BGH Urteil vom 11.10.2001 – VII ZR 475/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 475/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

Verkündet am: 11. Oktober 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cf BGB § 635

Wer eine auch nur stichprobenartige Kontrolle des Bauvorhabens und die

gutachterliche Erfassung von Mängel übernimmt, kann in seinen Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen eine Haftung für "Schadenersatzforderung jedweder Art infolge

nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" nicht wirksam vollständig aus-

schließen.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00 - OLG München LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 16. Mai 2000 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz.

Sie erwarb von der B.-GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäfts-

haus in M. Mit der Beklagten schloß sie auf deren Angebot 1994 einen Inge-

nieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Nach Nr. 1

des Vertrages sollten unabhängige Gutachter der Beklagten Baustellenbesu-

che durchführen. Beabsichtigt waren nach dem Untersuchungsplan fünf Män-

gelerfassungen ("Audits") bei ca. einer Mängelerfassung pro Monat.

Nr. 1 des Vertrages lautet ferner:

"Diese Baustellenbesuche sind eine gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst.

Darüber hinaus wird die Übereinstimmung der Prospektbaube- schreibung mit der Baumaßnahme beachtet und dokumentiert.

Die erfaßten Abweichungen und Mängel werden nach jedem Audit mit dem vom Auftraggeber zu benennenden Projektleiter bespro- chen und Maßnahmen zur Abstellung beraten. Die Ergebnisse ei- nes jeden Baustellenbesuches werden in einem Bericht erfaßt, der dem Auftraggeber unmittelbar nach Fertigstellung auf postali- schem Weg übergeben wird.

Die Mängelerfassung während der Bauausführung ist eine Prä- ventivmaßnahme. Sie hat stichprobenartigen Charakter und er- setzt in keinem Fall die Bauüberwachung nach der Honorarord- nung für Architekten und Ingenieure."

Die Leistung sollte mit 19.700 DM vergütet werden, weitere "Audits" mit

Beträgen zwischen 3.500 DM und 5.700 DM. Insgesamt hat die Beklagte für

ihre Tätigkeit ca. 82.000 DM erhalten.

Hinsichtlich der Haftung der Beklagten sah der Vertrag in Nr. 7 Abs. 4

unter anderem vor:

"Der Auftraggeber erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tä- tigkeit des Auftragnehmers eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= die Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel."

In nachfolgenden Vereinbarungen verpflichtete sich die Beklagte zu

weiteren, schließlich wöchentlichen Baustellenbesuchen.

Die Beklagte fertigte mehrere Prüfberichte über festgestellte Mängel.

Sie erstellte ein Protokoll über "Schlußabnahme nach VOB § 12". Darin findet

sich die Feststellung: "... die noch erkannten Mängel sind nicht von gravieren-

der Natur, die eine Verweigerung der Abnahme begründen. ..."

Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe gravierende Mängel bei den

Fenstern, den Fußböden sowie den Leichtbauwänden und -decken nicht er-

kannt. Sie habe deshalb einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbe-

halt vorgenommen. Da die Verkäuferin inzwischen in Vermögensverfall geraten

sei und Ansprüche gegen sie nicht mehr realisiert werden könnten, verlangt die

Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.329.088,22 DM. Die

Beklagte bestreitet die Schlechterfüllung des Auftrags und beruft sich auf die

vereinbarte Haftungsbeschränkung.

Die Klage war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision ver-

folgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist wie das Erstgericht der Ansicht, die Beklagte

habe wirksam die Haftung für Schadensersatzforderungen jeder Art infolge

nicht erkannter oder verdeckter Mängel ausgeschlossen. Die Ausschlußklausel

in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages sei wirksam. Dabei könne dahingestellt

bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine Formularklausel oder um eine indi-

viduell vereinbarte Bestimmung handele.

Der Haftungsausschluß erscheine unbedenklich, weil er weder den Ver-

tragszweck gefährde, noch wesentliche Vertragspflichten einschränke. Es sei-

en nur monatliche Baustellenbesuche vereinbart worden, die als Präventiv-

maßnahmen nur stichprobenartigen Charakter gehabt hätten. Die Beklagte ha-

be sich gerade nicht verpflichtet, alle vorhandenen Mängel aufzuspüren und für

die Mangelfreiheit ihres Werkes gleich einem Unternehmer zu garantieren. Sie

habe vielmehr eine zeitlich fixierte Dienstleistung erbringen sollen. Die ge-

schuldete stichprobenartige Mängelerfassung während der vereinbarten Bau-

stellenbesuche sei eine Geschäftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter

(§ 675 Abs. 1 BGB). Auch die spätere Vertragserweiterung auf einen wöchent-

lichen Baustellenbesuch in der Endphase der Bauarbeiten habe zu keiner Än-

derung des Haftungsumfangs geführt. Die streitgegenständlichen Mängel hät-

ten wegen des Baufortschritts zu diesem Zeitpunkt nicht mehr festgestellt wer-

den können, was die Klägerin nicht bestritten habe.

Ergänzend sei darauf hinzuweisen, daß die Mängel an Böden und

Leichtbauwänden auf statische Probleme und nicht auf Fehler in der Bauaus-

führung zurückzuführen seien. Die Erfassung statischer Mängel sei von der

Beklagten nicht geschuldet gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht verkennt, daß sich die Beklagte zu einer werkvertragli-

chen Leistung verpflichtet hat (1.) und der Haftungsausschluß unwirksam ist

(2.).

1. Die Parteien haben eine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten

vereinbart. Bei der gegenteiligen Auslegung des Vertrages, es sei ein Ge-

schäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistung gemäß § 675 Abs. 1 BGB ge-

schlossen worden, hat das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegungs-

grundsätze verstoßen.

a) Nach § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages so-

wohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer

durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für den Werk-

vertrag kennzeichnend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs, daß ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes

zu leisten ist (Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). So

hat der Bundesgerichtshof für den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten

angenommen, daß dieser einen derartigen Erfolg und nicht einen nur für das

Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet (BGH, Ur-

teil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100). Auch die Ge-

schäftsbesorgung der Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks und der

sich danach richtenden Beleihungsgrenze ist vom Bundesgerichtshof als

Werkvertrag qualifiziert worden (Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74,

BGHZ 67, 1). Bei der Frage, ob ein Projektsteuerungsvertrag ein Dienst- oder

Werkvertrag ist, hat der Bundesgerichtshof es für die Qualifizierung als Werk-

vertrag maßgebend gehalten, ob die zentrale Aufgabe des Projektsteuerers die

technische Bauüberwachung ist (Urteil vom 7. Juni 1999 - VII ZR 215/98,

NJW 1999, 3118 = BauR 1999, 1317 = ZfBR 1999, 336).

b) Die Beklagte schuldete keine bloße Dienstleistung, sondern eine er-

folgsbezogene Tätigkeit. Dies ergibt Inhalt und Zweck des Vertrages sowie die

Interessenlage der Parteien. Als Leistungsgegenstand des Vertrages wird be-

stimmt die "gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den

einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst". Darüber hinaus

wird vereinbart, daß die Übereinstimmung der Prospektbeschreibung mit der

Baumaßnahme zu beachten und dokumentieren ist. Mit dieser Formulierung

orientiert sich der Vertrag am Fehlerbegriff des § 633 BGB. Überprüft werden

sollen die Ist-Beschaffenheit und die Soll-Beschaffenheit sowie ob die Leistung

nach objektiven Kriterien mangelfrei ist, da die Übereinstimmung nach den

DIN-Normen und den Regeln der Baukunst erfaßt werden soll. Für die Qualifi-

zierung als Werkvertrag spricht auch die von der Beklagten selbst erklärte

"Schlußabnahme nach VOB § 12", eine spezifisch werkvertragliche Regelung.

c) An der Erfolgsbezogenheit ändert nicht, daß die Mängelerfassung nur

präventiv und stichprobenartig erfolgen sollte und eine Bauüberwachung "nach

der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure" nicht ersetzen sollte. Da

die Mängelerfassung dem Wortsinn nach sich nur auf vorhandene Mängel be-

ziehen kann, kann mit Präventivmaßnahmen nur gemeint sein, daß erkannte

Mängel nach ihrer Erfassung beseitigt werden sollten und diese Präventivmaß-

nahme zur Herbeiführung eines mangelfreien Gesamtwerkes führen sollte.

Auch stichprobenartige Kontrollen sind eine erfolgsbezogene, auf die Erfas-

sung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tä-

tigkeit. Der geschuldete Erfolg bezieht sich darauf, daß die bei den vereinbar-

ten Baustellenbesuchen von einem Fachkundigen erkennbaren Mängel ermit-

telt und beanstandet werden. Der in Nr. 7 des Vertrags angesprochene Haf-

tungsausschluß für vollständige Mangelfreiheit ändert nichts daran, daß die

Mängelerfassung bei den einzelnen Baubesuchen dergestalt erfolgsbezogen

war, daß dabei die vorhandenen Mängel festzustellen waren.

2. Der in dieser Vertragsklausel weiter vereinbarte Haftungsausschluß

für "Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter verdeck-

ter oder sonstiger Mängel" ist unwirksam.

Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dieser Vertrags-

klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Als solche verstößt

sie gegen § 9 AGB.

Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist eine Klausel in Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die sich der Verwender von der

Haftung für eine Verletzung der übernommenen Vertragspflichten vollständig

freizeichnet. Allein die Schadensersatzhaftung der Beklagten (§ 635 BGB)

vermag eine ordnungsgemäße Erfüllung des Vertrages zu sichern. Die ver-

schuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche, welche vom Haftungs-

ausschluß nicht erfaßt sind, eröffnen der Klägerin keine wirksame Möglichkeit,

ihr Erfüllungsinteresse durchzusetzen.

Der Ausschluß jedweder Haftung der Beklagten für Schadensersatzan-

sprüche wegen nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel unabhängig

vom Grad des Verschuldens ist unwirksam. Die Klausel enthält eine Freizeich-

nung von einer Schadensersatzhaftung auch für den Fall, daß sich die Be-

klagte der Aufdeckung von Mängeln bewußt verschließt oder ihre Verpflichtung

zur Feststellung erkennbarer Mängel grob vernachlässigt.

III.

Weil das Berufungsgericht die Klage wegen des Haftungsausschlusses

abweist, beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern.

Bei Unwirksamkeit der Freizeichnungsklausel als einer von der Beklag-

ten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung haftet sie gemäß § 635 BGB,

wenn sie bei der übernommenen, zunächst monatlichen, am Ende wöchentli-

chen Prüfung schuldhaft nicht erkannt hat, daß die von der Klägerin behaup-

teten Mängel unabhängig von ihrer Verursachung im Bereich der Leichtbau-

wände und -decken, der Fenster und der Fußböden vorlagen.

Dazu hat die Klägerin unter Vorlage von Sachverständigengutachten

vorgetragen, daß in diesen Bereichen erkennbare Ausführungsfehler vorlagen,

bei denen i.S. von Nr. 1 des geschlossenen Vertrages gegen "einschlägige

DIN-Vorschriften" verstoßen und den "Regeln der Baukunst" zuwider gehandelt

wurde. Ohne Bedeutung ist dabei, daß Mängel wegen des Baufortschritts nach

"dem 09.02." (gemeint: 9. Februar 1995) nicht mehr hätten festgestellt werden

können, wenn die Beklagte sie unter Verstoß gegen ihre vertragliche Verpflich-

tung vorher nicht erkannt hat. Daß die Mängel vorher bei einem Besuch pro

Monat nicht feststellbar waren, ist eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung.

Ullmann Thode Wie- bel

Kuffer Bauner