BGH Urteil vom 22.11.2001 – III ZR 5/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

III ZR 5/01

Verkündet am: 22. November 2001 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 138 Ce; TDG § 5 Abs. 1 und 3

a) Die inhaltliche Verantwortlichkeit für sog. Telefon- oder Sprachmehrwert-

dienste (0190-Sondernummern) trifft nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG grund-

sätzlich nur den Diensteanbieter, nicht den die Verbindung zwischen dem

Anrufer und dem Diensteerbringer herstellenden Netzbetreiber.

b) Stellt ein Netzbetreiber auf der Grundlage eines bestehenden (wertneu-

tralen) Telefondienstvertrags einem Kunden für die Inanspruchnahme von

Telefon- oder Sprachmehrwertdiensten (0190-Sondernummern) das nach

der geltenden Preisliste ermittelte Entgelt in Rechnung, so kann der Kun-

de nicht einwenden, die in der Rechnung aufgeführten 0190-Sonder-

nummern seien zu dem Zweck angewählt worden, (sittenwidrige) Tele-

fonsex-Gespräche zu führen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 9. Juni

1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895).

BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - OLG Celle

LG Hannover

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die

Richter Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des wei-

tergehenden Rechtsmittels das Urteil des 21. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle vom 29. November 2000 teilweise auf-

gehoben und wie folgt neu gefaßt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkam-

mer des Landgerichts Hannover vom 9. Mai 2000 unter Zurück-

weisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert

und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 21.944,34 DM nebst

5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 DM vom 21. Oktober 1999 bis

zum 31. Dezember 1999,

6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 DM seit dem 1. Januar 2000,

4 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.H.

Zinsen aus 16.188,57 DM seit dem 1. Januar 2000 sowie

5 DM Mahnkosten zu zahlen. Die weitergehende Klage wird ab-

gewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Klägerin

5 v.H. und die Beklagte 95 v.H.

Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloß mit der Beklagten im

Juli 1997 einen Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen ab. Nachdem die Be-

klagte den zuletzt noch offenen, gemäß Rechnungsstellung vom 9. Oktober

1999 auf 21.944,38 DM lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte die

Klägerin den Anschluß der Beklagten. Der weitaus überwiegende Teil der in

der Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der Nutzung

von 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach Behauptung

der Beklagten wählte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um Tele-

fonsex gegangen sein soll.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung des Rech-

nungsbetrages nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung der Beklagten hatte zum

großen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Über die Revision ist gemäß §§ 557, 331 ZPO durch Versäumnisurteil,

jedoch aufgrund sachlicher Prüfung zu entscheiden (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff).

Sie hat im wesentlichen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Auf-

grund der glaubhaften Zeugenaussage des Vaters der Beklagten stehe fest,

daß er unter Benutzung des Mobilfunktelefonanschlusses der Beklagten die in

Rechnung gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genom-

men habe. Dabei habe es sich nach Darstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H.

der geführten Gespräche um "Dating-Lines"-Verbindungen und bei schätzungs-

weise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des Ge-

richts seien jedenfalls 75 v.H. der geführten Gespräche als "erotische Echtzeit-

gespräche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezüglich der Anzahl der tat-

sächlich geführten Telefonsex-Gespräche müßten sich dabei zum Nachteil der

beweisbelasteten Beklagten auswirken.

Im Unterschied zu den "Dating-Lines"-Diensten, bei denen lediglich te-

lefonische Kontakte innerhalb eines zufällig zustande gekommenen, ständig

wechselnden Kreises von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die den

erotischen Echtzeitgesprächen zugrundeliegenden vertraglichen Vereinbarun-

gen sittenwidrig und daher nichtig. Der Makel der Sittenwidrigkeit erfasse zwar

nicht den zwischen dem Teilnehmer und dem Telekommunikationsdienstlei-

stungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. Daher könnte die Klägerin an

sich eine Vergütung für den auf ihre Dienstleistung (Herstellen und Aufrechter-

halten der Verbindung) entfallenden Teil der 0190-Nummern-Gebühren verlan-

gen. Da die Klägerin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht

dargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten für Anrufe bei Sonder-

nummer-Teilnehmern reine Telekommunikationsdienstleistungsentgelte enthal-

ten seien, könne sie hinsichtlich des auf 75 v.H. geschätzten Aufkommens an

erotischen Echtzeitgesprächen überhaupt keine Vergütung verlangen.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1.

Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von Tele-

fonsex-Verträgen befindet sich das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit

der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind

derartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB und

deshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes Sexual-

verhalten der potentiellen Kunden von Telefonsexdienste-Anbietern in verwerf-

licher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 -

NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen in

Literatur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). Die Frage ist auch nach der

Entscheidung des XI. Zivilsenats streitig geblieben (im Anschluß an dieses

Urteil Sittenwidrigkeit bejahend: OLG Stuttgart, NJW-RR 1999, 1430; OLG

Düsseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd OLG Jena, OLG-Report 2000, 439,

440; verneinend OLG Köln, MMR 2001, 43, 44 f).

Soweit es darum geht, ob Verträge wegen Verstoßes gegen die Stan-

dards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtig

sind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberali-

sierung der Vorstellungen stattgefunden. Der Wandel der Moralvorstellungen

ist gerade in jüngster Zeit im parlamentarischen Raum durch den von der Revi-

sion angeführten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen

und sozialen Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen der

SPD und Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 14/5958) deutlich geworden und

auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden (BFH,

NJW 2000, 2919 zur Frage, ob Telefonsex-Dienstleistungen zu Einkünften aus

Gewerbebetrieb führen, und der zur Veröffentlichung vorgesehene Beschluß

des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - zur

Frage, ob die Prostitutionsausübung durch die EG-vertragliche Niederlas-

sungs- oder Dienstleistungsfreiheit erfaßt wird). Es erscheint daher schon jetzt

zweifelhaft, ob der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist.

Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sich

die Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Verträgen völlig neu.

2.

Die Frage, ob Telefonsex-Verträge nach wie vor als sittenwidrig im Sin-

ne des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. Die von

der Klägerin für die Anwahl von 0190-Sondernummern in Rechnung gestellten

Beträge hat die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. Denn Grundlage der

Rechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder ihrem

Vater getroffene Entgeltabreden mit den Erbringern von (sittenwidrigen) Tele-

fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien geschlosse-

ne (wertneutrale) Vertrag über Mobilfunkdienstleistungen in Verbindung mit der

jeweils geltenden Preisliste. Dies ergibt sich aus der besonderen Natur des

Telefondienstvertrags und den dieses Vertragsverhältnis ausformenden Be-

stimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996

(BGBl. I S. 1120) und des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli 1997

(BGBl. I S. 1870), die der XI. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in den

Blick genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegenden

Sachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte.

III.

1.

Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden

Mobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags dar-

stellt, hat sich die Klägerin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu dem

Mobilfunknetz der Klägerin zu eröffnen und somit unter Aufbau abgehender

und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten

Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen

(Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 f). Es

versteht sich, daß dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung von

Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtcharakter (vgl.

BGHZ 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. Dies ist nicht des-

halb anders, weil bereits bei Vertragsschluß objektiv die Möglichkeit bestand,

unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten Telefonsex-Sondernummern

anzuwählen.

Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch ab-

geschlossenen Vertrags auf den Vergütungsanspruch des Netzbetreibers aus-

wirkt, ist zu beachten, daß dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgeschäft

nicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. Er

hat keinen Einfluß darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefoni-

schen Kontakt treten. Der Inhalt der geführten Gespräche ist für ihn nicht kon-

trollierbar und geht ihn grundsätzlich nichts an.

Daher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden ge-

schlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgeschäft dar mit der

Folge, daß sowohl die Wirksamkeit des Vertrags überhaupt als auch der Ent-

geltanspruch für die vertragsgegenständliche Telekommunikationsdienstlei-

stung davon unberührt bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das An-

wählen einer bestimmten Anschlußnummer hergestellte Fernsprechverbindung

dazu benutzt, ein Telefongespräch mit sittenwidrigem Inhalt zu führen. Dies

leuchtet in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "Telefonsex-

Fällen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von Telefonsexleistungen

vom Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine be-

stimmte Vergütung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 DM, vgl. die Urteile des

AG Offenbach, NJW 1988, 1097 und des AG Essen, NJW 1989, 3162). Die

Auffassung, daß sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit dem

Einwand, Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur gegenüber dem die vereinbarte

Vergütung einklagenden Telefonsex-Unternehmer, sondern auch gegenüber

dem die angefallenen Telefongebühren in Rechnung stellenden Netzbetreiber

Gehör verschaffen könnte, ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtspre-

chung noch nirgends vertreten worden.

2.

Die Wertneutralität des Telefondienstvertrags und der Dienstleistungen

des Netzbetreibers ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschlag-

gebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl regelmäßig - Tele-

fonsex-Dienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden.

a) Die 0190-Sondernummern betreffen sog. Telefon- oder Sprachmehr-

wertdienste, auch "Premium Rate"-Dienste genannt (vgl. Vfg 303/1997 RegPT

über die vorläufigen Regeln für die befristete Zuteilung von noch freien Ruf-

nummern aus dem Teilbereich (0)190 für "Premium Rate"-Dienste, Amtsblatt

des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation, 1997, 1862). Bei der

Inanspruchnahme dieser "Premium Rate"-Dienste sind sowohl nach der Defini-

tion der Regulierungsbehörde als auch nach den Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen der Deutschen Telekom AG Service 0190 (abgedruckt bei Gehrhoff/

Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 14.100, dort insbesondere

Nr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klägerin die (alleinigen) vertraglichen

Beziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-Diensteanbietern un-

terhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und Rechts-

verhältnisse zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betref-

fende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende Dienstleistung

des Telekommunikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) und die die

inhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere Dienstleistung", hier die

Erbringung von Telefonsex-Diensten. Bei dieser weiteren Dienstleistung han-

delt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in:

Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; Spindler, in: Roßnagel,

Recht der Multimedia-Dienste, § 2 TDG [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). Daraus

folgt, daß nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG die Verantwortlichkeit für den Inhalt der

angebotenen Dienste den Diensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den

Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klaren

gesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, unter

Hinweis darauf, daß Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei und

der Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des Dienstean-

bieters profitiere (so vor allem OLG Stuttgart, OLG-Report 2001, 231, 232;

OLG Düsseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Cha-

rakter der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt es

auch im Bereich der 0190-Sondernummern dabei, daß sich der Netzbetreiber

grundsätzlich nicht darum kümmern muß, wer zu welchen Zwecken und aus

welchen Motiven seine Leistungen in Anspruch nimmt.

b) Allerdings werden bei der Anwahl von 0190-Sondernummern dem

Anschlußnehmer deutlich höhere Preise als bei sonstigen Gesprächen von

gleicher Dauer in Rechnung gestellt. Das beruht darauf, daß in diesen Entgel-

ten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Ver-

gütung des Diensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Tele-

fondienst [Inlandsverbindungen] der Deutschen Telekom AG, abgedruckt bei

Gehrhoff/Grote/Siering/Statz aaO D 01.121).

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß ungeachtet der Unbe-

denklichkeit des Telefondienstvertrags und der vertragsgemäß erbrachten

Vermittlungsdienste die Klägerin nicht in der Lage sei, den nichtigen Vergü-

tungsanspruch des Telefonsex-Diensteanbieters einzuziehen. Demgegenüber

geht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der Oberlandesge-

richte dahin, daß die Wertneutralität der vertraglichen Beziehungen zwischen

dem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den für 0190-Sondernum-

mern berechneten Gesamtpreis abdeckt (OLG Jena aaO; OLG Koblenz,

NJW-RR 2000, 930; OLG Hamm, MMR 2000, 371; OLG Saarbrücken, OLG-

Report 2001, 123 f). Der letzteren Auffassung ist zu folgen.

aa) Das bei Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten zu zahlende Ent-

gelt richtet sich grundsätzlich nach der angewählten "Untergasse" (etwa:

01904: 0,81 DM pro Minute; 01901: 1,21 DM pro Minute usw.). Die jeweilige, in

den Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der Deut-

schen Telekom AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) Preisklasse hängt nicht davon ab, wel-

che Art von Diensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser Dienste sind

darüber hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahl

von Unternehmen beteiligt (Teilnehmernetzbetreiber, Verbindungsnetzbetrei-

ber, Plattformbetreiber, Diensteerbringer; vgl. im einzelnen Piepenbrock/Müller,

MMR-Beilage 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverhältnis dieser mehrstufigen Be-

ziehungen ist rechtlich selbständig. Dabei ist sowohl das auf den Telefon-

dienstvertrag in Verbindung mit der geltenden Preisliste gestützte Abrech-

nungsverhältnis der Klägerin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusam-

menschaltungsvereinbarung zu der Telekom beruhende Abrechnungsverhält-

nis von der konkret in Anspruch genommenen Dienstleistung - anders als bei

herkömmlichen Inkassogeschäften - gelöst. Würde man hier, wie das Beru-

fungsgericht gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen Sittenwidrigkeit-

seinwand durchgreifen lassen, müßte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe"

getrennt geprüft werden, wie hoch der Vergütungsanteil für die jeweilige Tele-

kommunikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumin-

dest) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt erfaßt wird.

Es versteht sich, daß eine derartige Verfahrensweise die Funktionsfähigkeit

des Massengeschäfts Mehrwertdienste insgesamt in Frage stellen würde.

bb) Im Interesse der Erhaltung der "Marktgängigkeit" kostenpflichtiger

(und zum größten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikations-

dienstleistungen, die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15

Abs. 1 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember

1997 (BGBl. I S. 2910) bei der Inanspruchnahme von Telekommunikations-

dienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen Dienstleistungen

- wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne daß es

erforderlich ist, die auf die verschiedenen Dienstleistungen entfallenden Ent-

geltanteile gesondert auszuweisen. Es genügt die Angabe des Gesamtentgelts.

Zwar erfaßt der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrücklich (auch) Telefon-

mehrwertdienste. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend und

steht im Einklang mit den vorläufigen Regeln der Regulierungsbehörde sowie

der Rechtsauffassung der Beschlußkammer 3 der Regulierungsbehörde (vgl.

MMR 2000, 298, 308 f).

cc) Dadurch, daß es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrt

ist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-Dienste zu

berufen, werden schützenswerte Belange derjenigen, die derartige Dienste in

Anspruch nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeits-

schwelle überschreitender - Intensität sexualbezogene Gespräche geführt wer-

den, unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinflußbaren und

nicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des Anrufers, der zudem zu-

verlässiger als jeder andere - anders als dies möglicherweise bei sonstigen

mißbilligenswerten (betrügerischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - die

Beschaffenheit der nachgefragten Dienstleistung beurteilen kann.

IV.

Der Klägerin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Höhe

zuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit vom

21. Oktober bis zum 31. Dezember statt der beantragten und vom Landgericht

zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei der

Klageabweisung zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind inso-

weit nicht erkennbar. Diesbezügliche Rügen erhebt die Revision nicht.

Im übrigen ist bei der Entscheidung über die Zinsen zu berücksichtigen,

daß der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits im

Zeitraum vom 21. Oktober bis zum 31. Dezember 1999 der Fall war - unter den

vom Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. Hinsichtlich

des

vom Berufungsgericht

zugesprochenen Hauptsachebetrags

von

5.755,77 DM hat es freilich, da die Beklagte keine Anschlußrevision eingelegt

hat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben.

Rinne

Wurm

Streck

Schlick

Dörr