BGH Urteil vom 27.09.2001 – VII ZR 388/00
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 27. September 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 1
Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformu-
liert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.
Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit
der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangs-
vollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berech-
tigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde
erteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG.
BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - OLG Koblenz
LG Bad Kreuznach
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. September 2000 wird
zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch
den Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde.
Am 31. Januar 1995 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen no-
tariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks. In dem Vertrag ver-
pflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstück ein Reihenhaus zu er-
richten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende Ver-
träge.
Gemäß V 1 des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entspre-
chend dem Baufortschritt zu zahlen.
Unter X des Vertrages unterwarfen die Kläger sich der sofortigen
Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Be-
klagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfer-
tigung der Urkunde erteilen zu lassen.
In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien über von den Klägern
behauptete Mängel zum Streit. Die Kläger zahlten deshalb auf die fünfte Rate
nur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zunächst keine Zah-
lungen.
Wegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen Pfändungs- und
Überweisungsbeschluß. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen des
aus der fünften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren Pfändungs-
und Überweisungsbeschluß.
Für die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antrag
der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich
der fünften Rate in Höhe eines Betrags von 32.308,31 DM für unzulässig zu
erklären.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklag-
ten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision
des Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des Vertrags für unwirksam er-
klärt, wonach der Käufer hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem Erwerbsver-
trag sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesam-
tes Vermögen unterwirft und der Verkäufer berechtigt ist, sich eine vollstreck-
bare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen.
Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb für
unzulässig zu erklären. Zwar könne im Verfahren der Vollstreckungsgegenkla-
ge die Wirksamkeit des Titels nicht geprüft werden, da Gegenstand der Voll-
streckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den Titel
sein könnten. Die Wirksamkeit einer Unterwerfungsklausel könne jedoch im
Rahmen einer Klage, die als Gestaltungsklage analog § 767 ZPO oder als
Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO anzusehen sei, geprüft werden. In bei-
den Fällen könnten die Klageanträge auch dergestalt mit einer Vollstreckungs-
gegenklage verbunden werden, daß vorrangig die Wirksamkeit des Titels und
hilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur Überprüfung ge-
stellt würden. So sei das Vorbringen der Kläger zu verstehen. Die gestellten
Klageanträge genügten einem solchen Vorbringen.
2. Die Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg.
a) Die Kläger haben nicht nur Vollstreckungsgegenklage erhoben, son-
dern zulässigerweise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegen
der Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzuläs-
sig zu erklären. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht,
die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam.
Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO
und kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO i.V.m.
§ 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung über die Un-
wirksamkeit des Titels können die Kläger aber mit einer gesonderten Klage
herbeiführen, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann
(BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei
dieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in analo-
ger Anwendung des § 767 ZPO (BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR
244/92, BGHZ 124, 164,170 f.).
b) Die Kläger haben diese besondere Gestaltungsklage, die einen ande-
ren Streitgegenstand als die Vollstreckungsgegenklage hat (BGH, Urteil vom
14. Mai 1992, aaO, 236) in zulässiger Weise erhoben. Ob hierzu eine An-
schlußberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil
vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, MDR 1978, 398; Urteil vom 24. März
1988 - VII ZR 232/86, BauR 1988, 502, 504 = ZfBR 1988, 185, 186). Jedenfalls
ist sie als unselbständige Anschlußberufung im Schriftsatz vom 23. März 2000
enthalten.
Die Kläger haben sich dabei darauf gestützt, daß schon die Unterwer-
fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeitsnachweis unwirk-
sam sei, und ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, vorrangig damit be-
gründet.
II.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß eine Beurteilung des Sach-
verhaltes nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht in Betracht
komme, da nicht feststehe, daß der Beklagte gewerbsmäßig die Geschäfte e i-
nes Bauträgers betreibe (§ 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c GewO).
Die Unterwerfungsklausel sei jedoch nach dem AGB-Gesetz unwirksam.
2. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
a) Die Voraussetzungen des § 1 AGBG hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei festgestellt.
(1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht
entgegen, daß er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag
des Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen
das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR
204/90, aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision nichts.
(2) Die Vertragsbedingungen wurden für eine Vielzahl von Verträgen
vorformuliert. Dafür ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch
erfolgte dreimalige Verwendung ausreichend.
Eine nicht auf Einzelfälle beschränkte generelle Verwendung wird nicht
dadurch ausgeschlossen, daß der Kreis der in Betracht kommenden Vertrags-
partner von vornherein feststeht. Für die die Anwendung des AGBG erfordern-
de einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz,
wenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Verträgen seine vorformu-
lierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil vom
15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/Lindacher,
AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-
Gesetz, 9. Aufl., § 1 Rdn. 25).
b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der
Kläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegen
das AGB-Gesetz verstoße, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
(1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklärung steht der An-
wendung des AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezem-
ber 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materi-
ellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangs-
vollstreckung (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197).
(2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß die von dem Beklagten ver-
wendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstößt, kann nicht beigetreten
werden.
aa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das Zustandekommen
eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung.
Sie läßt die Beweislastverteilung unberührt (BGH, Urteil vom 3. April 2001
- XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096).
bb) Ein Verstoß gegen § 11 Nr. 15 a AGBG liegt auch nicht deswegen
ligkeit nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen
muß. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertre-
ten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des
§ 726 ZPO, so daß sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauseler-
teilung nicht stellt. Denn dadurch, daß der Notar in dem von den Parteien ge-
schlossenen Vertrag ermächtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbare
Ausfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaf-
fen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (Kniffka
ZfBR 1992, 195, 197; OLG Hamm DNotZ 1993, 244, 245).
(3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwer-
fung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoße
gegen § 9 AGBG. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der
gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Ver-
mögen des Auftraggebers eröffnet, ohne daß er nachweisen muß, daß er seine
Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt
den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen
deten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forde-
rung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner
materiellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Ver-
teidigung seiner Rechte gedrängt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001
- VII ZR 420/00.
aa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit
Nachweisverzicht verschärft der Verwender die Folgen des durch die verein-
barte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der Fälligkeit nachhal-
tig. Aufgrund der Klausel kann er auf das Vermögen der Kläger zugreifen, ohne
daß die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen. Dies
kommt einer Ermächtigung, über das Vermögen der Erwerber zu verfügen,
wirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger Höhe das
Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, läuft der Erwerber Gefahr,
Vermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne dafür einen entsprechenden Ge-
genwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober
1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 für den Anwendungsbereich der Makler-
und Bauträgerverordnung). Der Erwerber trägt in diesem Fall sowohl das Risi-
ko der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlang-
ten Vermögenswerte als auch des Vermögensverfalles des Bauträgers. Inso-
fern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete Klausel
von dem der Beurteilung in BGHZ 99, 229, 236 zugrundeliegenden Fall.
bb) Für die mit einem Nachweisverzicht verbundene Unterwerfungsklau-
sel besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka ZfBR 1992, 195, 198;
Wolf/Horn/Lindacher, aaO, § 11 Nr. 15 Rdn. 24). Vielmehr ist der Erwerber
schutzbedürftig. Allein die Möglichkeit, daß Schuldner das Fehlen von Fällig-
keitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von Mängeln) nur deswe-
gen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, rechtfertigt
keine andere Beurteilung.
Weder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO können einen vor-
schnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern.
Nach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgenom-
menen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitel
mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellung
des Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eine
Verteidigungsrolle gedrängt und muß versuchen, innerhalb der kurzen Frist die
gerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wird
gerade der Schuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger kooperativ zeigt und
die
Wartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungen
mit dem Gläubiger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur für
einen Teil des Vermögens des Schuldners, nämlich Guthaben bei Geldinstitu-
ten, eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den Gläubi-
ger erfolgen dürfen.
Ullmann Haß RiBGH Haus- mann
ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Ullmann
Wiebel Bauner