BGH Urteil vom 11.07.2001 – VIII ZR 215/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 215/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 11. Juli 2001 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ZPO §§ 160 Abs. 3, Nr. 4, 411 Abs. 3, 286

Zur Pflicht des Berufungsgerichts, den in erster Instanz vernommenen Sachverstän-

digen erneut zu hören.

BGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00 - OLG Stuttgart LG Ulm

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Juli 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Juli 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Restzahlung für ein Block-

heizkraftwerk. Die Beklagte verlangt von der Klägerin die Herausgabe einer

Bürgschaftsurkunde sowie Schadensersatz.

Die Beklagte bestellte bei der Klägerin am 6. Februar 1996 ein Block-

heizkraftwerk mit einer Leistung von 200 kVA zum Preis von 114.000 DM zu-

züglich Mehrwertsteuer. Die Parteien vereinbarten, daß 50% des Kaufpreises

Anfang Juli 1996 und weitere 50% bei Lieferung bezahlt werden sollten. Die

Beklagte zahlte am 9. August 1996 65.550 DM auf den vereinbarten Kaufpreis.

Mit Schreiben vom 24. Februar 1997 verlangte die Beklagte die Rückzahlung

des von ihr bereits gezahlten Betrages mit der Begründung, ein wirksamer

Vertrag sei nicht zustande gekommen.

Die Klägerin hat Klage auf Zahlung des restlichen Rechnungsbetrages

von 66.550 DM erhoben. Die Beklagte hat widerklageweise Schadensersatz in

Höhe von zuletzt 124.400 DM verlangt. In der mündlichen Verhandlung am

29. Juli 1997 vor dem Landgericht Ulm verständigten sich die Parteien darauf,

daß die Anlage an die Beklagte ausgeliefert werden sollte; im Gegenzug sollte

die Beklagte der Klägerin eine Bankbürgschaft über den restlichen Rech-

nungsbetrag übergeben. Darüber hinaus waren sich die Parteien darüber einig,

daß die zweite Hälfte des Kaufpreises nach Abnahme zu bezahlen war oder,

falls wegen Mängeln die Anlage nicht abgenommen würde, nach Bestätigung

der Mangelfreiheit durch einen Sachverständigen. Die Beklagte übergab der

Klägerin - wie am 29. Juli 1997 vereinbart - eine selbstschuldnerische Bürg-

schaft der Sparkasse B.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe den Vertrag nicht er-

füllt. Das verkaufte Blockheizkraftwerk könne nicht - wie von der Klägerin zu-

gesagt - ohne Änderung des Hausanschlusses der Beklagten zum Parallelbe-

trieb an das Stromnetz der Stadtwerke B. angeschlossen werden; die

erforderliche Drosselung der Leistung reduziere die Lebensdauer der Maschi-

ne. Zudem sei der Auftrag an die Klägerin unter dem Vorbehalt der Förderung

durch das Hessische Umweltministerium erteilt worden, wobei die Förderung

auch erkennbar Vertragsgrundlage für die Beklagte gewesen sei. Die Förde-

rung sei aber bereits bei Vertragsschluß eingestellt gewesen.

Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen R. zu der

Frage eingeholt, ob das verkaufte Blockheizkraftwerk mit dem Leitungsnetz der

Stadtwerke B. kompatibel sei und ob durch Reduzierung der Lei-

stung die Effektivität des Blockheizkraftwerks und seine Lebensdauer nen-

nenswert beeinträchtigt werden. Der Sachverständige R., der sein Gutachten

schriftlich ergänzt und im erstinstanzlichen Termin vom 22. Dezember 1998

mündlich erläutert hat, ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Einsatz des

Blockheizkraftwerks bei der Beklagten "problemlos möglich" sei.

Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und die

Widerklage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte

die Klägerin unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Lieferung des

Blockheizkraftwerks aufgefordert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der

Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-

geabweisungsantrag sowie ihre Widerklage weiter.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Beklagte sei verpflichtet, die restliche vertraglich vereinbarte Ver-

gütung in Höhe von 66.550 DM an die Klägerin zu zahlen Zug um Zug gegen

Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Blockheizkraftwerks.

Die Beklagte befinde sich seit dem 26. Februar 1997 in Annahmeverzug.

Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei wirksam zustan-

de gekommen und weder durch die von der Beklagten erklärte Anfechtung

noch durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung oder durch Wegfall der

Geschäftsgrundlage hinfällig geworden. Die Parteien hätten im Termin zur

mündlichen Verhandlung vom 29. Juli 1997 wirksam und rechtlich verbindlich

vereinbart, daß die zweite Hälfte der vereinbarten Vergütung nach Abnahme zu

zahlen sei. Obwohl eine Abnahme der von der Klägerin geschuldeten Leistung

unstreitig nicht erfolgt sei, sei die Klägerin berechtigt, sogleich Zahlungsklage

zu erheben, da das von ihr hergestellte Werk abnahmefähig gewesen sei und

die Beklagte die Abnahme grundlos verweigert habe. Die Behauptung der Be-

klagten, das Blockheizkraftwerk sei unter Belassung des vorhandenen Haus-

anschlusses nicht an das Leitungsnetz der Stadt B. anzuschließen, sei

durch das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des Sachverständigen R.

ebenso widerlegt wie das Vorbringen, durch eine Reduzierung der Leistung

werde die Lebensdauer des Blockheizkraftwerks wesentlich beeinträchtigt. Der

Sachverständige habe die gestellten Beweisfragen umfassend und vollständig

beantwortet, so daß für die Einholung eines weiteren Sachverständigengut-

achtens im zweiten Rechtszug keinerlei Veranlassung bestanden habe. Dies

gelte um so mehr, als sich auch aus der von der Beklagten vorgelegten Stel-

lungnahme des von ihr beauftragten Sachverständigen N. vom 16. Januar

1999 keine Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, daß die vom gerichtlich be-

auftragten Sachverständigen R. getroffenen Feststellungen falsch seien.

Auf Anfechtungsgründe könne sich die Beklagte gemäß § 144 Abs. 1

BGB nicht mehr berufen, da sie den Vertrag durch die in der mündlichen Ver-

handlung vom 29. Juli 1997 getroffene Vereinbarung bestätigt habe. Die Kläge-

rin hafte der Beklagten gegenüber auch nicht nach den Grundsätzen der culpa

in contrahendo. Zwar beschränke sich die Bestätigung des § 144 BGB grund-

sätzlich auf die Beseitigung des Anfechtungsrechts. Allerdings könne die Aus-

legung ergeben, daß die Bestätigung auch einen Verzicht auf einen Schadens-

ersatzanspruch enthalte. So liege der Fall hier.

Die Beklagte könne sich auch nicht im Hinblick auf die noch geschuldete

restliche Vergütung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen fehlender Unterla-

gen und Zusatzeinrichtungen berufen. Die Beklagte habe bislang nicht darzu-

legen vermocht, welche Unterlagen ihr noch fehlten. Die Beklagte könne auch

nichts daraus herleiten, daß Meßwertumformer, Übergabeleistungsschalter und

Überstromschutz nicht vorhanden seien. Nach den Ausführungen des Sach-

verständigen R.

in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom

10. Dezember 1998 seien sämtliche Gerätschaften für den Netzparallelbetrieb

in den vorgelegten Schaltplänen eingezeichnet. Es bestehe kein Grund für die

Annahme, daß die tatsächliche Ausführung nicht den vorgelegten Plänen ent-

spreche.

Auch die nach der ersten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechts-

zug eingetretenen Umstände sowie das Verhalten der Klägerin in diesem Zu-

sammenhang rechtfertigten keine andere Beurteilung der Sach- und Rechtsla-

ge. Die Beklagte sei auch insoweit nicht berechtigt, gemäß §§ 651 Abs. 1, 440

Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung geltend zu ma-

chen. Die Vorleistungspflicht der Klägerin sei aufgrund des Verhaltens der Be-

klagten entfallen, da die Beklagte ihrerseits ernsthaft und endgültig die Erfül-

lung des Vertrags verweigert habe. Allein der Umstand, daß die Beklagte in

und nach der ersten Berufungsverhandlung wiederum die Lieferung des Block-

heizkraftwerks gewünscht habe, könne die Vorleistungspflicht der Klägerin

nicht wieder aufleben lassen. Die Klägerin sei auch mit der von ihr geschulde-

ten Zug-um-Zug-Leistung nicht in Verzug geraten, da die Beklagte bei der

Mahnung die Gegenleistung nicht in einer den Annahmeverzug begründenden

Weise angeboten habe.

II. Das Berufungsurteil hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht stützt seine Annahme, das von der Klägerin

hergestellte Werk sei mangelfrei im Sinne der Vereinbarung vom 29. Juli 1997

gewesen, entscheidend auf das erstinstanzlich eingeholte Gutachten des

Sachverständigen R. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht

den Sachverständigen selbst anhören mußte und sich nicht der erstinstanzli-

chen Würdigung des Sachverständigengutachtens allein anhand der schriftli-

chen Stellungnahmen und in Unkenntnis der mündlich hierzu gegebenen Er-

läuterungen anschließen durfte.

a) Grundsätzlich steht es zwar im pflichtgemäßen Ermessen des Ge-

richts, ob es einen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gut-

achtens laden will. Die Ermessensentscheidung unterliegt jedoch revisions-

rechtlicher Überprüfung dahin, ob das Berufungsgericht sein Ermessen

rechtsfehlerhaft gebraucht hat. Die mündliche Erörterung ist jedenfalls dann

geboten, wenn sie zur Klärung von Zweifeln oder zur Beseitigung von Unklar-

heiten unumgänglich ist (BGH, Urteil vom 27. Mai 1982 - III ZR 201/80, NJW

1982, 2874 unter I. 2.). Auf derartige Zweifel und Unklarheiten hat die Beklagte

unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten N. sowie eine

Stellungnahme der Stadtwerke B. vom 10. November 1999 zu dem

Sachverständigengutachten hingewiesen. Dem durfte das Berufungsgericht

ohne die Darlegung eigener Sachkunde nicht mit dem bloßen Hinweis auf die

Ausführungen des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen, dem weder

die Einwände des Privatgutachters N. noch diejenigen der Stadtwerke B.

bekannt waren, entgegentreten.

b) Das Berufungsgericht mußte den Sachverständigen aber auch des-

halb selbst anhören, weil die Angaben des Sachverständigen bei seiner aus-

führlichen mündlichen Anhörung in erster Instanz nicht festgehalten worden

waren. Das Landgericht hat die Aussage des Sachverständigen bei seiner

mündlichen Anhörung nicht protokolliert. Das Protokoll vom 22. Dezember

1998 enthält lediglich den Vermerk: "Der Sachverständige erläutert ausführlich

sein Gutachten". Dies entspricht nicht der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4

ZPO, wonach die Aussage des Sachverständigen im Protokoll festzustellen ist.

Das Landgericht hat die Erläuterungen des Sachverständigen auch weder in

einem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten, noch hat es

den Inhalt der Erläuterungen des Sachverständigen in den Entscheidungs-

gründen hinreichend deutlich erkennen lassen, wie es nach ständiger Recht-

sprechung ausnahmsweise ausreichen kann (BGH, Urteil vom 24. Februar

1987 - VI ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197 unter II. 2.). Auf die Vorhalte der

Beklagten im Verhandlungstermin am 22. Dezember 1998 ist das Landgericht

überhaupt nicht eingegangen. Das Berufungsgericht hätte sich deshalb Ge-

wißheit über den Inhalt der Stellungnahme des Sachverständigen verschaffen

müssen. Ein Rechtsmittelgericht ist nur dann in der Lage zu prüfen, ob die

Einwendungen einer Partei gegen ein Gutachten zutreffend berücksichtigt wor-

den sind, wenn es die Erläuterungen des Sachverständigen im einzelnen kennt

und nachvollziehen kann (BGH aaO).

2. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht aufgrund

des Sachverständigengutachtens davon ausgegangen ist, das von der Klägerin

hergestellte Blockheizkraftwerk sei "abnahmefähig" gewesen. Das Landgericht

hatte den Gegenstand des Sachverständigengutachtens von vornherein auf die

Fragen beschränkt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen

das Blockheizkraftwerk an das Leitungsnetz der Stadtwerke B. unter

Benutzung des vorhandenen Hausanschlusses der Beklagten angeschlossen

werden könne und ob aufgrund einer Reduzierung der Leistung gegebenenfalls

die Effektivität und die Lebensdauer beeinträchtigt wären. Der Sachverständige

hat folgerichtig das Blockheizkraftwerk nicht selbst untersucht, sondern sich

nur mit den diesbezüglichen Unterlagen und Schaltplänen befaßt. Zur Mangel-

freiheit des Kraftwerks im übrigen, die sich erst nach Aufstellung und Inbetrieb-

nahme feststellen ließe, enthält sein Gutachten dementsprechend keine Anga-

ben.

3. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dem Vorbringen

der Beklagten nachgehen müssen, die Klägerin habe nicht alle erforderlichen

Unterlagen zur Verfügung gestellt, greift ebenfalls durch. Zu Recht verweist die

Revision auf das Schreiben der Stadtwerke B. vom 25. März 1998,

worin die erforderlichen anlagespezifischen Unterlagen aufgeführt sind. Von

dem Grundstückslageplan abgesehen, waren diese von der Klägerin als Her-

stellerin des Heizkraftwerks beizubringen. Daß sie gefehlt haben, hat die Be-

klagte vorgetragen und des weiteren durch das im Termin vom 15. November

1999 übergebene Schreiben der Stadtwerke vom 10. November 1999 belegt.

Zutreffend rügt die Revision in diesem Zusammenhang, daß das Berufungsge-

richt der Beklagten einen Hinweis hätte geben müssen (§ 139 ZPO), wenn es

wegen der Erwähnung des Lageplans insgesamt Zweifel daran hatte, daß die

sonstigen Unterlagen von der Klägerin zu erstellen gewesen wären.

III. Das Berufungsurteil beruht auf den aufgezeigten Verfahrensfehlern.

Der Rechtsstreit war deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur

weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Deppert

Dr. Hübsch

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Deppert für den wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wolst 25. Juli 2001