BGH Urteil vom 19.04.2007 – IX ZR 59/06
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 19. April 2007 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
InsO § 129 Abs. 1, §§ 133, 143
Ist die Vereinbarung eines Heimfallanspruchs in einem Erbbaurechtsvertrag gläubi-
gerbenachteiligend und daher anfechtbar, kann der Insolvenzverwalter verlangen,
dass die Masse so gestellt wird, wie wenn der Vertrag ohne diese Vereinbarung ab-
geschlossen worden wäre (Anschluss an BGHZ 124, 76).
BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2007 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Vill, Cierniak und die
Richterin Lohmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Naumburg vom 14. Februar 2006 wird auf Kosten der
Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die
Rechtsvorgängerin
der M.
(im Folgenden: Schuldnerin) errichtete auf zwei ihr
nicht gehörenden Grundstücken in Magdeburg jeweils ein Gebäude. Eigen-
tümerin der beiden Grundstücke ist die Klägerin. Nach der Herstellung der
deutschen Einheit konnte die Schuldnerin von der Klägerin nach dem Gesetz
zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet (SachenRBerG) vom 21. Sep-
tember 1994 (BGBl. I S. 2457; im Folgenden: Sachenrechtsbereinigungsgesetz)
den Abschluss von Erbbaurechtsverträgen verlangen; dieses Recht übte sie
aus. Die Verträge wurden am 19. September 2000 beurkundet. Die Erbbau-
rechte waren bis zum 31. Dezember 2050 befristet. Bei einem Erlöschen der
Rechte durch Zeitablauf sollte die Schuldnerin eine Entschädigung in Höhe von
zwei Dritteln des Zeitwerts des jeweiligen Gebäudes erhalten. Ferner enthielten
beide Verträge folgende Klauseln:
"§ 8 Abs. 1: Der B. (scil: die Klägerin) ist berechtigt, von dem Erbbau- berechtigten die Übertragung des Erbbaurechts an sich selbst oder an einen von ihm zu benennenden Dritten vor Ablauf der in § 1 vereinbarten Dauer zu verlangen:
1. bei Zahlungsverzug der Erbbauberechtigten mit dem Erbbauzins in Höhe mindestens zweier Jahresbeträge, 2. bei Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der Erbbauberechtig- ten oder bei Ablehnung mangels Masse, 3. bei Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Erbbaurechts, 4. ….
§ 11: Macht der B. (scil: die Klägerin) von seinem Heimfallrecht nach § 8 dieses Vertrages Gebrauch, so ist die Zahlung einer Vergütung für das Erb- baurecht ausgeschlossen."
Die Erbbaurechte wurden im Erbbaugrundbuch eingetragen. Am 1. Feb-
ruar 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin
eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.
Die Klägerin macht den Heimfallanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erb-
baurechtsverträge geltend und verlangt die Übertragung der Erbbaurechte auf
sich. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie
abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in ZIP 2006, 716 veröf-
fentlicht ist, hat ausgeführt: § 11 der Erbbaurechtsverträge sei nicht wegen Sit-
tenwidrigkeit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Der Heimfallanspruch verstoße auch
nicht gegen § 119 InsO, da der Erbbaurechtsvertrag kein Dauerschuldverhältnis
begründe. Die Regelungen der § 8 Abs. 1 Nr. 2, § 11 der Erbbaurechtsverträge
seien aber nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die Klägerin habe nach dem
Sachenrechtsbereinigungsgesetz keinen Anspruch auf einen entschädigungslo-
sen Heimfall gehabt. Er schmälere die Masse. Weil die Klauseln gerade für den
Fall der Insolvenzeröffnung vereinbart seien, folge aus ihnen auch der Benach-
teiligungsvorsatz. Die Rückabwicklung der Verträge sei nicht möglich. Deshalb
müsse die Klägerin dem Beklagten das Erbbaurecht zurückgewähren, so dass
dem Anspruch auf den Heimfall die Einrede des § 242 BGB entgegenstehe.
II.
Das hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
Die Klägerin könnte die Übertragung der beiden Erbbaurechte auf sich
nur aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge in Verbindung mit § 47 InsO
verlangen. Der Heimfall ist zwar wirksam vereinbart worden. Dem Anspruch
steht aber die Einrede aus § 146 Abs. 2 InsO entgegen.
1. Der Heimfallanspruch berechtigt die Klägerin zur Aussonderung (vgl.
OLG Karlsruhe ZInsO 2001, 714, 715 f.; NJW-RR 2002, 413, 414; Münch-
Komm-InsO/Ganter, § 47 Rn. 331; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 47 Rn. 18;
HamburgerKommentar-InsO/Büchler, § 47 Rn. 8; MünchKomm-BGB/von Oefe-
le, 4. Aufl. § 2 ErbbauVO Rn. 27; Erman/Grizwotz, BGB 11. Aufl. § 2 ErbbauVO
Rn. 6). Klägerin und Schuldnerin haben dem Heimfallanspruch nach § 8 Abs. 1
Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge nach deren § 12 dingliche Wirkung beigelegt.
Diese ist durch die Eintragung des Erbbaurechts in das Erbbaugrundbuch (§ 11
ErbbauVO, § 873 BGB) und durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilli-
gung (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauVO) eingetreten, weil die Heimfallregelung von
der Bewilligung umfasst war (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1984 - V ZR
135/83, WM 1984, 1514, 1515).
2. Die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge ist, wie
das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wirksam. Sie verstößt weder
gegen § 119 InsO noch gegen § 138 BGB oder § 9 AGBG.
§ 119 InsO, der im Voraus vereinbarte Ausschlüsse oder Beschränkun-
gen der §§ 103 bis 118 InsO mit der Unwirksamkeitsfolge belegt, erfasst die in
Rede stehende Klausel nicht. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auf Erbbaurechts-
verträge nicht anzuwenden. Der Vertrag über die Bestellung eines Erbbau-
rechts ist ein Rechtskauf und begründet kein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt.
v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, WM 2005, 2325, 2326). Die Klausel be-
einträchtigt auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO nicht.
Der Erbbaurechtsvertrag ist kein noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft.
Denn der Rechtskauf ist mit der Eintragung des Erbbaurechts vollständig erfüllt
(vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005, aaO S. 2326).
Die Vereinbarung des Heimfalls ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB
nichtig. Zwar können Regelungen gegen die guten Sitten verstoßen, wenn sie
Dritte schädigen sollen. Aber im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern ist die
Insolvenzanfechtung gegenüber § 138 Abs. 1 BGB vorrangig (BGH, Urt. v.
18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, WM 1993, 738, 739 f.; v. 11. November 1993
- IX ZR 257/92, WM 1994, 171, 174, insoweit in BGHZ 124, 76 nicht abge-
druckt). Über die Anfechtungstatbestände hinausgehende besondere, erschwe-
rende Umstände, die für eine Sittenwidrigkeit sprechen könnten, sind dem Par-
teivortrag nicht zu entnehmen.
Die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge ist schließ-
lich nicht nach § 9 AGBG unwirksam. Es steht nicht fest, dass die Erbbau-
rechtsverträge allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin sind. Allgemeine
Geschäftsbedingungen müssen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert
sein. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die untere Grenze für eine Vielzahl von
Verwendungsfällen ist nicht unter drei beabsichtigten Verwendungen anzuset-
zen (BGH, Urt. v. 15. April 1998 - VIII ZR 377/96, WM 1998, 1587, 1589; v.
27. September 2001 - VII ZR 388/00, WM 2001, 2352, 2353). Die Klägerin hat
beiden mit der Schuldnerin vereinbarten Erbbaurechten dasselbe Vertragsmus-
ter zugrunde gelegt. Dass sie darüber hinaus beabsichtigte, dieses Vertrags-
muster noch ein weiteres Mal zu verwenden, hat das Berufungsgericht nicht
festgestellt; dies ist vom Beklagten auch nicht behauptet worden.
3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsver-
träge steht aber die Einrede des § 146 Abs. 2 InsO entgegen. Der Heimfallan-
spruch ist nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar vereinbart worden. Zwar ist die
Ausübung des Heimfallrechts als solche nicht anfechtbar (OLG Karlsruhe
ZInsO 2001, 714, 716 f.; NJW-RR 2002, 413, 414). Der Heimfall ist hier ein
dinglicher Anspruch, der den Grundstückseigentümer zur Aussonderung be-
rechtigt und die übrigen Gläubiger nicht benachteiligt (OLG Karlsruhe, jew.
aaO). Etwas anderes gilt aber für die Vereinbarung des Heimfalls. Sie benach-
teiligt die Insolvenzgläubiger (dazu unter a). Diese Folge war vom Vorsatz der
Schuldnerin umfasst, was der Klägerin bekannt war (dazu unter b). Mithin ist die
Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge unbeachtlich (dazu
unter c).
a) Durch ihre Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 benachteiligen die Erbbau-
rechtsverträge die Insolvenzgläubiger (vgl. § 129 Abs. 1 InsO). Denn danach
darf die Klägerin bereits aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den
Heimfall des Erbbaurechts verlangen.
aa) Die Insolvenzgläubiger werden benachteiligt, wenn die Insolvenz-
masse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die
Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung
bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 105,
168, 187; 124, 76, 78 f.; 155, 75, 80 f; BGH, Urt. v. 11. Mai 1989 - IX ZR
222/88, WM 1989, 965, 966). Das ist insbesondere der Fall, wenn die fragliche
Handlung die Aktivmasse verkürzt (BGH, Urt. v. 11. Mai 1989, aaO, S. 966; v.
11. Juni 1992 - IX ZR 147/91, WM 1992, 1334, 1336; v. 7. Februar 2002 - IX ZR
115/99, WM 2002, 561, 562). Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 In-
sO genügt eine bloß mittelbare Benachteiligung, bei welcher der Nachteil erst
nach Abschluss der Rechtshandlungen durch das Hinzutreten weiterer Um-
stände - hier: der Ausübung des Heimfallanspruchs - tatsächlich eintritt (BGHZ
155, 75, 81; st. Rspr.).
bb) Die Verträge benachteiligen die Insolvenzgläubiger durch die Bestim-
mung in § 8 Abs. 1 Nr. 2, derzufolge die Klägerin den Heimfall des Erbbau-
rechts verlangen kann. Die Masse verliert aufgrund dieser Regelung das Nut-
zungsrecht. Die Insolvenzgläubiger werden damit um dessen Wert gebracht;
darin liegt ihre Benachteiligung.
Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn der Erbbaurechtsvertrag eine an-
gemessene Vergütung vorsieht, bedarf keiner Entscheidung. Denn nach § 11
der Erbbaurechtsverträge ist der Heimfall von der Klägerin nicht zu vergüten.
cc) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung wäre allerdings nicht durch
§ 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge verursacht, wenn die Klägerin unab-
hängig von dieser Regelung schon kraft Gesetzes einen Anspruch auf Herbei-
führung derselben Rechtslage hätte (vgl. BGHZ 124, 76, 80; BGH, Urt. v.
9. März 2000 - IX ZR 355/98, WM 2000, 933, 935). Das ist jedoch nicht der Fall.
Das Berufungsgericht weist mit Recht darauf hin, dass die Klägerin nach
dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz keinen Anspruch auf einen Heimfall bei
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin hatte.
Der Verzug der Schuldnerin mit der Zahlung der Erbbauzinsen berech-
tigte die Klägerin nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 der Erbbaurechtsverträge (vgl. § 9
Abs. 4 ErbbauVO) erst bei einem Rückstand mindestens in Höhe zweier Jah-
resbeträge dazu, den Heimfall zu verlangen. Dieses Recht bleibt damit deutlich
hinter dem durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelösten Heimfall-
anspruch zurück.
Der hier vereinbarte Heimfall entspricht auch nicht der gesetzlichen Wer-
tung. Vielmehr sieht die Verordnung über das Erbbaurecht eine vergleichbare
Rechtsfolge nur bei Zeitablauf vor (vgl. § 27 Abs. 1 ErbbauVO). Zwar steht es
den Parteien frei, den Heimfall an den Eintritt bestimmter Voraussetzungen zu
knüpfen (vgl. § 2 Nr. 4 ErbbauVO). Diese frei ausgehandelten Fälle des Heim-
falls gehören aber nicht zum gesetzlichen Bild des Erbbaurechts. Dieses ist
vielmehr der Regelung des § 9 Abs. 4 ErbbauVO zu entnehmen. Erst ein länger
andauernder Zahlungsverzug berechtigt den Grundstückseigentümer, den
Heimfall zu verlangen. Ein solcher ist aber bei Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens, anders als bei Zurückweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse,
noch nicht absehbar. Vielmehr ist es ohne weiteres denkbar, dass der Insol-
venzverwalter den Erbbauzins zahlt, um das schuldnerische Unternehmen fort-
zuführen und der drohenden Zwangsverwaltung oder –versteigerung zu entge-
hen.
dd) § 129 Abs. 1 InsO setzt allerdings voraus, dass die anzufechtende
einheitliche Rechtshandlung - hier der jeweilige Erbbaurechtsvertrag - als Gan-
zes die Insolvenzgläubiger benachteiligt (vgl. BGHZ 124, 76, 80). Das schließt
aber die Anfechtung nicht aus, wenn ein umfassender Vertrag allgemein in sich
ausgewogen ist und gleichwertige Gegenleistungen vorsieht, er aber gerade für
den Fall der Insolvenz eines Teils für diesen nicht unerhebliche nachteilige
Ausnahmen festschreibt, die auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände
zur Erreichung des Vertragszwecks nicht vorrangig geboten sind (BGHZ 124,
76, 81). So liegt es hier. Der Anspruch der Klägerin auf den Erbbauzins und
auch die Erfüllung aller weiteren Verpflichtungen der Schuldnerin aus den Erb-
baurechtsverträgen werden durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens al-
lenfalls gefährdet. Es steht schon nicht sicher fest, dass der Insolvenzverwalter
die - dinglichen - Verpflichtungen der Schuldnerin nicht erfüllen wird. Selbst in
einem solchen Fall drohen der Klägerin keine wirtschaftlichen Nachteile. Sie
kann wegen ihres Anspruchs auf die Erbbauzinsen zwecks abgesonderter Be-
friedigung (§ 49 InsO) auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus dem Erbbau-
nach Titulierung die Zwangsversteigerung oder –verwaltung des Erbbaurechts
betreiben (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO).
Die Klägerin ist demgegenüber der Ansicht, die Verträge benachteiligten
die Gläubiger nicht, weil sie insgesamt ausgewogen seien. Falls der Heimfall
wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu vergüten gewesen sei, hätten an
anderer Stelle Regelungen zu Lasten der Schuldnerin vereinbart werden müs-
sen, damit die Verträge insgesamt angemessen geblieben wären. Das trifft
nicht zu. Ein Vertrag kann ausgewogen sein, gleichwohl aber die Gläubiger ei-
nes der Vertragsschließenden zumindest mittelbar benachteiligen (BGHZ 124,
76, 80 f.). Außerdem ist der ursächliche Zusammenhang zwischen der Rechts-
handlung des Schuldners und der Gläubigerbenachteiligung aufgrund des rea-
len Geschehensablaufs zu beurteilen; für hypothetische, nur gedachte Kausal-
verläufe ist insoweit kein Raum (BGHZ 159, 397, 401; BGH, Urt. v. 7. Februar
2002 - IX ZR 115/99, aaO, S. 563; v. 29. September 2005 - IX ZR 184/04, WM
2005, 2193, 2194). Auf eventuell sonst vereinbarte Vertragsklauseln kommt es
mithin von vornherein nicht an. Im Übrigen ergibt sich aus dem von der Klägerin
behaupteten hypothetischen Geschehen gerade die Gläubigerbenachteiligung:
Die Schuldnerin akzeptierte einen Nachteil, der nicht sie, sondern ihre Gläubi-
ger trifft, um sich Vorteile zu verschaffen. Der Heimfall belastet wirtschaftlich
betrachtet nicht die Schuldnerin, sondern ihre Gläubiger. Das Insolvenzverfah-
ren dient deren Befriedigung (§ 1 InsO). Die Schuldnerin betrifft der Heimfall
hingegen nicht. Sie ist nach Durchführung des Insolvenzverfahrens zu löschen
(§ 141a Abs. 1 Satz 2, § 147 Abs. 1 Satz 2 FGG) und damit aufgelöst (§ 81a
Nr. 2 GenG).
ee) Die Rüge, das Berufungsgericht habe das rechtliche Gehör (Art. 103
Abs. 1 GG) der Klägerin verletzt, indem es den nicht nachgelassenen Schrift-
satz vom 31. Januar 2006 nicht berücksichtigt habe, greift auf der Grundlage
des Revisionsvorbringens nicht durch. Die Klägerin hat keinen Antrag nach
§ 139 Abs. 5 ZPO gestellt (vgl. Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 128 Rn. 8a).
Die Revision zeigt auch nicht auf, dass der Schriftsatz entscheidungserhebli-
ches Vorbringen enthält. Auf die Ausgewogenheit des Vertrages kommt es hier
- wie ausgeführt - für die Gläubigerbenachteiligung nicht an. Entsprechendes
gilt, soweit sich der Schriftsatz mit der Frage befasst, ob die Gläubiger durch die
Unentgeltlichkeit des Heimfalls beeinträchtigt werden. Denn die Beeinträchti-
gung liegt hier bereits im Heimfall selbst.
b) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO liegen vor.
Die Schuldnerin handelte bei Abschluss der Erbbaurechtsverträge mit dem Vor-
satz, ihre Gläubiger zu benachteiligen; dies war der Klägerin bekannt.
aa) Der Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu
benachteiligen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge seines
Handelns erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f.; 155, 75, 84). Ob im
Einzelfall ein Benachteiligungsvorsatz vorliegt, hat der Tatrichter aufgrund des
Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu
entscheiden (BGHZ 124, 76, 82; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR
272/02, WM 2003, 1923, 1924).
bb) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei von einem Benachteili-
gungsvorsatz der Schuldnerin ausgegangen. Die gläubigerbenachteiligende
Klausel des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge war, wie das Berufungs-
gericht mit Recht hervorhebt, kein zwingender Bestandteil der nach dem Sa-
chenrechtsbereinigungsgesetz abzuschließenden Verträge. Sie ist hier gezielt
für den Insolvenzfall abgeschlossen worden. Die Schuldnerin hat der Klägerin
also gerade für diesen Fall einseitig einen Sondervorteil eingeräumt, der
zwangsläufig die Rechte der anderen Gläubiger schmälern musste. Das trägt
nach allgemeiner Erfahrung den Schluss auf einen entsprechenden Willen (vgl.
BGHZ 124, 76, 82).
cc) Erhebliche dem Benachteiligungsvorsatz entgegenstehende Um-
stände wären von der Klägerin darzulegen gewesen (BGHZ 124, 76, 82; BGH,
Urt. v. 29. März 1960 - VIII ZR 142/59, WM 1960, 546, 547). Daran hat sie es
fehlen lassen. Sie hat vielmehr, wie oben bereits erwähnt, behauptet, die
Schuldnerin hätte an anderer Stelle Regelungen zu ihrem Nachteil hinnehmen
müssen, wenn sie sich nicht auf den entschädigungslosen Heimfall eingelassen
hätte. Die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt, belegt er gerade, dass die
Schuldnerin ihre Gläubiger benachteiligen wollte. Sie akzeptierte einen Nachteil,
der wegen der Insolvenz nicht mehr sie, sondern nur noch ihre Gläubiger betraf,
um sich an anderer Stelle Vorteile zu verschaffen.
dd) Die Klägerin kannte damit auch zugleich den Vorsatz der Schuldne-
rin, ihre Gläubiger zu benachteiligen.
c) Aufgrund der Anfechtung kann der Beklagte verlangen, dass die Heim-
fallklausel nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge entfällt; diesen An-
spruch kann er dem Heimfallanspruch der Klägerin entgegenhalten (§ 143
Abs. 1, § 146 Abs. 2 InsO).
aa) Nach § 143 Abs. 1 InsO ist dasjenige, was durch die anfechtbare
Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggeben wurde, zur Insol-
venzmasse zurückzugewähren. Die Insolvenzmasse ist in die Lage zu verset-
zen, in der sie sich befände, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre
(BGHZ 124, 76, 84).
bb) Anfechtbar sind hier die Erbbaurechtsverträge. Diese können nur
insgesamt angefochten werden (vgl. BGHZ 124, 76, 83 f.). Die Anfechtung hat
aber nur die Wirkung einer Teilanfechtung, wenn die anfechtbare Handlung das
Schuldnervermögen nur in begrenztem Maße geschmälert hat und das Rechts-
geschäft insoweit teilbar ist (RGZ 114, 206, 210; BGHZ 124, 76, 84; Münch-
Komm-InsO/Kirchhof, § 143 Rn. 18). Teilbar im hier maßgeblichen Sinne ist
auch ein allgemein ausgewogener Vertrag, der - wie der vorliegende - lediglich
und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Schuldner benachteiligt. In
diesem Fall entfällt für die Rückabwicklung allein die benachteiligende Klausel
(BGHZ 124, 76, 85; Kirchhof, aaO). Im vorliegenden Fall kommt überdies noch
hinzu, dass der Erbbaurechtsvertrag nicht insgesamt rückabgewickelt werden
kann, weil es im Beitrittsgebiet kein selbständiges Gebäudeeigentum mehr gibt.
Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass sie den
Vertrag ohne die Klauseln nicht abgeschlossen hätte. Zum einen hat sie ein
solches Wahlrecht nach Vertragsschluss nicht mehr (vgl. BGHZ 124, 76, 85).
Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Rechtshandlung und der Gläu-
bigerbenachteiligung ist - wie bereits ausgeführt - aufgrund des realen Gesche-
hens zu beurteilen. Zum anderen war die Klägerin hier nach § 15 Abs. 1, § 16
Abs. 1 Satz 1 SachenRBerG auf Verlangen der Schuldnerin verpflichtet, mit
dieser einen Erbbaurechtsvertrag zu schließen. Sie hätte die Vereinbarung des
Heimfalls, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, nicht erzwingen
können, weil das Sachenrechtsbereinigungsgesetz einen Heimfallanspruch des
Grundstückseigentümers nur im Fall des § 56 Abs. 4 SachenRBerG vorsieht.
cc) Die Anfechtung lässt den Heimfallanspruch der Klägerin nach § 8
Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge entfallen und nicht nur die Vereinbarung
seiner Unentgeltlichkeit nach § 11. Denn nach dem oben Gesagten benachtei-
ligt hier bereits die Vereinbarung des Heimfalls die Insolvenzgläubiger. Nur so
wird eine Schmälerung der Masse vermieden. Wenn man vorliegend nur auf die
Unentgeltlichkeit des Heimfalls abstellte, verlöre die Masse ihr Nutzungsrecht.
Falls das Erbbaurecht betriebsnotwendig wäre, so könnte der Beklagte das
schuldnerische Unternehmen nicht fortführen und (übertragend) sanieren. Dar-
über hinaus liegt der Schwerpunkt der Benachteiligung im Verlust des Erbbau-
rechts und nicht in dessen fehlender Kompensation.
Ganter Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 2641/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 35/05 -