BGH Urteil vom 06.12.2001 – IX ZR 124/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 124/00

Verkündet am: 6. Dezember 2001 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB §§ 249 Bb, 675

Die Frage des Ursachenzusammenhangs zwischen einer anwaltlichen Pflicht-

verletzung und dem Schaden des Mandanten beantwortet sich nicht danach,

ob der Mandant dem pflichtwidrigen Rat des Anwalts gefolgt ist oder aus ei-

genem Antrieb gehandelt hat, sondern danach, wie er sich verhalten hätte,

wenn er richtig beraten worden wäre.

BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - IX ZR 124/00 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die

Richter Stodolkowitz, Dr. Ganter, Raebel und Kayser

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 7. März 2000

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Opernsänger und war seit 1971 beim K.-Theater der Stadt

F. angestellt. In dem letzten, auf unbefristete Zeit geschlossenen Dienstvertrag

vom 1. Juli 1991 war ausdrücklich festgehalten, daß für den Kläger Kündi-

gungsschutz bestehe. Mit Schreiben vom 1. Juli 1997 teilte der Intendant des

K.-Theaters dem Kläger mit, daß dessen Arbeitsvertrag über die Spielzeit

1997/98 hinaus nicht verlängert werde, weil der Arbeitsplatz infolge Schließung

der Sparte "Musiktheater" gemäß Beschluß der Stadtverordnetenversammlung

wegfalle. Unter Bezugnahme auf den "Tarifvertrag über die Mitteilungspflicht",

der für Bühnenpersonal vor Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags be-

sondere Schutzbestimmungen enthält, wurde dem Kläger angeboten, ihn ab

1. August 1998 am B. Theater weiterzubeschäftigen. Dem Schreiben war ein

von der Leitung dieses Theaters unterschriebener Entwurf eines Dienstvertrags

beigefügt, der eine Anstellung des Klägers für die Zeit vom 1. August 1998 bis

zum 31. Dezember 1999 vorsah. In einer Anlage dazu hieß es, daß de r Vertrag

gültig werde, "wenn die 100 %ige Finanzierung für den Vertragszeitraum ...

vom M. P. übernommen wird", und daß das Kleist-Theater den Kläger zu den

früheren Bedingungen ab 1. Januar 2000 wieder übernehme, "wenn nichts an-

deres vereinbart wurde". Ferner enthielt jene Anlage die Bemerkung, daß das

Vertragsangebot vom Rechtsamt der Stadt F. geprüft werde. Als Alternative zur

Weiterbeschäftigung am B. Theater erhielt der Kläger von seinem Arbeitgeber

das Angebot, das Dienstverhältnis durch eine Abfindungsvereinbarung zu be-

enden.

Der Kläger wandte sich an den verklagten Rechtsanwalt mit der Bitte um

Beratung. Dieser schrieb ihm am 17. Juli 1997, der "zugrundeliegende Tarif-

vertrag" lasse die Nichtverlängerungsmitteilung zu. Falls der Kläger von der

Möglichkeit, am B. Theater weiterzuarbeiten, keinen Gebrauch machen wolle,

"müßte schnellstens der 'Abfindungslösung' näher getreten werden, da es einer

zusätzlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht" bedürfe. Nachdem der

Beklagte sich im Auftrag des Klägers beim Arbeitsamt über etwaige Sperrfri-

sten im Fall einer einverständlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses er-

kundigt hatte, teilte er dem Kläger im November 1997 mit, es sei voraussicht-

lich mit einem Ruhen der Arbeitslosenbezüge für sieben bis acht Monate zu

rechnen. Gleichzeitig riet er dem Kläger, den Arbeitgeber um Einräumung einer

weiteren Überlegungsfrist zu bitten. Der Kläger hatte jedoch bereits am

28. Oktober 1997 mit der Stadt F. eine schriftliche Vereinbarung geschlossen,

die unter Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 1998 "aus be-

triebsbedingten Gründen" eine Abfindung von 150.000 DM brutto vorsah. Diese

Abfindung hat der Kläger erhalten.

Der Kläger wirft dem Beklagten vor, daß dieser ihn nicht auf die Mög-

lichkeit einer Kündigungsschutzklage hingewiesen habe. Bei richtiger Beratung

hätte er, so hat er behauptet, den Abfindungsvertrag nicht geschlossen. Dann

hätte sein Dienstvertrag bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres fortbe-

standen, und er hätte sich insgesamt um rd. 158.000 DM besser gestanden.

Diesen Betrag hat er vom Beklagten als Schadensersatz verlangt. Das Landge-

richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung, mit der der Kläger nur noch

Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten beantragt hat, hat das Oberlan-

desgericht diesem Klagebegehren entsprochen. Mit der Revision verfolgt der

Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Berufung entgegen der vom Beklagten

geäußerten Ansicht trotz der Beschränkung des Klagebegehrens auf einen

Feststellungsantrag für zulässig gehalten, weil der Kläger damit nicht etwas

anderes, sondern lediglich weniger verlange als im ersten Rechtszug. Die Re-

vision meint demgegenüber, der Kläger habe sich mit seinem Berufungsantrag

nicht gegen die im landgerichtlichen Urteil liegende Beschwer gewandt; denn

er habe es trotz eines Hinweises des Landgerichts in der ersten Instanz abge-

lehnt, einen Feststellungsantrag zu stellen.

Diesem Revisionsangriff liegt zugrunde, daß nach der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs eine Berufung unzulässig ist, wenn mit ihr der im er-

sten Rechtszug geltend gemachte Klageanspruch nicht wenigstens teilweise

weiterverfolgt, sondern im Wege der Klageänderung ausschließlich ein neuer

Anspruch erhoben wird (BGH, Urt. v. 6. Mai 1999 - IX ZR 250/98, WM 1999,

1689, 1690 m.w.N.). Das ist, wie offenbar auch die Revision sieht, nicht der

Fall, wenn der Kläger die zunächst erhobene Feststellungsklage in der Beru-

fungsinstanz mit einer Leistungsklage weiterverfolgt (BGH, Urt. v. 8. Juni 1994

- VIII ZR 178/93, WM 1994, 1996, 1997 f) oder, wie hier, die erstinstanzliche

Leistungsklage im Berufungsrechtszug auf eine Feststellungsklage beschränkt;

denn er macht damit aus demselben Lebenssachverhalt jeweils nur unter-

schiedlich weit gehende Rechtsfolgen geltend. Die Rechtsprechung läßt es aus

diesem Grund zu, die Verurteilung im Interesse des Klägers auch dann auf ei-

nen Feststellungsanspruch zu beschränken, wenn dieser einen solchen Antrag

nicht ausdrücklich wenigstens hilfsweise gestellt hat (BGHZ 118, 70, 81 f

m.w.N.). Die Revision meint aber, die Umstellung zusammen mit der Beru-

fungseinlegung sei dann unzulässig, wenn der Kläger sich in der ersten Instanz

ausdrücklich geweigert habe, seinen Leistungsantrag in einen darin enthalte-

nen Feststellungsantrag umdeuten zu lassen; in einem solchen Fall verlange

er, wenn er in der nächsten Instanz zur Feststellungsklage übergehe, nicht le-

diglich weniger, sondern etwas anderes. Diese Erwägungen befassen sich in-

dessen mit einem hier nicht zu entscheidenden Sachverhalt. Das Landgericht

hat zwar den Kläger durch prozeßleitende Verfügung darauf hingewiesen, daß

sein Antrag "nicht nachvollziehbar (sei), da es sich um eine Klage auf zukünfti-

ge monatliche Leistung handeln dürfte", und in seinem Urteil heißt es dazu,

weder dies noch "entsprechende Hinweise" in der Klageerwiderung - dort ist

ausgeführt, die Schadensberechnung des Klägers beziehe sich auf keinen

konkreten, sondern auf einen abstrakten zukünftigen Schaden - hätten den

Kläger bewogen, "seinen Klageantrag zu modifizieren". Daraus ergibt sich aber

nicht, daß der Kläger es abgelehnt hätte, zumindest hilfsweise einen Feststel-

lungsantrag zu stellen, der grundsätzlich als ein "Weniger" in jedem Leistungs-

antrag enthalten ist. Schon aus diesem Grund trifft es nicht zu, daß der Kläger

in der Berufungsinstanz etwas verlangt hätte, was er im ersten Rechtszug nicht

zugesprochen haben wollte.

II.

Auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen

läßt sich der mit der Feststellungsklage geltend gemachte Anspruch entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts nicht bejahen.

1. Der Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend dar-

gelegt hat, seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft verletzt. Er hätte erkennen

und den Kläger darauf hinweisen müssen, daß die "Nichtverlängerungsmittei-

lung" vom 1. Juli 1997 in dem vom Theaterintendanten genannten Tarifvertrag

keine Grundlage hatte, weil das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht befristet

war. Dieses konnte entgegen der Auskunft des Beklagten nur durch eine - als

solche bis dahin nicht ausgesprochene - Kündigung beendet werden, deren

Wirksamkeit nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes zu be-

urteilen gewesen wäre. Der Beklagte hat dem Kläger somit eine unzutreffende

Auskunft erteilt. Die Revision greift deshalb das Berufungsurteil in diesem

Punkt zu Recht nicht an.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die unzutreffende Darstel-

lung der Rechtslage durch den Beklagten sei nach dem Grundsatz, daß ein

beratungsgemäßes Verhalten zu vermuten sei, für die Entscheidung des Klä-

gers, sich auf eine Abfindungsvereinbarung einzulassen, ursächlich gewesen.

Ob das Arbeitsverhältnis wirksam hätte gekündigt werden können, sei uner-

heblich, weil eine Kündigung nicht ausgesprochen worden sei. Diese Beurtei-

lung des Geschehens ist, wie die Revision zu Recht rügt, rechtlich unzutref-

fend.

Die Auskunft des Beklagten war nicht schon deswegen für die Vereinba-

rung vom 28. Oktober 1997 ursächlich, weil der Kläger den Vertrag nach Be-

ratung durch den Beklagten abgeschlossen hat. Es kommt nicht darauf an, ob

er dem pflichtwidrigen Rat des Beklagten gefolgt ist oder aus eigenem Antrieb

gehandelt hat. Zu fragen ist vielmehr, ob der Kläger sich ebenso verhalten

hätte, wenn der Beklagte ihn nicht falsch, sondern richtig beraten hätte. Das

Berufungsgericht hat den Grundsatz, es sei von einem "beratungsgemäßen

Verhalten" auszugehen, mißverstanden. Dieser Grundsatz bezieht sich nicht

auf das, was der Mandant nach Beratung durch den Rechtsanwalt tatsächlich

getan hat. Es geht dabei vielmehr um die für den Ursachenzusammenhang

entscheidende Frage, was der Mandant getan hätte, wenn er richtig beraten

worden wäre. Insoweit kann ihm die ihm obliegende Beweisführung nach den

Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert werden, freilich nur dann,

wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation

unvernünftig gewesen wäre, einen solchen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123,

311, 314 ff; BGH, Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743

zur Steuerberaterhaftung).

Auf dieser rechtlichen Grundlage hätte das Berufungsgericht Feststel-

lungen dazu treffen müssen, was der Kläger getan hätte, wenn der Beklagte

ihm der Rechtslage entsprechend gesagt hätte, daß sein Arbeitsverhältnis zwar

nicht durch eine "Nichtverlängerungsmitteilung", wohl aber möglicherweise

durch eine ordentliche Kündigung aufgelöst werden könne. Nach der im

Schreiben des Intendanten vom 1. Juli 1997 enthaltenen Mitteilung sollte, an-

scheinend allerdings nur vorübergehend, die Sparte "Musiktheater" geschlos-

sen werden. Wenn das zutraf - der Beklagte hat sich darauf im weiteren Ver-

lauf des Rechtsstreits berufen, der Kläger hat es bestritten -, waren möglicher-

weise die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung i.S.d. § 1

Abs. 2 Satz 1 KSchG gegeben. Sollte das der Fall gewesen sein, dann war es

jedenfalls nicht ohne weiteres richtig, dem Kläger zu raten, den ihm angebote-

nen Abfindungsvertrag nicht zu schließen. Keinesfalls läßt sich dann auf der

Grundlage eines Erfahrungssatzes davon ausgehen, daß der Kläger es auf

eine Kündigung hätte ankommen lassen.

3. Auch wenn festzustellen sein sollte, daß der Kläger bei richtiger Be-

lehrung den Abfindungsvertrag nicht geschlossen hätte, ließe sich, wie die Re-

vision ebenfalls zu Recht geltend macht, die Frage, ob ihm mit der für den Er-

laß eines Feststellungsurteils erforderlichen Wahrscheinlichkeit ein Schaden

entstanden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM

1993, 251, 259 f), nur beantworten, wenn - nach dem Maßstab des § 287

ZPO - geklärt ist, ob eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu erwarten war

und wirksam gewesen wäre.

III.

Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die zur

Kausalität und - gegebenenfalls - zum Eintritt eines Schadens erforderlichen

tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können. Der Senat weist darauf

hin, daß unbeschadet der in der Frage des Ursachenzusammenhangs grund-

sätzlich dem Kläger obliegenden Beweisführung die Beweislast in der Frage,

ob die tatsächlichen Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung

vorlagen, gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG beim Beklagten liegt. Die in dieser

Bestimmung enthaltene Beweislastregelung gilt auch für den Regreßprozeß

(vgl. BGHZ 133, 110, 115 f; BGH, Urt. v. 3. Mai 2001 - IX ZR 46/00, ZIP 2001,

1099, 1101). Freilich müßte angesichts des Schreibens des Theaterintendan-

ten vom 1. Juli 1997 zunächst der Kläger seine Behauptung, von einer Schlie-

ßung der Musiktheaterabteilung sei nicht auszugehen gewesen und sie habe

auch nicht stattgefunden, erläutern.

Kreft

Stodolkowitz

Ganter

Raebel

Kayser