BGH Urteil vom 08.03.2007 – III ZR 128/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 128/06

Verkündet am: 8. März 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 307 Abs. 1 Be (F: 1. Januar 2002); TKV § 15 Abs. 1; TKG § 45h Abs. 1

(F: 24. Februar 2007)

Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die ein mit dem Inkasso von Forderungen beauftragtes Unternehmen das Risiko der Einbring- lichkeit der Forderung dem Gläubiger zuweist, ist auch dann nicht unwirksam, wenn es sich um einen Telekommunikationsnetzbetreiber handelt, der ande- ren Unternehmen Rufnummern zur Erbringung von Dienstleistungen gegen- über Dritten (hier: 0137-Nummern) zur Verfügung stellt und sich verpflichtet, Anrufe zu den betreffenden Angeboten durchzuschalten sowie die für deren Inanspruchnahme angefallenen Vergütungen unter Einschaltung anderer Te- lekommunikationsunternehmen einzuziehen.

BGH, Urteil vom 8. März 2007 - III ZR 128/06 - OLG Köln

LG Köln

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 2. Mai 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs einschließlich der Kosten der

Streithelferin der Beklagten hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Auszahlung einer Anbieter-

vergütung für den Betrieb mehrerer mit der Ziffernfolge 0137 beginnenden

Telefonnummern. Die Beklagte betreibt ein Telekommunikationsnetz für die Öf-

fentlichkeit. Dieses ist aufgrund einer Zusammenschaltungsvereinbarung mit

dem Netz der D. T. AG und von dort mit dem Netz der E.

GmbH & Co. KG verbunden. Die Streithelferin vertreibt Telekommu-

nikationsdienste für Endkunden im E. -Netz.

Die Beklagte verfügt über ihr von der Regulierungsbehörde zugeteilte

0137-Rufnummern, die sie Dritten zur Nutzung gegen Entgelt überlässt. Weiter

schaltet sie in ihrem Netz ankommende Anrufe zu den Angeboten ihrer Kunden

durch.

Die Klägerin schloss unter dem 10. April 2003 mit der Beklagten einen

"Dienstleistungsvertrag" über die Nutzung mehrerer solcher Rufnummern. In

dem Vertragstext wurde die Geltung der Allgemeinen und der Besonderen Ge-

schäftsbedingungen sowie der Preisliste der Beklagten vereinbart. Nach letzte-

rer sollte die Klägerin eine Anbietervergütung von 0,64 € pro Anruf zu den von

ihr betriebenen Rufnummern erhalten. Bei mehr als 100.000 Verbindungen pro

Monat sollte die Vergütung je Anruf 0,66 € betragen.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten in § 9

unter anderem folgende Bestimmung:

(2) Vergütungen, die der Kunde für die inhaltliche Erbringung und technische Bereitstellung eines Mehrwertdienstes erhält (An- bietervergütung), werden dem Anrufer (Nutzer) gemeinsam mit den Verbindungs- und Abrechnungsentgelten von dem je- weiligen Netzbetreiber (im eigenen Namen) in Rechnung ge- stellt. Beide Parteien sind sich einig, dass I. [= Beklagte] hier- bei nicht das Inkassorisiko trägt. Soweit I. die Anbieter- vergütung von den Teilnehmernetzbetreibern für den Kunden wirksam und endgültig erhält, wird diese an den Kunden ge- mäß den Bestimmungen der Besonderen Geschäftsbedingun- gen weitergereicht.

…

§ 3 der Besonderen Geschäftsbedingungen für die Nutzung von 0137-

Nummern beinhaltet folgende Regelungen:

(3.) I. erhält von dem Teilnehmernetzbetreiber des Nut- zers (Anrufers) die Mehrwertdienstevergütung (Anbietervergü- tung) ausgeschüttet. Dies erfolgt aufgrund der Bestimmungen des geltenden Zusammenschaltungsvertrages zwischen I. und dem Teilnehmernetzbetreiber. Der Kunde er- kennt diesen Abrechnungsmodus aufgrund dieser Besonderen Geschäftsbedingungen als verbindlich an. I. behält von der Auszahlung des Teilnehmernetzbetreibers das in § 1 dieser Anlage bestimmte Verbindungsentgelt gegenüber dem Kunden ein.

(4.) I. kehrt die dem Kunden für die Erbringung seines Dienstes gegenüber dem Nutzer (Anrufer) zustehende und vom Teilnehmernetzbetreiber an I. gezahlte Anbie- tervergütung an diesen aus.

…

(6.) Das Inkasso- und Forderungsausfallrisiko im Innenverhältnis zwischen den Parteien wird nicht von I. getragen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Nichteinbringlichkeit der Forderung auf deren Nichtigkeit, mangelnde Zahlungsbereit- schaft, mangelndes Zahlungsvermögen oder sonstigen Grün- den, wie insbesondere auch betrügerischen Tätigkeiten, be- ruht. I. ist folglich nicht zur Auszahlung der Anbie- tervergütung an den Kunden verpflichtet, soweit diese Aus- zahlung nicht durch den Eingang eines entsprechenden Ent- geltes bei I. gedeckt ist.

(7.) Soweit der Kunde aus diesen Gründen von I. zeitwei- lig oder endgültig keine Anbietervergütung erhält, bleibt er dennoch zur Zahlung der Verbindungsentgelte verpflichtet. Diese stehen I. für die Zuführung des Verkehrs zum Kunden unabhängig von der Erbringung der inhaltlichen Dienstleistung (Mehrwertdienstleistung) zu. I. ist berechtigt, dem Kunden gegenüber Einwendungen seitens des Teilnehmernetzbetreibers oder des Nutzers (Anrufers) entgegenzuhalten.

Die Klägerin nutzte die ihr zugeteilten Nummern, um Guthabenkarten

- und nach ihren Angaben im Verhandlungstermin vom 21. März 2006 vor dem

Berufungsgericht außerdem auch sogenannte Cash-Codes - durch ein eigens

zu diesem Zweck von ihr beauftragtes Drittunternehmen abtelefonieren zu las-

sen. Die Karten hatte sie zu einem Preis weit unter dem jeweiligen Nominalwert

erworben. Für jeden Anruf wurde ihr eine höhere Anbietervergütung gutge-

schrieben als sie dieser bei Abbuchung von der Guthabenkarte tatsächlich kos-

tete. Sie verlangt von der Beklagten die für diese Telefonate in den Monaten

September und Oktober 2003 angefallene Anbietervergütung.

Die D. T. AG, die aufgrund entsprechender Verträge auch

die im E. -Netz angefallene Anbietervergütung an die Beklagte weiterleitet,

widersprach der Auskehr an die Klägerin unter Berufung auf einen Manipulati-

onsverdacht. Die Beklagte verweigerte daraufhin die Auszahlung der entspre-

chenden Beträge.

Die Beklagte und die Streithelferin werfen der Klägerin unter anderem

vor, durch technische Ausnutzung geringfügiger Zeitverzögerungen bei der Er-

fassung der Daten der jeweiligen Anrufe bewirkt zu haben, dass in den meisten

Fällen zwar der Anfall der Anbietervergütung zu ihren Gunsten registriert wurde,

jedoch die Abbuchung auf der jeweiligen Guthabenkarte unterblieb.

Die auf Auszahlung der von der Beklagten verweigerten Summe von

284.500,95 € gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.

Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klä-

gerin.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei bereits der Höhe

nach unschlüssig. Darüber hinaus könne die Klägerin die von ihr verlangte An-

bietervergütung nicht beanspruchen, weil sie die ihr zugeteilten 0137-Rufnum-

mern vertragswidrig verwendet habe. Zweck dieser Nummern sei die Erbrin-

gung von Mehrwertdienstleistungen beziehungsweise die Abwicklung von Tele-

fonmassenverkehr zu besonderen Zeiten, nicht jedoch das Abtelefonieren von

Guthabenkarten. Ferner sei der Auskehranspruch nicht begründet, weil die

Deutsche Telekom AG der Auszahlung der Anbietervergütung für die Monate

Juli bis Oktober 2003 widersprochen habe. Die Beklagte sei aufgrund der Ver-

tragsbestimmungen lediglich als Inkassostelle tätig und nicht verpflichtet, mit

der Zahlung der vom Anrufer geschuldeten Anbietervergütung in Vorlage zu

treten.

II.

Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt

stand.

Es spricht schon viel dafür, dass die zweckwidrige Verwendung der

0137-Nummern das Entstehen des Vergütungsanspruchs der Klägerin hindert.

Letztlich kann dies ebenso offen bleiben wie die Frage, ob die Klage der Höhe

nach schlüssig ist. Die Beklagte verweigert jedenfalls mit Recht die Auszahlung

der strittigen Beträge, weil diese "angehalten" wurden.

1.

Zur Entrichtung einer eigenen Anbietervergütung hat sich die Beklagte in

Ermangelung einer entsprechenden Vereinbarung aus den zutreffenden und

von der Revision insoweit auch nicht angegriffenen Gründen des Berufungsur-

teils nicht verpflichtet.

2.

Auch Auskehr der von der D. T. AG "angehaltenen"

Summe kann die Klägerin nicht beanspruchen. Die Beklagte ist zur Zahlung der

strittigen Anbietervergütung nicht verpflichtet, weil sie diese von dem Teilneh-

mernetzbetreiber noch nicht "endgültig" erhalten hat, wie es § 9 Abs. 2 Satz 3

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für die Weiterleitung an

deren Kunden voraussetzt. Der rechtzeitige, im Einvernehmen mit dem Betrei-

ber des E. -Netzes unter Berufung auf Umstände, die in der Sphäre der

Klägerin liegen, erklärte Widerspruch der D. T. AG gegen die

Auszahlung des Entgelts hat bewirkt, dass die Beklagte nicht mehr frei und da-

mit nicht "endgültig" im Sinne ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die

Beträge verfügen konnte. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es deshalb

nicht darauf an, ob die Summe bereits bei der Beklagten eingegangen oder

noch bei der D. T. AG verblieben war. Ebenso ist unbeacht-

lich, ob deren Einwendungen und die des Betreibers des E. -Netzes be-

gründet sind. Hierüber hat sich die Klägerin gegebenenfalls mit diesen beiden

Unternehmen auseinander zu setzen.

Die Beklagte ist im Verhältnis zur Klägerin nicht verpflichtet, die Anbie-

tervergütung unabhängig davon, ob sie sie selbst von den anderen beteiligten

Netzbetreibern auflagen-, einrede- und einwendungsfrei erhält, zu zahlen. Sie

hat, wie das Berufungsgericht im Wege der Auslegung zutreffend und von der

Revision auch nicht beanstandet festgestellt hat, nach ihren Allgemeinen und

Besonderen Geschäftsbedingungen lediglich die rechtliche Position einer In-

kassostelle, die das Forderungsausfall- und Einwendungsrisiko nicht trägt. Dies

ergibt sich nicht nur aus der eingangs zitierten Bestimmung der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten. Vielmehr stellt § 3 Abs. 3 und 4 der Be-

sonderen Geschäftsbedingungen für die Nutzung von 0137-Nummern der Be-

klagten darüber hinaus klar, dass diese lediglich zur Auskehr der vom Dritten

tatsächlich erhaltenen Vergütungen verpflichtet ist. § 3 Abs. 6 Satz 1 und 2 der

Besonderen Geschäftsbedingungen und § 9 Abs. 2 Satz 2 der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen weisen überdies das "Inkasso- und Forderungsausfallrisi-

ko" im Innenverhältnis der Parteien ausdrücklich den Kunden der Beklagten,

hier also der Klägerin, zu. Die Beklagte ist weiter nach § 3 Abs. 7 Satz 3 der

Besonderen Geschäftsbedingungen berechtigt, dem Kunden die Einwendungen

des Teilnehmernetzbetreibers und des Nutzers entgegenzuhalten.

3.

Entgegen der Auffassung der Revision sind diese Bestimmungen nicht

gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam. Sie benachteiligen die Kunden der Be-

klagten nicht unangemessen (§ 307 Abs. 1 BGB). Insbesondere sind sie weder

mit wesentlichen Grundgedanken gesetzlicher Regelungen unvereinbar (§ 307

Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch schränken sie wesentliche Rechte und Pflichten aus

dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag so ein, dass die Erreichung

des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Ein Vertrag über

die entgeltliche Überlassung einer 0137-Nummer zur Nutzung durch einen Drit-

ten und zur Durchschaltung von Anrufen beinhaltet nicht notwendig, dass der-

jenige, der die Rufnummer zur Verfügung stellt, sich auch zu Inkassoleistungen

wegen der für die Inanspruchnahme des jeweiligen Dienstes durch die Anrufer

angefallenen Anbietervergütung verpflichtet, geschweige denn, dass er hierfür

das Forderungsausfall- und Einwendungsrisiko übernimmt.

a) Ein Anspruch hierauf ergibt sich nicht aus dem Gesetz. So sieht § 21

Abs. 2 Nr. 7 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004

(BGBl. I S. 1190) nur vor, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen auf-

grund einer - hier nicht vorgetragenen - Einzelfallentscheidung der Regulie-

rungsbehörde (nunmehr Bundesnetzagentur) zu Leistungen im Zusammenhang

mit der einheitlichen Rechnungsstellung sowie zur Entgegennahme oder dem

ersten Einzug von Zahlungen verpflichtet werden kann.

b) Auch aus der Natur des Überlassungsvertrags lässt sich ein solcher

Anspruch nicht herleiten. Ob und welche Verpflichtungen zur Leistung oder zum

Einzug von Vergütungen für den Diensteanbieter in einem solchen Vertrag be-

gründet werden, hängt vielmehr von den Vereinbarungen der Parteien ab. Es ist

ihnen deshalb unbenommen, ein reines Inkassoverhältnis zu begründen, bei

dem derjenige, der die Nummer zur Verfügung stellt, nicht das Risiko der Ein-

bringlichkeit der Anbietervergütung übernimmt. Es ist, wie auch die Revision

einräumt, nicht ungewöhnlich, dass einem Dritten die Einziehung einer Forde-

rung überlassen wird und im Verhältnis zum (ursprünglichen) Forderungsinha-

ber letzterer das Ausfallrisiko trägt (vgl. z.B. Bamberger/Roth/Rohe, BGB, § 398

Rn. 75; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 398 Rn. 37 jeweils zum sogenann-

ten unechten Factoring).

c) Entgegen der Ansicht der Revision erfordern die im Telekommunikati-

onsgeschäft bestehenden Leistungsverhältnisse nicht, das Forderungsausfall-

und Einwendungsrisiko für die Anbietervergütung demjenigen aufzubürden, der

die 0137-Rufnummern dem Dienstebetreiber zur Nutzung überlässt. Der Anbie-

ter ist auch ohne eine solche rechtliche Gestaltung in der Lage, unter zumutba-

ren Bedingungen die ihm zustehende Vergütung zu erlangen. Er ist noch nicht

einmal auf die Inkassodienstleistungen des Überlassers der Rufnummern an-

gewiesen.

aa) Zwischen dem Anbieter eines Mehrwertdienstes und dem Nutzer

(Anrufer) kommt regelmäßig ein Vertrag über die Erbringung des Dienstes zu-

stande (ständige Rechtsprechung des Senats: BGHZ 166, 369, 371 Rn. 10;

158, 201, 203 f; Urteil vom 16. November 2006 - III ZR 58/06 - EBE/BGH 2007,

11; Urteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 3/05 - NJW 2005, 3636, 3637; Versäumnis-

urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; siehe ferner

auch Urteil vom 20. Oktober 2005 - III ZR 37/05 - NJW 2006, 286, 287), auf-

grund dessen der Anbieter einen Vergütungsanspruch erlangt.

bb) Diesen Anspruch kann der Diensteanbieter unmittelbar gegen den

Anschlussinhaber geltend machen, wenn dieser nicht zahlt. Dies gilt auch,

wenn der Anbieter diesem gegenüber nicht eine eigene Rechnung erstellt, son-

dern, was in aller Regel - und auch hier (vgl. § 9 Abs. 2 Satz 1 der AGB der Be-

klagten) - der Fall ist, der Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussnehmers das

Entgelt in seiner Rechnung ausweist (§ 15 Abs. 1 Satz 1 TKV; für die Zeit ab

dem 24. Februar 2007 vgl. § 45h Abs. 1 Satz 1 TKG in der Fassung des Art. 2

des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom

18. Februar 2007, BGBl. I S. 106). Über die für den Einzug der Forderung not-

wendigen Bestands- und Verbindungsdaten kann der Diensteanbieter, falls er

nicht über sie verfügt, von dem Teilnehmernetzbetreiber des Anschlussinhabers

Auskunft verlangen.

(1) Ist der Teilnehmernetzbetreiber mit dem Unternehmer identisch, der

dem Diensteanbieter die Rufnummer überlassen hat, folgt der Anspruch bereits

als Nebenpflicht aus dem Überlassungsvertrag, da die Auskünfte zur Errei-

chung des wirtschaftlichen Zwecks des Vertrags notwendig sind und der Teil-

nehmernetzbetreiber die Informationen unschwer erteilen kann (vgl. zu diesen

Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs BGHZ 95, 274, 278 f; 95, 285,

287 f; ferner auch BGH, Urteil 7. Dezember 1988 - IVa ZR 290/87 - NJW-RR

1989, 450), weil er über die erforderlichen Bestands- und Verbindungsdaten

verfügt (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 5 TKV und § 21 Abs. 2 Nr. 7 c TKG).

(2) Sind der Teilnehmernetzbetreiber und der Überlasser der Rufnummer

verschieden, kann der Diensteanbieter von ersterem ebenfalls Auskunft über

die zur Einziehung seiner Forderung notwendigen Bestands- und Verbindungs-

daten verlangen.

Dieser Anspruch kann sich - bis zum Außerkrafttreten der Telekommuni-

kations-Kundenschutzverordnung mit Ablauf des 23. Februar 2007 (vgl. Art. 5

des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom

18. Februar 2007) - bereits aus einer entsprechenden Anwendung des § 15

Abs. 1 Satz 5 TKV ergeben. Jedenfalls hat die Klägerin aber gegen den jeweili-

gen Teilnehmernetzbetreiber einen Auskunftsanspruch aus § 666 BGB. Nach

dieser Bestimmung ist ein Beauftragter verpflichtet, den Auftraggeber mit den

erforderlichen Nachrichten zu versehen und auf Verlangen über den Stand des

Geschäfts Auskunft zu erteilen. Der Teilnehmernetzbetreiber führt, wenn er die

durch die Inanspruchnahme des Dienstes entstandenen Vergütungsansprüche

gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 TKV beziehungsweise § 45h Abs. 1 TKG n.F. dem

Anschlussinhaber in Rechnung stellt, berechtigt objektiv ein Geschäft auch des

Diensteanbieters. Dies gilt auch dann, wenn der Teilnehmernetzbetreiber, wie

es die Parteien in § 9 Abs. 2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

Beklagten vorgesehen haben, die Forderung im eigenen Namen geltend ma-

chen kann. In diesen Fällen bleibt der Diensteanbieter auch im Verhältnis zum

Anschlussnehmer - als Gesamtgläubiger mit dem Teilnehmernetzbetreiber -

Inhaber der Forderung (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2006 - III ZR

58/06 - aaO). Im Innenverhältnis zwischen dem Teilnehmernetzbetreiber und

dem Diensteanbieter gebührt die Forderung, vorbehaltlich des auf den Netz-

betreiber entfallenden Anteils, ohnehin letzterem. Der Auskunftsanspruch ge-

mäß § 666 BGB dient namentlich dazu, dem Auftraggeber zu ermöglichen, die

für die Durchführung des Geschäfts notwendigen Dispositionen zu treffen

(Staudinger/Martinek (2006), § 666 BGB Rn. 9). Hierzu gehören auch die Infor-

mationen, die er benötigt, um das Geschäft selbst fortzuführen. Die Realisie-

rung des Entgeltanspruchs für die Nutzung der 0137-Nummer ist ein einheitli-

ches Geschäft, das mit der Erstellung der Rechnung beginnt und sich in dem

weiteren Einzug der Forderung fortsetzt. Übernimmt der Teilnehmernetzbetrei-

ber nach der Rechnungserstellung nicht das weitere Inkasso der Nutzungsver-

gütung, ist deshalb deren weiterer Einzug durch den Diensteanbieter selbst die

Weiterführung des vom Teilnehmernetzbetreiber begonnenen Geschäfts. Hier-

für ist der Anbieter auf die Bestands- und Verbindungsdaten angewiesen.

Soweit der Diensteanbieter zur Geltendmachung dieses Auskunftsan-

spruchs Informationen des Überlassers der Rufnummern benötigt, ist dieser

aus den oben (Nummer (1)) genannten Gründen zu den entsprechenden Anga-

ben verpflichtet.

cc) Der Anbieter des unter der 0137-Nummer betriebenen Dienstes ist

auch berechtigt, diese Daten zum Zweck der Abrechnung zu erheben, zu ver-

arbeiten und zu nutzen. Diese Befugnis ergibt sich für den Zeitraum bis ein-

schließlich 28. Februar 2007 aus § 6 Abs. 1 des Gesetzes über den Daten-

schutz bei Telediensten vom 22. Juli 1997 (BGBl. I 1870, 1871 in der Fassung

des Gesetzes vom 14. Dezember 2001, BGBl. I 3721, 3724, außer Kraft getre-

ten mit Ablauf des 28. Februar 2007 gemäß Art. 5 des Gesetzes zur Vereinheit-

lichung von Vorschriften über bestimmte elektronische Informations- und

Kommunikationsdienste - Elektronischer-Geschäftsverkehr-Vereinheitlichungs-

gesetz - ElGVG - vom 26. Februar 2007, BGBl. I S. 179). Danach ist der Anbie-

ter eines Teledienstes im Sinne des Teledienstegesetzes (TDG) vom 22. Juli

1997 (BGBl. I 1870, ebenfalls gemäß Art. 5 ElGVG außer Kraft getreten mit Ab-

lauf des 28. Februar 2007) berechtigt, personenbezogene Nutzungsdaten, ins-

besondere Merkmale zur Identifikation des Nutzers und Angaben über Beginn

und Ende sowie über den Umfang der Nutzung, zu Abrechnungszwecken zu

erheben und zu verwenden. Der Betreiber einer 0137-Nummer ist Anbieter ei-

nes Teledienstes im Sinne des § 2 Abs. 1 TDG (LG Berlin CR 2005, 36, 37; vgl.

auch Gersdorf

in Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., Einl C Rn. 20,

22, 27; Schuster/Piepenbrock/Schütze aaO § 3 Rn. 52). Für die Zeit ab dem

1. März 2007 folgt diese Berechtigung aus § 15 Abs. 1 und 4 des Telemedien-

gesetzes (eingeführt durch Art. 1 ElGVG).

dd) (1) Leistet der Kunde - etwa auch im Wege der Vorauszahlung durch

den Erwerb von Guthabenkarten - an den rechnungsstellenden Teilnehmer-

netzbetreiber, hat dies in entsprechender Anwendung von § 15 Abs. 1 Satz 4

TKV beziehungsweise gemäß § 45h Abs. 1 Satz 3 TKG n.F. befreiende Wir-

kung auch gegenüber dem Diensteanbieter (vgl. Senatsurteil vom 16. Novem-

ber 2006 aaO S. 12). Dieser kann dementsprechend von dem Anschlussinha-

ber nicht mehr Zahlung der Vergütung verlangen. In diesem Fall hat der

Diensteanbieter gegen den Teilnehmernetzbetreiber einen Anspruch auf Aus-

kehr des vereinnahmten Entgelts - abzüglich des auf den Netzbetreiber entfal-

lenden Anteils und vorbehaltlich vorrangiger vertraglicher Abreden - gemäß

§ 667 BGB, da dieser mit dem Inkasso der Anbietervergütung aus den vorge-

nannten Gründen auch ein Geschäft des Diensteanbieters führt. Ferner besteht

ein Auskunftsanspruch nach § 666 BGB.

(2) Reicht der Teilnehmernetzbetreiber die Vergütung an einen anderen

Netzbetreiber weiter, wie hier der Betreiber des E. -Netzes an die D.

T. AG, gilt Folgendes:

Ist der vereinnahmende Teilnehmernetzbetreiber gegenüber dem

Diensteanbieter zur Weiterleitung nicht berechtigt, bleibt er diesem gegenüber

zur Zahlung eines der auszukehrenden Vergütung entsprechenden Betrages

verpflichtet (§ 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 667 BGB). Darf der Teilnehmernetz-

betreiber hingegen - etwa aufgrund von Zusammenschaltungsverträgen, wenn

deren Regelungen auch im Verhältnis zu dem Diensteanbieter wirksam sind -

die Anbietervergütung an einen anderen Netzbetreiber weiterreichen, ist letzte-

rer, vorbehaltlich vorrangiger vertraglicher Regelungen, dem Diensteanbieter

nach § 667 BGB zur Auskehr der Vergütung und gemäß § 666 BGB zur Ertei-

lung der erforderlichen Auskünfte verpflichtet. Der weitere Netzbetreiber wirkt

ebenfalls an dem Forderungseinzug zugunsten des Diensteanbieters mit und

führt somit ein Geschäft für diesen.

d) Hinsichtlich dieser Ansprüche trägt der Diensteanbieter das Risiko,

dass die jeweiligen Schuldner zahlungsunfähig sind oder sich (begründet oder

unbegründet) weigern zu zahlen, wobei sie ihm allerdings Gegenrechte aus ih-

rem Rechtsverhältnis zu den Netzbetreibern nicht mit Erfolg entgegen setzen

können. Weiter trägt der Diensteanbieter die Last, sich mit etwaigen Einwen-

dungen gegen seine Forderung auseinandersetzen zu müssen. Diese Risiken

belasten ihn jedoch nicht unzumutbar, da ihm damit grundsätzlich nicht mehr

abverlangt wird als jedem anderen Gläubiger. Demgegenüber wäre es, vorbe-

haltlich einer entsprechenden Abrede, umgekehrt unzumutbar, den Überlasser

der 0137-Nummern mit diesen Risiken zu belasten, da sie den Rechtsverhält-

nissen zwischen dem Diensteanbieter und seinen Schuldnern entspringen.

Schlick

Streck

Kapsa

Dörr

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 06.04.2005 - 25 O 633/03 -

OLG Köln, Entscheidung vom 02.05.2006 - 3 U 79/05 -