BGH Urteil vom 17.04.2009 – VII ZR 164/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 164/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

Verkündet am: 17. April 2009 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HOAI § 4 Abs. 1, Abs. 3, § 6; ZPO § 286 A, B, G

a) Die Vereinbarung eines Zeithonorars für Architekten- und Ingenieurleistungen ist ge- mäß § 4 Abs. 1 HOAI wirksam, wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung unter Berück- sichtigung des Preisrahmens der Mindest- und Höchstsätze erfolgt. Die Wirksamkeit einer solchen Honorarvereinbarung hängt nicht davon ab, ob die Preisvorschriften der HOAI eine Abrechnung nach Zeithonorar anordnen oder zulassen.

b) Eine nach § 4 Abs. 1 HOAI wirksam getroffene Zeithonorarvereinbarung unterliegt nicht den Beschränkungen des § 6 HOAI. Die einzuhaltenden Mindest- und Höchst- sätze ergeben sich aus §§ 10 ff. HOAI oder vergleichbaren Regelungen und nicht aus § 6 Abs. 2 HOAI.

BGB § 631 Abs. 1, § 280 Abs. 1; ZPO § 286

a) Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungs- anspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind.

b) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach Treu und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom Besteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB entste-

hen lässt. Dessen tatsächliche Voraussetzungen muss der Besteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, BauR 2000, 1196).

c) Der Unternehmer muss zu Art und Inhalt der nach Zeitaufwand abgerechneten Leis- tungen jedenfalls so viel vortragen, dass dem für die Unwirtschaftlichkeit der Leis- tungsausführung darlegungspflichtigen Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird. Insoweit trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast.

d) Welchen Sachvortrag der Unternehmer danach zur Erfüllung seiner sekundären Dar- legungslast konkret zu führen hat, ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zu- gänglich und muss im Einzelfall unter Berücksichtigung des jeweiligen Vorbringens der Gegenseite beurteilt werden. Maßstab hierfür ist das Informations- und Kontrollbedürf- nis des Bestellers.

BGH, Urteil vom 17. April 2009 - VII ZR 164/07 - KG

LG Berlin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-

ter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den

Richter Leupertz

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 6. Juli 2007 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden wor-

den ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt restliche Vergütung aus einer "Beratungsvereinba-

rung" mit der Beklagten.

Die Beklagte erwarb im September 2002 von der Streithelferin zu 1 ein

Grundstück mit neu zu errichtendem Verwaltungsgebäude. Mit der Bauausfüh-

rung war die Streithelferin zu 2 beauftragt. Am 22. Dezember 2003 erklärte die

Beklagte gegenüber der Streithelferin zu 1 trotz vorhandener Mängel die Ab-

nahme der Bauleistung. Im schriftlichen Abnahmeprotokoll heißt es hierzu: "Die

Abnahme erfolgt in dem beiderseitigen Bewusstsein, dass noch nicht alle Män-

gel und Restleistungen erfasst werden konnten“. Vor diesem Hintergrund ver-

einbarten die Parteien, dass alle bis zum 31. Januar 2004 (Innenbereich) bzw.

31. März 2004 (Außenbereich) gerügten Mängel als bei der Abnahme vorbehal-

ten gelten sollten. Zum Jahreswechsel 2003/2004 übergab die Beklagte das

Gebäude an ihre Mieterin, die S. AG.

Am 22. Dezember 2003 unterzeichnete der Univ.-Prof. Dr.-Ing. R. eine

das o.g. Objekt betreffende Beratungsvereinbarung zwischen der Beklagten

und "dem unabhängigen Berater Univ.-Prof. Dr. R., R. GmbH, Mainz", welche

der Beklagten mit Fax vom 8. Januar 2004 übersandt und von ihr am 22. Janu-

ar 2004 unterschrieben zurückgereicht wurde. Danach sollte die Tätigkeit des

Beraters für "die Teilleistungen Vertragsabgleich, Mängelfeststellungen und

-dokumentation, Mängelmanagement, Bewertung von Minderungsbeträgen,

Nachabnahmen" mit Stundenverrechnungssätzen von 205,00 € (Gutachtertä-

tigkeit R.), 130,00 € (Mitarbeiterstunden) und 50,00 € (Sekretariatsarbeiten)

vergütet werden. Die Parteien haben u.a. darüber gestritten, ob diese Vereinba-

rung mit R. oder mit der Klägerin (R. GmbH) getroffen wurde.

Für die auf dieser Grundlage von R. mit sieben Mitarbeitern und einem

Sekretariat in den Monaten Januar und Februar 2004 erbrachten Leistungen

erteilte die Klägerin der Beklagten zwei Rechnungen vom 22. März und

20. April 2004 über insgesamt 332.567,61 €. Diese Rechnungen, denen nach

Tagen aufgegliederte Stundenaufstellungen für R. und seine Mitarbeiter

zugrunde lagen, beglich die Beklagte. Die in gleicher Weise aufgestellten Mo-

natsrechnungen der Klägerin für weitere Leistungen des R. und seiner Mitarbei-

ter in den Monaten März bis Juni 2004 über insgesamt 724.181,79 € bezahlte

sie hingegen nicht.

Diesen Betrag zzgl. Zinsen hat die Klägerin mit der Klage in erster Linie

aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgetretenem Recht des R. geltend ge-

macht. Hierzu hat sie im Verfahren erster Instanz eine die Monatsabrechnun-

gen zusammenfassende Schlussrechnung vom 21. November 2005 über den

o.g. Betrag vorgelegt und dieser Schlussrechnung getrennte Stundenaufstel-

lungen für R. und seine Mitarbeiter beigefügt, in denen die an den jeweiligen

Tagen angeblich erbrachten Leistungen stichwortartig beschrieben sind.

Das Landgericht hat substantiierten Tatsachenvortrag der Klägerin zum

vergütungspflichtigen Stundenaufwand sowie zu den geltend gemachten Ne-

benkosten vermisst und die Klage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten

Berufung hat die Klägerin ihr Klageanliegen weiterverfolgt und hilfsweise für

den Fall, entsprechend dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten nach den

Vorgaben des § 10 HOAI abrechnen zu müssen, auf Verurteilung der Beklagten

zur Auskunft über die anrechenbaren Kosten des in Rede stehenden Bauvor-

habens angetragen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Bezahlung von

Nebenkosten in Höhe von 8.586,67 € nebst Zinsen verurteilt und die weiterge-

hende Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren in

den Vorinstanzen aberkannten Vergütungsanspruch weiter.

Die Revision der Klägerin führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hält die Klägerin aus wirksam abgetretenem Recht

des R. für berechtigt, dessen Vergütungsansprüche aus der mit der Beklagten

getroffenen Beratungsvereinbarung geltend zu machen. Bezahlen müsse die

Beklagte gemäß §§ 398, 631 BGB, § 7 HOAI allerdings nur die nachgewiese-

nen Nebenkosten in Höhe von 8.586,67 €. Ansprüche auf das darüber hinaus

vereinbarte Stundenhonorar stünden der Klägerin hingegen nicht zu, weil sie

den vergütungspflichtigen Zeitaufwand nicht schlüssig dargelegt habe.

Die zwischen R. und der Beklagten schriftlich bei Auftragserteilung durch

Gegenzeichnung des Angebots des R. getroffene Stundenhonorarabrede sei

wirksam. Sie unterliege nur zum Teil und nur hinsichtlich solcher Tätigkeiten

den preisrechtlichen Vorschriften der HOAI, die den in den Leistungsphasen 8

(Objektüberwachung) und 9 (Objektbetreuung) nach § 15 Abs. 2 HOAI aufge-

führten Grundleistungen entsprächen. Das treffe auf Leistungen des R. im Zu-

sammenhang mit der Feststellung und Dokumentation von Mängeln sowie der

Kontrolle von Mängelbeseitigungsarbeiten zu, wohingegen die ihm darüber hin-

aus übertragenen Tätigkeiten als Gutachter im Sinne des § 33 HOAI, die Ermitt-

lung von Minderungsbeträgen sowie die Wahrnehmung schiedsrichterlicher

Aufgaben im Verhältnis zwischen der Beklagten und der Streithelferin zu 1 kei-

ne Entsprechung im Grundleistungskatalog des § 15 Abs. 2 HOAI fänden und

deshalb nicht dem Regelungsbereich der HOAI unterlägen.

Hinsichtlich des von der HOAI erfassten Teils der Vergütung sei die Klä-

gerin nicht an die in der Verordnung festgesetzten Honorarhöchstsätze gebun-

den. § 4 Abs. 3 HOAI gestatte den Vertragsparteien, für außergewöhnliche

Leistungen ein über diesen Höchstsätzen liegendes Honorar schriftlich zu ver-

einbaren. Bei den R. im Stundenlohn übertragenen Tätigkeiten des Mängelma-

nagements handele es sich um solche außergewöhnlichen Leistungen, weil er

faktisch für mehrere Auftraggeber tätig geworden sei. So hätten sich die Be-

klagte und ihre Streithelferinnen zu 1 und 2 mittelbar darauf verständigt, R. mit

dem von allen Beteiligten für erforderlich erachteten Mängelmanagement zu

betrauen und dessen Votum zu akzeptieren. Bei wirtschaftlicher Betrachtungs-

weise sei R. demnach mit der Abwicklung von zwei Vertragsverhältnissen be-

fasst gewesen, deren Auftragswert insgesamt über dem nach § 16 Abs. 3 HOAI

für die freie Vereinbarkeit des Honorars maßgeblichen Grenzwert gelegen ha-

be.

Ebenfalls nicht zu beanstanden sei, dass die Vertragsparteien eine die

Höchstsätze der HOAI möglicherweise überschreitende Vergütung in Form ei-

nes Zeithonorars vereinbart hätten. Zwar sehe die HOAI die Möglichkeit einer

Stundenhonorarvergütung nur in Ausnahmefällen vor. Die sich hieraus erge-

benden Beschränkungen beträfen indes nicht die Vergütung für außerhalb des

Regelungsbereichs der HOAI liegende Leistungen des R.; sein Honorar für

Gutachtertätigkeiten im Sinne des § 33 HOAI habe er nach dieser Vorschrift

ebenfalls frei mit der Beklagten vereinbaren dürfen. Mit Rücksicht auf diese frei

zu vereinbarenden Honorarteile habe die nach § 4 Abs. 3 HOAI gestattete

Überschreitung der Höchstsätze einheitlich auch für die dem Preisrecht der

HOAI unterliegenden Leistungselemente als Stundensatzvereinbarung getrof-

fen werden können. Eine Aufspaltung der Honorarvereinbarung in eine teilweise

Abrechnung nach Stunden und eine Abrechnung im Übrigen nach anrechenba-

ren Baukosten sei im vorliegenden Einzelfall nicht zumutbar und angesichts der

grundsätzlich gestatteten Überschreitung der Höchstsätze auch nicht zur Wah-

rung der preisrechtlichen Grundsätze der HOAI erforderlich gewesen.

Gleichwohl stehe der Klägerin das für die Monate März bis Juni 2004 gel-

tend gemachte Stundenhonorar nicht zu. Sie habe auch unter Berücksichtigung

der mit Schriftsatz vom 21. November 2005 zur Akte gereichten Schlussrech-

nung nebst Stundenaufstellungen den vergütungspflichtigen Stundenaufwand

nicht hinreichend dargelegt. Hierzu hätte die Klägerin angesichts des Umfangs

des Auftrages und der Anzahl der mit der Abwicklung des Auftrages befassten

Mitarbeiter des R. im Einzelnen darlegen müssen, welche konkreten Tätigkeiten

jeweils wie lange ausgeführt worden seien. Diesen Anforderungen genüge ihr

Tatsachenvortrag nicht. Zwar habe die Klägerin R. und seinen Mitarbeitern be-

stimmte Tätigkeitsbereiche zugewiesen, diesen Vortrag allerdings nicht mit den

ihrer Schlussrechnung beigefügten Stundenaufstellungen und den dort stich-

wortartig niedergelegten Tätigkeitsbeschreibungen in Beziehung gesetzt, die im

Übrigen teilweise nicht plausibel und widersprüchlich seien. In Erwägung des-

sen sei ihr Vorbringen zum Umfang der vergütungspflichtigen Leistungen des

R. insgesamt unschlüssig und einer Beweiserhebung durch Vernehmung der

hierzu von ihr benannten Zeugen nicht zugänglich.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in entscheiden-

den Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die

schlüssige Darlegung eines nach Stundenaufwand abzurechnenden Honorar-

anspruchs verkannt. Infolgedessen hat es die den zuerkannten Betrag über-

steigende Klageforderung mit unzutreffender Begründung für nicht gerechtfer-

tigt erachtet.

1. Im Ergebnis zu Recht und von der Revision nicht beanstandet nimmt

das Berufungsgericht an, dass die Beklagte und R. in der schriftlichen Bera-

tungsvereinbarung vom 22. Dezember 2003/22. Januar 2004 eine wirksame

Stundenhonorarabrede für die nach diesem Vertrag geschuldeten Leistungen

getroffen haben. Die Wirksamkeit dieser Vergütungsvereinbarung hängt nicht

davon ab, ob die Bemessung des Honorars für die Vertragsleistungen den bin-

denden preisrechtlichen Vorschriften der HOAI unterliegt.

a) Der Honoraranspruch des R. folgt aus § 631 Abs. 1 BGB. Danach

können die Vertragsparteien die Vergütung für Werkleistungen in den durch

§§ 134, 138 BGB gezogenen Grenzen frei vereinbaren. Das schließt die Ver-

einbarung einer nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütung ein. Die dem R.

zur Ermittlung, Dokumentation, Bewertung und Beseitigung von Baumängeln

übertragenen Aufgaben sind Leistungen, die nach Werkvertragsrecht zu beur-

teilen sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82,

100, 105 f. - Objektüberwachung; Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00,

BGHZ 149, 57, 60 f. - Baumängelgutachten; Urteil vom 12. März 1987 - VII ZR

80/86, BauR 1987, 456 = ZfBR 1987, 189 - Sanierungsgutachten).

b) Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, dass wesentliche Teile

der von R. erbrachten Leistungen dem Regelungsbereich der HOAI unterliegen,

ergibt sich nichts anderes. Auch dann waren die Vertragsparteien nicht gehin-

dert, ein Zeithonorar wirksam zu vereinbaren.

aa) Die Wirksamkeit der vorliegenden Stundenhonorarabrede ergibt sich

allerdings nicht bereits aus der Vorschrift des § 16 Abs. 3 HOAI, wonach das

Honorar für Gebäude und raumbildende Ausbauten, deren anrechenbare Kos-

ten über dem Tafelhöchstwert von 25.564.594,00 € liegen, frei vereinbart wer-

den kann. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die anrechenbaren Kosten die-

sen Tafelhöchstwert überschreiten. Das Berufungsgericht hat hierzu keine

Feststellungen getroffen. Eigene Feststellungen sind dem Senat nicht möglich.

Andere Vorschriften der HOAI, welche die Vereinbarung eines Zeithono-

rars ausdrücklich vorschreiben oder zulassen, finden ersichtlich keine Anwen-

dung. Deshalb stellt sich die grundsätzliche Frage, ob für Architektenleistungen

im Sinne der HOAI abseits solcher Anordnungs- oder Erlaubnistatbestände ein

Zeithonorar gemäß § 4 Abs. 1 HOAI wirksam vereinbart werden kann. Sie ist zu

bejahen.

bb) Allerdings wird in der Literatur ganz überwiegend die Auffassung ver-

treten, die Abrechnung von Architektenleistungen nach Zeitaufwand sei nur in

den von der HOAI ausdrücklich genannten Fällen zulässig. Deshalb könne eine

Zeithonorarabrede nur wirksam getroffen werden, wenn das Honorar nach der

HOAI entweder frei vereinbar sei oder die Verordnung die Vereinbarung eines

Zeithonorars ausdrücklich vorsehe (Vygen in: Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI,

6. Aufl., § 6 Rdn. 2; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 5. Aufl.,

Rdn. 1301; Budde in: Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Architektenrecht,

§ 23 Rdn. 17; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 911; Jochem,

HOAI, 4. Aufl., § 6 Rdn. 1; Hartmann, Die neue Honorarordnung für Architekten

und Ingenieure, § 6 Rdn. 2; Neumeister in: Kuffer/Wirth, Handbuch des Fach-

anwalts Bau- und Architektenrecht, 2. Aufl., 10. Kapitel, Rdn. 21; Motzke/Wolff,

Praxis der HOAI, 3. Aufl., S. 219). Dieser Auffassung haben sich einige Ober-

landesgerichte angeschlossen (OLG Frankfurt, BauR 2000, 435, 436; OLG

Düsseldorf, NJW-RR 1999, 669, 670).

cc) Die Gegenmeinung hält demgegenüber die Vereinbarung eines Zeit-

honorars gemäß § 4 Abs. 1 HOAI für wirksam, sofern sie schriftlich bei Auf-

tragserteilung erfolgt und vorbehaltlich der Ausnahmetatbestände in § 4 Abs. 2,

3 HOAI den Preisrahmen der Mindest- und Höchstsätze beachtet (Börgers,

BauR 2006, 914 ff.; Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 4 Rdn. 11

und § 6 Rdn. 2 f.; Rath in: Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl., § 6

Rdn. 2).

dd) Der Senat, der die Streitfrage bisher offengelassen hat (BGH, Urteil

vom 7. Dezember 1989 - VII ZR 70/89, BauR 1990, 236, 238 = ZfBR 1990, 75,

76), schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

(1) § 4 Abs. 1 HOAI gestattet es den Vertragsparteien unter den dort ge-

nannten Voraussetzungen, das Honorar für die von der Verordnung erfassten

Architekten- und Ingenieurleistungen privatautonom zu vereinbaren. Diese Re-

gelung, die Bestandteil des Preisrechts der Architekten und Ingenieure ist, be-

grenzt nach der Vorstellung des Verordnungsgebers die Vertragsfreiheit nur

hinsichtlich der Höhe des Honorars durch eine Bindung an die in der Verord-

nung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze (BR-Drucks. 270/76, Seite 7 f.;

vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - VII ZR 70/89, BauR 1990, 236,

238 = ZfBR 1990, 75, 76). Sie beruht ihrerseits auf der in Art. 10 des Gesetzes

zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie

zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (MRVG) enthaltenen

Ermächtigungsgrundlage des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Archi-

tektenleistungen (GIA), das in § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 Abs. 2 Satz 1 die Bindung

des Honorars der Architekten und Ingenieure an Mindest- und Höchstsätze vor-

schreibt. Gesetzgeberisches Ziel der so geschaffenen Preisbindung war es, im

langfristigen Interesse einer Stabilisierung der Mieten eine u.a. durch den An-

stieg der Baupreise verzerrte Marktsituation auf dem Wohnungsmarkt zu mil-

dern und die Wirtschaftlichkeit von Bauwerken zu steigern (Begründung des

Regierungsentwurfs, BT-Drucks. VI/1549, Seite 6, 14). Dieses gesetzgeberi-

sche Ziel ist durch die hier in Rede stehende Art einer privatautonomen Preis-

gestaltung nicht berührt. Dementsprechend finden sich weder in § 4 Abs. 1

HOAI noch in den zugrunde liegenden Ermächtigungsnormen dahingehende

Beschränkungen.

(2) Solche Beschränkungen ergeben sich auch nicht aus dem Rege-

lungsgefüge der HOAI. Maßstab für die Wirksamkeit einer gemäß § 4 Abs. 1

HOAI grundsätzlich zulässigen Honorarvereinbarung sind die dort genannten

Voraussetzungen. Die Honorarvereinbarung muss schriftlich bei Auftragsertei-

lung und innerhalb des durch Mindest- und Höchstsätze festgelegten Honorar-

rahmens getroffen werden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist das Ho-

norar auch dann nach dem Inhalt der Vereinbarung zu berechnen, wenn hier-

durch von den Honorarbemessungsgrundlagen der HOAI abgewichen wird oder

diese ganz außer Kraft gesetzt werden (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004

- VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 738 f. = NZBau 2005, 285, 287 = ZfBR 2005,

355, 357 f.). Das ist für die einvernehmliche Abänderung der nach § 10 HOAI

maßgeblichen Honorarbemessungsgrundlagen unbestritten (vgl. BGH, Urteil

vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, aaO) und darüber hinaus auch für die

Vereinbarung eines von diesen Honorarparametern völlig abgelösten Pau-

schalhonorars allgemein anerkannt (BGH, Urteil vom 21. Januar 1988 - VII ZR

239/86, BauR 1988, 364, 365; KG, BauR 1994, 791; Vygen in: Korbion/

Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 Rdn. 49; Koeble in: Locher/Koeble/Frik,

HOAI, 9. Aufl., § 4 Rdn. 21; Budde in: Thode/Wirth/Kuffer, Praxishandbuch Ar-

chitektenrecht, § 23 Rdn. 1; Rath in: Pott/Dahlhoff/Kniffka/Rath, HOAI, 8. Aufl.,

§ 4 Rdn. 47; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 913).

Nach diesen Maßstäben ist kein Grund ersichtlich, warum den Vertrags-

partnern die Möglichkeit genommen sein soll, anstelle beispielsweise eines

Pauschalhonorars die Abrechnung nach Zeitaufwand zu vereinbaren. Einen

solchen Grund stellt es jedenfalls nicht dar, dass die Höhe des Stundenlohnho-

norars bei Vertragsschluss nicht betragsmäßig feststeht. Nicht anders ist es,

wenn die Vertragspartner auf eine Honorarvereinbarung verzichten und die Ab-

rechnung gemäß § 10 HOAI auf der Grundlage von anrechenbaren Kosten er-

folgen muss, über deren sich nach der Systematik des § 10 Abs. 2 HOAI fort-

entwickelnde Höhe die Vertragspartner bei Vertragsschluss regelmäßig keine

verlässlichen Erkenntnisse haben. Dementsprechend reicht es für eine nach § 4

Abs. 1 HOAI wirksame Honorarvereinbarung aus, dass die Vergütung schon bei

Vertragsschluss in einer Weise bestimmbar festgelegt ist, die es den Vertrags-

partnern nach der Erbringung der Leistungen ermöglicht, das Honorar zuverläs-

sig zu ermitteln und zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR

198/97, BauR 2000, 1196; zu § 5 Abs. 4 HOAI: BGH, Urteil vom 24. November

1988 - VII ZR 313/87, BauR 1989, 222, 223 = ZfBR 1989, 104; Vygen in:

Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., § 4 Rdn. 18; Koeble

in:

Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., § 4 Rdn. 17). Diese Voraussetzungen sind

erfüllt, wenn die Vertragspartner Stundensätze vereinbaren, mit denen das Ho-

norar unter Heranziehung des tatsächlich angefallenen Zeitaufwands errechnet

werden kann. Der Senat übersieht nicht die besonderen Risiken, die sich für

den Auftraggeber aus dem Abschluss eines Stundenlohnvertrags im Hinblick

darauf ergeben können, dass der zeitliche Aufwand für ihn noch nicht hinrei-

chend abschätzbar ist. Die werkvertraglichen Vorschriften nehmen diese struk-

turellen Unwägbarkeiten einer Abrechnung nach tatsächlich angefallenem Auf-

wand hin. Es ist nicht zu erkennen, dass sie durch das Preisrecht der HOAI be-

seitigt werden sollen.

c) Die demnach grundsätzlich zulässige Zeithonorarvereinbarung ist, so-

weit sie dem Preisrecht der HOAI unterliegt, gemäß § 4 Abs. 1 HOAI wirksam,

wenn sie schriftlich bei Auftragserteilung im Rahmen der durch die HOAI fest-

gesetzten Mindest- und Höchstsätze getroffen wird oder diese zulässigerweise

unter- beziehungsweise überschreitet. Das ist hier der Fall.

aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht davon aus, dass die

Vertragspartner das Honorar schriftlich bei Auftragserteilung vereinbart haben.

Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 1, 4 HOAI ist der Vertragsschluss

(BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, BauR 2005, 735, 737 =

NZBau 2005, 285, 286 = ZfBR 2005, 355, 356; Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR

320/84, BauR 1985, 582, 583), den das Berufungsgericht zutreffend in der nach

§ 147 Abs. 2 BGB rechtzeitigen Unterzeichnung der die Honorarabrede enthal-

tenden Beratungsvereinbarung vom 22. Dezember 2003/22. Januar 2004 durch

die Beklagte erblickt. Dass R. seine Tätigkeit im Interesse einer nach den Um-

ständen dringend gebotenen Beschleunigung der Mängelbegutachtung abspra-

chegemäß bereits aufgenommen hatte, bevor die schriftliche Beratungsverein-

barung für die Beklagte unterzeichnet worden war, rechtfertigt es nicht, entge-

gen den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungs-

gerichts einen früheren mündlichen Vertragsschluss anzunehmen (vgl. BGH,

Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03, aaO).

bb) Das Berufungsgericht lässt offen, ob das vereinbarte Zeithonorar die

in der HOAI festgesetzten Höchstsätze überschreitet. Es geht davon aus, dass

die Vertragspartner wegen der Außergewöhnlichkeit der dem R. übertragenen

Leistungen gemäß § 4 Abs. 3 HOAI ohnehin nicht an die Einhaltung dieser

Höchstsätze gebunden gewesen sind. Das nehmen die Parteien hin.

d) Die in Erwägung all dessen wirksam nach § 4 Abs. 1 HOAI getroffene

Zeithonorarvereinbarung unterliegt nicht den Beschränkungen des § 6 HOAI.

Die Vorschrift regelt die Berechnung des Honorars nur in den Fällen, in

denen die preisrechtlichen Bestimmungen der Verordnung eine von den Vorga-

ben der §§ 10 ff. HOAI abweichende Abrechnung nach Zeitaufwand anordnen

oder ausdrücklich zulassen. Das ergibt sich daraus, dass die Berechnung des

Honorars nach der HOAI grundsätzlich nach den Berechnungsgrundlagen der

§§ 10 ff. HOAI oder vergleichbarer Regelungen mit der Vorgabe entsprechen-

der Mindest- und Höchstsätze erfolgt. § 6 HOAI füllt die Lücke, die entsteht,

wenn dieser Preisrahmen durch Regelungen der HOAI verlassen ist und die

Mindest- und Höchstsätze nach §§ 10 ff. HOAI oder vergleichbaren Regelungen

nicht mehr anwendbar sind. Wäre § 6 HOAI auf jede Zeithonorarvereinbarung

anwendbar, die mit Architekten geschlossen wird, läge darin eine allgemeine

Beschränkung des Stundenlohns für einen Architekten, die von der Ermächti-

gungsgrundlage nicht gedeckt wäre. Dieses Verständnis stünde zudem mit dem

primär geltenden Abrechnungssystem der HOAI nach anrechenbaren Kosten

nicht im Einklang, weil dort der Zeitaufwand keine Rolle spielt. Bei einer rechts-

geschäftlichen Vereinbarung eines Zeithonorars in den Fällen, in denen die

HOAI ein Zeithonorar nicht anordnet oder ausdrücklich zulässt, ergeben sich

die einzuhaltenden Mindest- und Höchstsätze folglich aus den §§ 10 ff. HOAI

oder vergleichbaren Regelungen. In diesen Fällen ist deshalb auch § 6 Abs. 1

Satz 1 HOAI nicht anwendbar (im Ergebnis ebenso Börgers, BauR 2006, 914,

920).

2. Das Berufungsgericht, das ebenfalls von der Wirksamkeit der Zeitho-

norarvereinbarung ausgeht, meint, der Klägerin stehe die hieraus geltend ge-

machte Stundenlohnvergütung nicht zu, weil sie den für die Erbringung der Ver-

tragsleistungen tatsächlich angefallenen Zeitaufwand nicht schlüssig dargelegt

habe. Es vermisst insbesondere nachvollziehbaren und - weitergehend - plau-

siblen Vortrag der Klägerin dazu, welche konkreten Tätigkeiten R. und seine

Mitarbeiter mit welchem Stundenaufwand erbracht haben sollen.

Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. Mit seinen Erwägungen

verkennt das Berufungsgericht die Struktur eines Stundenlohnvertrages und

überspannt so im Ergebnis die Anforderungen, die an eine Abrechnung des

vereinbarungsgemäß zu vergütenden Zeitaufwands zu stellen sind.

a) Verpflichtet sich der Besteller, die Vertragsleistungen des Unterneh-

mers nach Aufwand mit verabredeten Stundensätzen zu vergüten, so ergibt

sich die solcherart gemäß § 631 Abs. 1 BGB vereinbarte Vergütung aus dem

Produkt des jeweiligen Stundensatzes und der Zahl der geleisteten Stunden.

Zur Begründung seines Vergütungsanspruchs im Prozess muss der Unterneh-

mer im Ausgangspunkt also nur darlegen und gegebenenfalls beweisen, wie

viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stun-

densätzen angefallen sind. Dies folgt aus der allgemeinen Regel, wonach der

Kläger die seinen Anspruch begründenden Tatsachen darzulegen und zu be-

weisen hat (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, BauR 2000,

1196, 1197; Urteil vom 14. Januar 1991 - II ZR 190/89, BGHZ 113, 222; Urteil

vom 21. November 1989 - X ZR 21/89, ZfBR 1990, 129).

Demgegenüber setzt die schlüssige Abrechnung eines Stundenlohnver-

trages entgegen der offenbar vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung

grundsätzlich keine Differenzierung in der Art voraus, dass die abgerechneten

Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet und/oder nach zeitlichen Ab-

schnitten (Tagen) aufgeschlüsselt werden. Solch eine Zuordnung mag sinnvoll

sein. Zur nachprüfbaren Darlegung des vergütungspflichtigen Zeitaufwands er-

forderlich ist sie nicht, weil seine Bemessung und damit die im Vergütungspro-

zess erstrebte Rechtsfolge nicht davon abhängen, wann der Unternehmer wel-

che Tätigkeiten ausgeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR

123/83, BauR 1984, 667, 668 = ZfBR 1984, 289, 290). Sie muss deshalb vom

Unternehmer nur in den Fällen vorgenommen werden, in denen die Vertrags-

parteien eine dementsprechend detaillierte Abrechnung rechtsgeschäftlich ver-

einbart haben. Eine dahingehende Abrede kann ausdrücklich oder konkludent

nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles getroffen worden sein. Jeden-

falls muss sich aus ihr die Verpflichtung zur detaillierten Abrechnung hinrei-

chend deutlich ergeben, so dass der Unternehmer darauf vorbereitet ist, den

hierfür erforderlichen Dokumentationsaufwand zu betreiben.

Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Unternehmer einen Erfolg

schuldet, für dessen Verwirklichung es ihm nicht gestattet sein darf, unbe-

schränkt vergütungspflichtigen Zeitaufwand zu betreiben, und die Stundenlohn-

vergütung durch die allgemein anerkannte Verpflichtung des Unternehmers be-

grenzt wird, auf eine wirtschaftliche Betriebsführung zu achten (BGH, Urteil vom

1. Februar 2000 - X ZR 198/97, BauR 2000, 1196, 1197; OLG Karlsruhe, BauR

2003, 737, 739 f.; OLG Düsseldorf, BauR 2003, 887, 888 f.; OLG Hamm, BauR

2002, 319, 320 f.; OLG Celle, BauR 2003, 1224 = NZBau 2004, 41; Staudinger/

Peters/Jacoby

(2008),

§ 632 Rdn. 14; Messerschmidt

in: Kapell-

mann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., Teil B, § 15 Rdn. 24; Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1211 und 1215). Dies führt entgegen einer in der

Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG Hamm, BauR 2002, 319, 320 f.;

OLG Celle, BauR 2003, 1224 = NZBau 2004, 41) und in Teilen des Schrifttums

(Staudinger/Peters/Jacoby (2008), § 632 Rdn. 14; Messerschmidt in: Kapell-

mann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., Teil B, § 15 Rdn. 64; Werner/Pastor, Der

Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1211) vertretenen Meinung nicht dazu, dass der

Werklohnanspruch des für Stundenlohn arbeitenden Unternehmers von vorne-

herein auf den erforderlichen Zeitaufwand begrenzt wird, den der Unternehmer

folglich darzulegen und tauglich unter Beweis zu stellen hätte. Denn die Verlet-

zung einer vertraglichen Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung wirkt

sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd aus, sondern lässt einen vom Be-

steller geltend zu machenden Gegenanspruch aus Vertragsverletzung gemäß

§ 280 Abs. 1 BGB entstehen, dessen tatsächliche Voraussetzungen der Bestel-

ler nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen muss (BGH, Urteil

vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, BauR 2000, 1196, 1197 f.; ebenso: OLG

Karlsruhe, BauR 2003, 737, 739 f.; OLG Düsseldorf, BauR 2003, 887, 888 f.;

Voit in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 631 Rdn. 80; Keldungs, BauR 2002,

322). Dieser Anspruch des Bestellers geht dahin, ihn von der Vergütung des

zeitlichen Aufwands freizustellen, der auf einer unwirtschaftlichen Betriebsfüh-

rung beruht. Im Ergebnis führt der berechtigte Einwand also mittelbar zu einer

Herabsetzung der Vergütung, soweit der Besteller den hierfür notwendigen Be-

weis erbracht hat.

b) Es ist demnach Sache des Bestellers, eine Begrenzung der Stunden-

lohnvergütung dadurch zu bewirken, dass er Tatsachen vorträgt, aus denen

sich die Unwirtschaftlichkeit der Betriebsführung des Unternehmers ergibt.

aa) An die dem Besteller obliegende Darlegung solcher Tatsachen sind

keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR

198/97, aaO). Der Besteller hat in der Regel keine Kenntnis von den konkreten

Umständen, unter denen der Unternehmer die Vertragsleistungen erbringt.

Deshalb kann von ihm nicht erwartet werden, dass er seinen Unwirtschaftlich-

keitsvorwurf mit in Einzelheiten gehendem Sachvortrag zu eben diesen Um-

ständen erhärtet. Andererseits ist es ihm nach allgemein für eine geordnete

Prozessführung geltenden Grundsätzen nicht gestattet, die Erforderlichkeit des

vom Unternehmer abgerechneten Zeitaufwands ohne jeden tatsächlichen An-

haltspunkt "ins Blaue hinein" zu bestreiten. Vielmehr muss er die ihm bekannten

oder ohne weiteres ermittelbaren Umstände vortragen, aus denen sich die Un-

wirtschaftlichkeit der Betriebsführung ergibt. Ausreichend in diesem Sinne ist

sein Vortrag, wenn er das Gericht in die Lage versetzt, hierüber Beweis zu er-

heben. Die Angabe von Einzelheiten ist dazu nicht notwendig. Es genügt, wenn

der Besteller Tatsachen vorträgt, die den Anspruch auf Freistellung von über-

höhten Stundenlohnforderungen rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1992

- V ZR 95/91, NJW 1992, 3106). Dafür reicht es aus, dass der Besteller im ihm

möglichen Umfang Anhaltspunkte darlegt, nach denen der vom Unternehmer

für die feststellbar erbrachten Leistungen abgerechnete Zeitaufwand nicht den

Grundsätzen einer wirtschaftlichen Leistungsausführung entspricht.

Die sich hieraus ergebenden Anforderungen an einen substantiierten

Sachvortrag setzen voraus, dass der Besteller die Möglichkeit hat, die Wirt-

schaftlichkeit des vom Unternehmer in Ansatz gebrachten Zeitaufwands zu prü-

fen und zu beurteilen. Dafür muss er zunächst wissen, wie viele Stunden der

Unternehmer mit welchen Stundensätzen abrechnet. Ob sich der in Ansatz ge-

brachte Zeitaufwand im Rahmen einer wirtschaftlichen Betriebsführung hält,

hängt zudem davon ab, wofür er angefallen ist. Der Besteller muss also nach-

vollziehen können, welche konkreten Leistungen der Unternehmer erbracht hat.

Dafür reicht es in der Regel aus, dass sich der dem Stundenlohn unterliegende

Leistungsgegenstand nach Art und Inhalt aus dem Vertrag oder nach Erbrin-

gung der Leistung in sonstiger Weise ergibt. In diesen Fällen ist eine Überprü-

fung des abgerechneten Zeitaufwands durch den Besteller auf Wirtschaftlichkeit

ohne weiteres möglich und auch das Gericht hat auf den vom Besteller erhobe-

nen Einwand unwirtschaftlicher Leistungsausführung ausreichende Anknüp-

fungspunkte, diese Frage gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverstän-

digengutachtens zu klären.

bb) Anders zu beurteilen sind hingegen insbesondere die Fälle, in denen

der Besteller nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen der Un-

ternehmer erbracht hat, und ihm deshalb die Möglichkeit genommen ist, die

Wirtschaftlichkeit des abgerechneten Zeitaufwands zu beurteilen. Dies ist bei-

spielsweise der Fall bei so genannten angehängten Stundenlohnarbeiten, die

regelmäßig ohne fest umschriebenen Leistungsumfang für Unvorhergesehenes

vereinbart werden und nur bei Bedarf auszuführen sind. Bei einer solchen

Konstellation kann der Besteller bereits nicht erkennen, welche Leistungen er-

bracht wurden und erst recht nicht beurteilen, ob der hierfür in Ansatz gebrachte

Zeitaufwand erforderlich war. Er ist also von vornherein nicht in der Lage, zur

Wirtschaftlichkeit des Aufwandes schlüssig vorzutragen.

Aus dieser besonderen Lage des Bestellers ergibt sich deshalb eine se-

kundäre Darlegungslast des Unternehmers, der zu Art und Inhalt der nach Zeit-

aufwand abgerechneten Leistungen jedenfalls so viel vortragen muss, dass

dem für die Unwirtschaftlichkeit der Leistungsausführung darlegungs- und be-

weisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird.

Ähnlich hat der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden (Urteil

vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266 f.). Die dort für die

Abrechnung des gekündigten Bauvertrages gemäß § 649 Satz 2 BGB hinsicht-

lich des ersparten Aufwands aufgestellten Grundsätze gelten sinngemäß auch

hier. Sie beruhen auf der Erwägung, dass nur der Unternehmer dem Besteller

die tatsächlichen Informationen verschaffen kann, die dieser für die Überprü-

fung der Vertragsleistung auf ihre Wirtschaftlichkeit und die schlüssige Begrün-

dung seines Unwirtschaftlichkeitseinwands benötigt.

Daraus folgt: Bleibt die Art der geschuldeten Leistungen bei Vertrags-

schluss offen und konkretisiert sich der Vertragsinhalt erst mit ihrer Ausführung,

ist vom Unternehmer zu erwarten, dass dieser nicht nur die aufgewendeten

Stunden angibt, sondern auch die diesem Aufwand zugrunde liegende Leistung

im obigen Sinne hinreichend konkret beschreibt. Erst dann kann das Gericht

über den Einwand des Bestellers entscheiden und beurteilen, ob und inwieweit

eine Beweisaufnahme notwendig ist. Kommt der Unternehmer seiner sekundä-

ren Darlegungslast nicht nach, so darf der Einwand der Unwirtschaftlichkeit

nicht als unschlüssig behandelt werden. Die prozessualen Nachteile, die sich

daraus ergeben, dass der Unternehmer keine ausreichenden Informationen

liefert, die den Besteller in die Lage versetzen, den Einwand der Unwirtschaft-

lichkeit schlüssig zu begründen, treffen den Unternehmer. Dabei darf allerdings

nicht übersehen werden, dass die Wirtschaftlichkeit der Leistung beurteilt wer-

den muss, soweit ausreichende Informationen vorhanden sind.

Welchen Sachvortrag der Unternehmer zur Erfüllung seiner sekundären

Darlegungslast konkret zu führen hat, ist einer generalisierenden Betrachtung

nicht zugänglich und muss im Einzelfall unter Berücksichtigung des jeweiligen

Vorbringens der Gegenseite (st. Rspr.: vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. Juli 1984

- VII ZR 123/83, BauR 1984, 667 = ZfBR 1984, 289) beurteilt werden. Maßstab

hierfür ist das Informations- und Kontrollbedürfnis des Bestellers, das wiederum

durch die Vertragsgestaltung und den Vertragsinhalt beeinflusst ist (BGH, Urteil

vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, aaO). Ergibt sich beispielsweise - wie

hier - aus dem Vertrag, dass der Unternehmer zur Erfüllung seiner vertraglichen

Leistungspflichten mehrere unterschiedlich zu vergütende Mitarbeiter beschäf-

tigt, so kann sich für ihn die Verpflichtung ergeben, die den einzelnen Mitarbei-

tern zugewiesenen Arbeitsstunden zumindest danach aufzuschlüsseln, mit wel-

cher Art von Leistungen sie befasst waren, wenn der Besteller im Streitfall sei-

nen Einwand der Unwirtschaftlichkeit auf den Vorwurf stützt, einfache Tätigkei-

ten seien von überqualifizierten Mitarbeitern zu demnach überhöhten Stun-

densätzen ausgeführt worden.

cc) Allerdings dürfen auch die sich so ergebenden Anforderungen an die

sekundäre Darlegungslast des Unternehmers nicht überspannt werden. Sie fin-

den ihre Grenze dort, wo das Gericht auf der Grundlage des ihm unterbreiteten

Tatsachenvorbringens in die Lage versetzt ist, den für die erbrachten Vertrags-

leistungen bei wirtschaftlicher Betriebsführung erforderlichen Zeitaufwand sach-

verständig anhand feststellbarer Leistungsergebnisse ermitteln zu lassen. Auch

insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Einzelheiten nur in dem Umfang vorge-

tragen werden müssen, in dem es das Kontroll- und Informationsinteresse des

Bestellers erfordert. Die Ermittlung von ins Einzelne gehenden Anknüpfungstat-

sachen, die sich aus der Sicht des Gutachters als notwendig darstellen, kann,

soweit zulässig, dem Gutachter überlassen werden.

dd) Im Ergebnis kommt es in einem Prozess, in dem der Unternehmer

aufgrund einer Stundenlohnvereinbarung eine Vergütung verlangt und der Be-

steller die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung bestreitet, darauf an, ob die

Parteien nach den dargelegten Grundsätzen ausreichende Angaben gemacht

haben, die eine Beweisaufnahme über die Wirtschaftlichkeit der Betriebsfüh-

rung ermöglichen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme kann auch für die in vie-

len Fällen darüber hinaus streitige Frage herangezogen werden, ob der Unter-

nehmer die abgerechneten Stunden überhaupt erbracht hat. Denn den danach

ermittelten Aufwand wird das Gericht, sofern er den geltend gemachten nicht

übersteigt oder der Unternehmer nicht anderweitig nachweist, mehr Stunden

geleistet zu haben, im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) zur Bemessung der

gerechtfertigten Stundenlohnvergütung heranziehen. Damit ist dann auch die

Frage nach der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung beantwortet. Sie

stellt sich allerdings ebenso in den Fällen, in denen der vom Unternehmer ab-

gerechnete Zeitaufwand entweder unstreitig oder bewiesen ist und die Parteien

(nur) darüber streiten, ob dieser Aufwand im Sinne einer wirtschaftlichen Be-

triebsführung erforderlich war. Auch dann bietet ein nach obigen Grundsätzen

einzuholendes Sachverständigengutachten eine taugliche Entscheidungsgrund-

lage. Allerdings wird das Gericht zu berücksichtigen haben, dass dem Unter-

nehmer bei der Organisation seines Betriebes und der Durchführung des kon-

kreten Vertrages ein Spielraum zuzubilligen ist. Dementsprechend ist nicht je-

der Aufwand, den er über die vom Sachverständigen für erforderlich erachteten

Arbeitsstunden hinaus betreibt, pflichtwidrig unwirtschaftlich. Wie groß dieser

Spielraum ist, inwieweit der Unternehmer also den objektiv erforderlichen Zeit-

aufwand beanstandungsfrei überschreiten darf, ist eine vom Gericht unter Hin-

zuziehung des Sachverständigen im Einzelfall zu beantwortende Tatfrage.

c) Nach diesen Kriterien hätte das Berufungsgericht das Vorbringen der

Klägerin zur Höhe des geltend gemachten Zeithonorars nicht als insgesamt un-

schlüssig behandeln dürfen.

aa) Die Klägerin hat unter Heranziehung ihrer Schlussrechnung vom

21. November 2005 nebst beigefügten Stundenaufstellungen im Einzelnen vor-

getragen, wie viele Stunden R. und seine Mitarbeiter für die Erledigung der Ver-

tragsleistungen gearbeitet haben. Damit hat sie zunächst den Anforderungen

an die schlüssige Darlegung ihres Zeithonoraranspruchs genügt. Ob die in An-

satz gebrachten Arbeitsstunden tatsächlich erbracht wurden, kann, soweit strei-

tig, durch Erhebung des hierzu angetretenen Zeugenbeweises geklärt werden.

Für die schlüssige Darlegung des Zeitaufwandes waren eine Aufschlüs-

selung des Gesamtaufwandes nach einzelnen Tätigkeiten und die Benennung

der mit diesen Tätigkeiten befassten Mitarbeiter nicht erforderlich. Vertragliche

Vereinbarungen über einen dementsprechend detaillierten Aufwandsnachweis

sind nicht feststellbar getroffen worden. Soweit sich aus dem nach § 15 VOB/B

für Stundenlohnarbeiten vorgesehenen Abrechnungssystem solche Anforde-

rungen ergeben, handelt es sich um nicht verallgemeinerungsfähige Vorgaben,

die mangels Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag für den vorliegenden Fall

keine Anwendung finden. Dass die Klägerin tatsächlich tätigkeitsbezogen abge-

rechnet hat, ändert an alledem nichts.

Ebenfalls unerheblich für die Beurteilung der Schlüssigkeit des Vorbrin-

gens der Klägerin sind die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Ent-

scheidung herangezogenen Plausibilitätserwägungen. Die Behauptung, es sei

eine bestimmte Anzahl von Stunden gearbeitet worden, ist nachprüfbar. Ob sie

unter Berücksichtigung der Gesamtumstände plausibel ist, wird, vorbehaltlich

einer hier nicht veranlassten Zurückweisung widersprüchlichen und deshalb

prozessual unbeachtlichen Vorbringens, erst im Rahmen der Würdigung der

zuvor zu erhebenden Beweise relevant.

bb) Die Beklagte hat u.a. auch die Unwirtschaftlichkeit der von R. er-

brachten Leistungen behauptet. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben,

inwieweit das wechselseitige Vorbringen der Parteien hierzu nach den darge-

legten Grundsätzen den Anforderungen an einen substantiierten Prozessvor-

trag genügt. Insoweit ist auf folgendes hinzuweisen: Gegenstand der vertragli-

chen Leistungsverpflichtung des R. waren umfangreiche Tätigkeiten im Zu-

sammenhang mit der Erfassung, Dokumentation und Beseitigung von Mängeln

des in Rede stehenden Bauvorhabens. Diese Tätigkeiten sind in der Bera-

tungsvereinbarung nach grob umrissenen Teilbereichen beschrieben. Die Ho-

norarabrechnung der Klägerin, die nach anderen Abrechnungsparametern auf-

gestellt ist, greift diese Beschreibungen nicht, jedenfalls nicht unmittelbar auf.

Daran scheitert eine gerichtliche Überprüfung des abgerechneten Zeitaufwands

auf seine Wirtschaftlichkeit allerdings nicht. Sie ist möglich, soweit sich aus den

Tätigkeitsbeschreibungen in den Stundenaufstellungen ein Bezug zu konkreten

Vertragsleistungen ergibt oder jedenfalls mit sachverständiger Hilfe aufgeklärt

werden kann, welcher Zeitaufwand für die in der Beratungsvereinbarung ge-

nannten Teilleistungen anzusetzen ist. So wird ein Sachverständiger beispiels-

weise ermitteln können, welcher Zeitaufwand für den nach dem Vertrag vorge-

sehenen und zur Beurteilung der Mängelsituation erforderlichen Vertragsab-

gleich betrieben werden musste. Die Verträge liegen vor oder können auf An-

forderung beschafft werden. Wie viele Stunden ihre Auswertung im Lichte der

umfangreich dokumentierten Mängelsituation erforderte, lässt sich also auch

jetzt noch nachvollziehen. In gleicher Weise kann der Aufwand für die zur Män-

gelfeststellung erforderlichen Begehungen sämtlicher Räume des Gebäude-

komplexes und die Dokumentation der festgestellten Mängel, die in mehreren

Aktenordnern vorgelegt ist, ermittelt werden. Allen diesen Vertragsleistungen ist

gemein, dass sie nach Art und Inhalt bereits im Vertrag festgelegt waren und

ihre Erledigung anhand konkreter Arbeitsergebnisse sachverständig nachvoll-

zogen werden kann. Aus einer entsprechenden sachverständigen Begutach-

tung wird sich ergeben, welcher Zeitaufwand für die Erbringung jener Vertrags-

leistungen bei wirtschaftlicher Betriebsführung erforderlich war und nach wel-

chen der im Vertrag vereinbarten Stundensätze dieser Aufwand abzurechnen

ist.

Diese Vorgehensweise ist dem Gericht demgegenüber hinsichtlich sol-

cher Vertragsleistungen verschlossen, die nicht nach Art und Inhalt unter-

scheidbar aus dem Vertrag bestimmt werden können. Das betrifft insbesondere

diejenigen Leistungen des dem R. umfassend übertragenen Mängelmanage-

ments, die sich erst bei der Ausführung des Vertrages ergaben und zeitmäßig

keinen nachvollziehbaren Niederschlag in den Arbeitsergebnissen gefunden

haben. So lässt sich insbesondere der Aufwand für die im Zusammenhang mit

der Beseitigung von Mängeln angefallenen Tätigkeiten in Ermangelung nach-

prüfbaren Vorbringens der Klägerin dazu, welche Mängel auf welche Weise

beseitigt wurden, derzeit nicht ermitteln. Die Klägerin hat beispielsweise vorge-

tragen, dass sie einen erhöhten Aufwand für die Überwachung gehabt habe,

weil die Mängelbeseitigung bei einzelnen (nicht näher bezeichneten) Mängeln

mehrfach versucht worden sei. Diese Angaben sind so nicht überprüfbar und

deshalb nicht ausreichend, der sekundären Darlegungslast zu genügen. Wenn

die Klägerin sich nicht in der Lage sieht, hierzu ergänzend vorzutragen, muss

der für die Mängelbeseitigung bei wirtschaftlicher Betriebsführung erforderliche

Aufwand danach ermittelt werden, welche Mängel unstreitig beseitigt wurden

und welcher Aufwand dafür jedenfalls erforderlich war. Im Übrigen wäre die

Klage abzuweisen.

3. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden. Deshalb

ist das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Sache

ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung

weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klägerin mit allen von ihr

nach Zeitaufwand abgerechneten Leistungen beauftragt war. Diese Prüfung

wird es nachzuholen haben. Die Parteien streiten hierüber. Die Beklagte hat

insbesondere in Abrede gestellt, dass die von der Klägerin erbrachte und abge-

rechnete Erarbeitung eines Dokumentationssystems Gegenstand des Gutach-

tenauftrages gewesen sei. Gleiches gilt für die Tätigkeiten im Zusammenhang

mit der Feststellung und Beseitigung von Mängeln an den mieterseitigen Aus-

baugewerken. Ob diese Leistungen geschuldet waren, wird sich nur durch Aus-

legung des Vertrages feststellen lassen. Eine solche Auslegung ist bisher nicht

erkennbar erfolgt. Von ihrem Ergebnis hängt vorrangig ab, ob und wenn ja, wel-

che Leistungen die Klägerin vergütet verlangen kann.

Die Klägerin hat auch im Revisionsverfahren an ihrer Behauptung fest-

gehalten, die Beklagte sei mit der Art der Abrechnung des Zeithonorars einver-

standen gewesen und habe diese spätestens durch die widerspruchslose Be-

zahlung der ersten beiden Teilrechnungen gebilligt. Damit wird sich das Beru-

fungsgericht abermals befassen müssen. Sollte es in diesem Punkt beim bishe-

rigen Ergebnis bleiben, wird es die Schlüssigkeit des Vorbringens der Klägerin

zur Höhe des geltend gemachten Zeithonorars nach Maßgabe der hierzu vom

Senat entwickelten Grundsätze erneut zu prüfen haben. Hierzu wird es den

Parteien, die ihren Sachvortrag ebenfalls auf die ihnen nun erstmals zur Kennt-

nis gebrachten Kriterien für die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten einrichten

müssen, Gelegenheit zu ergänzendem Vorbringen geben müssen. In diesem

Zusammenhang weist der Senat schon jetzt vorsorglich darauf hin, dass die

Beklagte die Prüfbarkeit der in Rede stehenden Schlussrechnung rechtzeitig

innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Rechnung gerügt hat (vgl. BGH,

Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118). Soweit das

Berufungsgericht an seiner bisher vertretenen Auffassung festhalten will, die

abgerechneten Leistungen unterlägen zumindest teilweise den Preisvorschrif-

ten der HOAI, wird es die Vorschrift des § 8 Abs. 1 HOAI zu berücksichtigen

haben. Im Hinblick darauf, dass der Vertrag nach dem Willen der Parteien ein-

heitlich abgerechnet werden sollte, wäre bei verständiger Würdigung nach

Maßgabe dieser Regelung die Fälligkeit der gesamten Forderung von der Ertei-

lung einer prüfbaren Schlussrechnung abhängig, so dass die Klage nur als der-

zeit unbegründet abgewiesen werden könnte.

Von dem Ergebnis der Schlüssigkeitsprüfung wird abhängen, in welchem

Umfang Beweis durch Zeugenvernehmung und Einholung von Sachverständi-

gengutachten erhoben werden muss.

Kniffka

Kuffer

Safari Chabestari

Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 O 199/05 -

KG Berlin, Entscheidung vom 06.07.2007 - 14 U 101/06 -