
eingeholte gerichtliche Sachverständigengutachten gelangt zum gleichen Er-
gebnis.
d) Demgegenüber hält das von der Beklagten vorgelegte Privatgutach-
ten, das auf einem anderen methodischen Ansatz beruht als das gerichtliche,
nämlich auf der Verwerfung der GIRL, das Wohnbauvorhaben der Kläger unter
immissionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten insgesamt für genehmigungsfä-
hig. Bei einer vergleichenden Würdigung beider Gutachten hat das Berufungs-
gericht nicht den Eindruck gewinnen können, daß dem Privatgutachten ein ge-
ringerer Erkenntniswert zukäme als dem gerichtlichen. Im Bewußtsein der Un-
wägbarkeiten von Immissionsprognosen hat das Berufungsgericht sich sodann
einen eigenen Eindruck durch Augenscheinseinnahme verschafft und dabei
eine unzumutbare Beeinträchtigung nicht festgestellt.
e) Den Erkenntniswert jener Ortsbesichtigung hat das Berufungsgericht
indessen selbst - zutreffend - dahin relativiert, daß ein einziger Termin für eine
Augenscheinseinnahme nur einen unvollkommenen Anhalt geben konnte, zu-
mal die Rindermastanlage nicht vollständig belegt war und sich überdies im
Sommerbetrieb befand.
f) Zwar unterliegt ein Sachverständigengutachten wie jedes andere Be-
weismittel der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO); der Tatrichter ist daher
nicht gehindert, von einem gerichtlichen Gutachten abzuweichen und einem
Privatgutachten den Vorrang zu geben. Da der Sachverständige aber dem
Richter gerade die Sachkunde vermitteln soll, die diesem selbst auf einem
Spezialgebiet fehlt, muß der Richter prüfen, ob er seine Zweifel an dem Gut-
achten ohne jede weitere sachverständige Hilfe zur Grundlage des Urteils ma-
chen kann. Will er dem Gutachten nicht folgen, so muß er seine abweichende
Überzeugung begründen, und diese Begründung muß erkennen lassen, daß
die Beurteilung nicht von einem Mangel an Sachkunde beeinflußt ist (vgl. Se-
natsbeschluß vom 22. Dezember 1992 - III ZR 173/91 = BGHR ZPO § 286
Abs. 1 Sachverständigenbeweis 12; BGH, Urteil vom 21. Januar 1997 - VI ZR
86/96 = NJW 1997, 1446). Hat der Tatrichter die erforderliche Sachkunde
nicht, so muß er notfalls ein weiteres Gutachten nach § 412 ZPO einholen (vgl.
BGH, Urteile vom 12. Januar 2001 - V ZR 420/99 - zur Veröffentlichung vorge-
sehen; vom 9. Mai 1989 - VI ZR 268/88 = NJW 1989, 2948, 2949). Vorhandene
weitere Aufklärungsmöglichkeiten müssen deshalb genutzt werden, wenn sie
sich anbieten und Erfolg versprechen. Dies gilt auch dann, wenn der Tatrichter
meint, keiner der Sachverständigen habe mehr überzeugt als der andere, so
daß keinem der Vorzug zu geben sei. Dies mag im Einzelfall ein vertretbares
Ergebnis der vorzunehmenden Beweiswürdigung sein. Diese muß aber erken-
nen lassen, daß die widersprechenden Ansichten der Sachverständigen ge-
geneinander abgewogen worden sind und daß sich nach Herausarbeitung der
abweichenden Standpunkte keine weiteren Aufklärungsmöglichkeiten ergeben
haben (BGH, Urteil vom 23. September 1986 - VI ZR 261/85 = BGHR ZPO
§ 412 Gutachten, widersprechende 1). Das Fehlen derartiger weiterer Aufklä-
rungsmöglichkeiten hat das Berufungsgericht indessen nicht festgestellt. Ins-
besondere kann es nicht ausgeschlossen werden, daß es Personen oder In-
stitute gibt, die über Forschungsmethoden verfügen, welche denjenigen der
beiden widerstreitenden Sachverständigen überlegen sind, etwa auf Immissi-
onsschutz spezialisierte Universitätsinstitute.
5.
Die aufgezeigten Rechts- und Verfahrensfehler, die darin bestehen, daß
die erforderliche Sachkunde des Berufungsgerichts für eine etwaige Verwer-
fung der GIRL nicht hinreichend dargelegt ist und daß die Voraussetzungen für
eine "non liquet"-Entscheidung nicht festgestellt sind, nötigen zur Aufhebung
des Berufungsurteils. Denn die Klageabweisung erweist sich auch nicht mit
anderer Begründung als richtig. Insbesondere kommt - entgegen der Auffas-
sung des Landgerichts - hier eine anderweitige Ersatzmöglichkeit in Form ei-
nes Schadensersatzanspruchs gegen die planenden Architekten (§ 839 Abs. 1
Satz 2 BGB, § 3 Abs. 3 StHG) nicht in Betracht. Eine zum Schadensersatz ver-
pflichtende Vertragsverletzung der Architekten ist nämlich nicht erkennbar.
Zwar schuldeten die Architekten eine genehmigungsfähige Planung. Die Be-
wältigung schwieriger immissionsschutzrechtlicher Belange konnte indessen
von ihnen nicht verlangt werden (vgl. Senatsbeschluß vom 29. März 1990
- III ZR 145/88 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 2, Bauunternehmer 1, betref-
fend einen Bauunternehmer). Ihren vertraglichen Pflichten sind die Architekten
- nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag der
Kläger - hier dadurch in ausreichendem Maße nachgekommen, daß sie die
Bauherren auf die bauplanungsrechtlichen, insbesondere immissionsschutz-
rechtlichen Probleme hingewiesen und angeregt hatten, speziell zur Klärung
dieser Fragen einen Bauvorbescheid einzuholen.
6.
Sollten die somit vorzunehmenden weiteren Prüfungen zu dem Ergebnis
führen, daß die GIRL entgegen der bisherigen Auffassung des Berufungsge-
richts doch eine taugliche Grundlage für die Ermittlung der Geruchsimmissio-
nen bildet, so wird zu prüfen sein, ob eine Amtspflichtwidrigkeit bei der Ertei-
lung der hier in Rede stehenden Bauverwaltungsakte nicht bereits darin beste-
hen konnte, daß die Amtsträger der Bauaufsichtsbehörde die GIRL bei ihren
Entscheidungen unberücksichtigt gelassen haben. Sie war nämlich aufgrund
ihres Einführungserlasses von den sächsischen Behörden zu beachten
(Hansmann aaO). Im Amtshaftungsrecht ist anerkannt, daß externe Amts-
pflichten auch durch Verwaltungsvorschriften begründet werden können
(Ossenbühl aaO S. 42 f m.w.N.). Jedoch wird, auch wenn eine Amtspflichtver-
letzung oder ein Haftungstatbestand nach dem StHG festgestellt werden sollte,
ein mitwirkendes Verschulden der Kläger zu prüfen sein, und zwar hinsichtlich
derjenigen Aufwendungen, die sie in Kenntnis des Nachbarwiderspruchs getä-
tigt haben. Zwar entfällt ein einmal begründetes schutzwürdiges Vertrauen in
den Bestand einer erteilten Baugenehmigung nicht schon ohne weiteres völlig
mit der Anfechtung dieser Genehmigung durch einen Dritten; indessen wird ab
dem Vorliegen von Drittanfechtungen grundsätzlich eine größere Eigenverant-
wortung des Bauherrn unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB oder des § 2
StHG anzunehmen sein. Ist zulässigerweise Widerspruch eingelegt, verbunden
mit dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, so hat der
Bauherr die Möglichkeit der Rechtswidrigkeit der ihm erteilten Genehmigung
jedenfalls dann ernsthaft in Betracht zu ziehen, wenn Anfechtungsgründe vor-
gebracht werden, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres von der Hand zu wei-
sen ist. Setzt der Bauherr in einer solchen Situation sein Vorhaben entspre-
chend der Genehmigung fort, ohne die Entscheidung des Gerichts über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwarten, so nimmt er das
in der Drittanfechtung liegende Risiko bewußt auf sich (Senatsurteil vom
16. Januar 1997 - III ZR 117/95 - WM 1997, 375, 393; insoweit in BGHZ 134,
268 nicht abgedruckt).
Rinne
Wurm
Schlick
Dörr
Galke