BGH Urteil vom 20.12.2001 – I ZR 227/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 227/99

in dem Rechtsstreit

ja Nachschlagewerk: BGHZ nein : BGHR : ja

Verkündet am: 20. Dezember 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Werbefinanzierte Telefongespräche

UWG § 1

Das Angebot kostenloser Telefongespräche, die dadurch finanziert werden, daß sie ca. alle 90 Sekunden für 20 Sekunden durch Werbung unterbrochen werden, ist weder nach den Grundsätzen zur Telefonwerbung noch nach den Grundsätzen zur Laienwerbung als gemäß § 1 UWG unlauter anzusehen.

BGH, Urt. v. 20. Dezember 2001 - I ZR 227/99 - LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und

Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 15

des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 1999 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.

Von Rechts wegen

Die Beklagte bietet - gegen Zahlung eines einmaligen Betrages von

38 DM - kostenlose Festnetz-Telefongespräche im Inland an, die aus den Ein-

nahmen für in die Telefongespräche eingeblendete Werbung finanziert werden.

Die Werbung unterbricht die Telefongespräche alle 90 Sekunden

für

20 Sekunden; bei Kunden, die sich innerhalb einer bestimmten Frist bei der

Beklagten angemeldet haben, erfolgt die erste Werbeunterbrechung erst drei

Minuten nach Gesprächsbeginn.

Der Kläger - der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbrau-

cherverbände - ist der Ansicht, das Angebot von durch Werbung unterbroche-

nen Telefongesprächen führe zu einer nach § 1 UWG unzulässigen Belästi-

gung der Angerufenen.

Er hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verur- teilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwek- ken des Wettbewerbs die Möglichkeit kostenloser werbefinan- zierter Telefongespräche innerhalb der Bundesrepublik Deutschland mit der Maßgabe anzubieten, daß diese durch Werbung unterbrochen werden: ca. alle 90 Sekunden für eine Dauer von ca. 20 Sekunden oder - bei einer Anmeldung inner- halb einer bestimmten Frist - ab drei Minuten ca. alle 90 Sekunden für die Dauer von 20 Sekunden.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie vertritt die Auffassung, das

Angebot werbefinanzierter Telefongespräche sei mit dem Angebot werbefinan-

zierter Rundfunk- und Fernsehsendungen vergleichbar und wie dieses als

wettbewerbsrechtlich zulässig anzusehen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Berlin

WRP 1999, 1188).

Mit der (Sprung-)Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung

der Klage. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Landgericht hat gemeint, die Geschäftstätigkeit der Beklagten ver-

stoße wegen unzumutbarer Belästigung der angerufenen Telefonteilnehmer

gegen § 1 UWG. Dazu hat es ausgeführt:

Telefonwerbung gegenüber Privaten sei nur bei ausdrücklich oder

schlüssig erklärtem Einverständnis nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des §

1 UWG zu beurteilen. Ein solches Einverständnis fehle hier, weil der Angeru-

fene vor dem Gespräch auf die Werbeunterbrechungen nicht hingewiesen

werde. Selbst wenn der Anrufer vorher bekannt gebe, daß mit Werbeeinblen-

dungen zu rechnen sei, bestehe für den Angerufenen ein psychischer Druck,

dem Werbeblock zuzuhören, weil er den Anrufer im Normalfall nicht dadurch

brüskieren wolle, daß er sofort nach dem Anklingen des ersten Werbeblocks

auflege und so den Telefonkontakt aufgebe. Der als sittenwidrig anzusehende

Kern dieser Methode bestehe darin, daß das private Telefon unerbeten als

Werbeträger benutzt werde, dieses Kommunikationsmittel aber als privates

Refugium von Werbung freizuhalten sei.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageab-

weisung.

1. Ohne Erfolg hat die Revision allerdings in der mündlichen Revisions-

verhandlung die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG mit

der Begründung in Zweifel gezogen, der Klageantrag beziehe sich auch auf an

Gewerbetreibende gerichtete Telefongespräche. Es ist zwar nicht ausge-

schlossen, daß von dem Angebot kostenloser werbefinanzierter Telefonge-

spräche auch im geschäftlichen Bereich Gebrauch gemacht wird. Es liegt in-

dessen nicht in der Hand der Beklagten, in welcher Weise ihre Abnehmer das

Angebot nutzen. Stellt sich das Verhalten der Beklagten wegen einer Belästi-

gung oder unlauterer Beeinflussung der Verbraucher als wettbewerbswidrig

dar, kann es nur generell verboten werden und nicht beschränkt darauf, daß

kostenlose Telefongespräche mit Verbrauchern geführt werden.

2. Das kostenlose Angebot werbefinanzierter Telefongespräche durch die

Beklagte ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht nach den von der

Rechtsprechung auf der Grundlage des § 1 UWG entwickelten Grundsätzen

zur Telefonwerbung als unzulässig anzusehen.

a) Das Landgericht ist bei seiner Beurteilung allerdings zutreffend davon

ausgegangen, daß ein Telefonanruf zu Werbezwecken im privaten Bereich

grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstößt und nur dann

ausnahmsweise zulässig ist, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder

konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat (st. Rspr.;

vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000,

722 - Telefonwerbung VI, m.w.N.).

b) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung von Telefonwer-

bung ohne Einverständnis des Angerufenen als wettbewerbswidrig auch nicht

die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernab-

satz (ABl. EG Nr. L 144 v. 4.6.1997, S. 19 ff. - Fernabsatzrichtlinie) entgegen,

die mittlerweile durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Gesetz über

Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Um-

stellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897

- FernAbsG) in das deutsche Recht umgesetzt worden ist.

Die Fernabsatzrichtlinie läßt allerdings, wie sich aus ihrem Artikel 10 er-

gibt, die telefonische Kommunikation mit dem Verbraucher auch ohne dessen

vorherige Zustimmung grundsätzlich zu und verbietet diese lediglich dann,

wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Die Bestimmung des

Art. 14 Satz 1 der Fernabsatzrichtlinie erlaubt es den Mitgliedstaaten jedoch,

strengere Vorschriften zu erlassen oder aufrechtzuerhalten, um so ein höheres

Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die strengere deutsche

Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt demnach von der Fernabsatzricht-

linie grundsätzlich unberührt (BGH GRUR 2000, 818, 820 - Telefonwerbung VI;

BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1184 = WRP 2001,

1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren).

Das Fernabsatzgesetz steht einem Verbot von Telefonwerbung ohne Ein-

verständnis des Angerufenen gleichfalls nicht entgegen; denn es enthält keine

die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Telefonwerbung betreffende Re-

gelung und läßt nach seinem § 2 Abs. 1 Satz 3 weitergehende Einschränkun-

gen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln aufgrund anderer

Vorschriften unberührt (vgl. BGH GRUR 2001, 1181, 1184 - Telefonwerbung

für Blindenwaren; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 143). Zu diesen Ein-

schränkungen zählt insbesondere das von der Rechtsprechung aus § 1 UWG

abgeleitete Verbot unerwünschter Telefonwerbung (vgl. Begründung zum Ge-

setzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/2658, S. 24 ff., 37 f.).

Die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden unterliegt zudem

deshalb nicht den Regelungen der Fernabsatzrichtlinie und des Fernabsatzge-

setzes, weil deren Bestimmungen nur dann anwendbar sind, wenn Fernkom-

munikationsmittel für die Anbahnung und den Abschluß von Verträgen über

Waren oder Dienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Ver-

braucher verwendet werden (vgl. Art. 1 und 2 der Richtlinie; § 1 Abs. 1

FernAbsG).

c) Es kann im Streitfall aber nicht davon ausgegangen werden, daß der

Angerufene einer Telefonwerbung ausgesetzt wird, ohne damit zuvor zumin-

dest konkludent sein Einverständnis erklärt zu haben. Entgegen der Ansicht

des Landgerichts setzt ein Einverständnis mit der Telefonwerbung nicht vor-

aus, daß der Angerufene bereits vor dem Gespräch auf die Werbeunterbre-

chungen hingewiesen worden ist.

Das Einverständnis mit einer Telefonwerbung muß allerdings im allge-

meinen bereits vor dem Gespräch vorliegen. Es genügt grundsätzlich nicht,

daß der Angerufene den Anruf billigt, nachdem er zu Beginn des Gesprächs

über die Identität des Anrufers und den geschäftlichen Zweck des Gesprächs

unterrichtet worden ist (vgl. auch Art. 4 Abs. 3 Fernabsatzrichtlinie; § 2 Abs. 1

Satz 2

FernAbsG). Die Störung ist zu diesem Zeitpunkt nämlich bereits eingetreten,

der Angerufene aus seiner Beschäftigung herausgerissen oder in seiner Ruhe

gestört, seine Zeit unnütz in Anspruch genommen und Ärger über die Belästi-

gung entstanden (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV; Köhler/Piper

aaO § 1 Rdn. 144, 150).

Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, daß das Telefongespräch

nicht ausschließlich Werbezwecken dient, sondern lediglich durch Werbung

unterbrochen wird, und zwar auch nicht gleich zu Beginn des Gesprächs, son-

dern erst nach 90 oder - bei Kunden, die sich innerhalb einer bestimmten Frist

bei der Beklagten angemeldet haben - 180 Sekunden. Für den werbefreien Teil

des Telefongesprächs muß ein Einverständnis des Angerufenen jedoch nicht

vorliegen.

Die Revision führt zudem mit Recht aus, daß der Anrufer seinen Ge-

sprächspartner - wovon offensichtlich auch das Landgericht ausgegangen ist -

regelmäßig zu Beginn des Telefonats auf die Werbeunterbrechung hinweisen

wird, weil er sonst zu gewärtigen hätte, daß dieser das Gespräch nach dem

Beginn der Werbeunterbrechung beenden würde. Ist der Gesprächspartner

aber über die bevorstehende Werbeunterbrechung unterrichtet, so bringt er mit

dem Fortführen des Gesprächs und der Hinnahme der Werbeunterbrechung

zugleich sein Einverständnis mit der Telefonwerbung zum Ausdruck. Der Wirk-

samkeit dieses Einverständnisses steht auch nicht entgegen, daß sich der An-

gerufene, wie das Landgericht angenommen hat, im Normalfall einem psychi-

schen Druck ausgesetzt sieht, die Werbeunterbrechung zu akzeptieren, um

den Anrufer nicht durch den Abbruch des Telefonats zu brüskieren.

3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Das Angebot kostenloser werbefinan-

zierter Telefongespräche durch die Beklagte ist auch nicht entsprechend den

von der Rechtsprechung aus § 1 UWG hergeleiteten Grundsätzen zur Laien-

werbung als wettbewerbswidrig anzusehen. Denn sie führt nicht deshalb zu

einer unzumutbaren Belästigung der angerufenen Telefonteilnehmer, weil sich

diese im Hinblick auf ihre persönliche Beziehung zu dem Anrufer genötigt se-

hen, die Unterbrechung eines Telefongesprächs durch Telefonwerbung hinzu-

nehmen.

a) Für die Laienwerbung ist es charakteristisch, daß sich ein Gewerbe-

treibender die persönlichen Beziehungen des Werbenden zu Dritten für die

Kundenwerbung nutzbar macht. Der Laienwerber geht, durch ihm in Aussicht

gestellte Werbeprämien veranlaßt, typischerweise so vor, daß er Verwandte,

Freunde, Bekannte, Berufskollegen, Vereinskameraden usw. anspricht, um sie

für den Gewerbetreibenden als Kunden zu gewinnen (Köhler/Piper aaO § 1

Rdn. 272 f.; vgl. BGH, Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 = WRP

1991, 154 - Laienwerbung für Kreditkarten).

b) Selbst wenn man diese Grundsätze auch im Streitfall heranziehen

wollte, weil auch hier persönliche Beziehungen des Anrufers zu dem Angerufe-

nen für Werbezwecke genutzt werden, wäre jedoch zu beachten, daß das Ein-

schalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht generell als wett-

bewerbswidrig anzusehen ist. Vielmehr kommt es für die wettbewerbsrechtliche

Beurteilung solcher Werbemaßnahmen auf die besonderen Umstände des Ein-

zelfalles an, wobei wegen der vielfältigen Bedenken gegen diese Art der Kun-

denwerbung allerdings strenge Maßstäbe anzulegen sind (vgl. BGH, Urt. v.

29.9.1994

- I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 = WRP 1995, 104

- Laienwerbung für Augenoptiker, m.w.N.). Unzulässig sind u.a. solche Wer-

bemaßnahmen, bei denen die Gefahr einer unzumutbaren Belästigung der

Umworbenen besteht (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, GRUR 1981,

655, 656 = WRP 1981, 456 - Laienwerbung für Makleraufträge; Köhler/Piper

aaO § 1 Rdn. 275).

c) Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt aber das Angebot

werbefinanzierter kostenloser Telefongespräche nicht zu einer unzumutbaren

Belästigung der angerufenen Telefonteilnehmer. Diese werden die Werbeun-

terbrechungen zwar als Störung empfinden. Deren Gewicht ist aber jeweils et-

wa vergleichbar gering wie die Beeinträchtigung, die diejenigen, die am Rund-

funkprogramm interessiert sind, dann empfinden mögen, wenn z.B. im Hörfunk

oder Fernsehen eine Werbeeinblendung erfolgt. Anders als in den Fällen, in

denen eine unzulässige Laienwerbung bislang bejaht wurde (vgl. Köhler/Piper

aaO § 1 Rdn. 273), geht es im Streitfall auch nicht um eine gezielte Kunden-

werbung, sondern lediglich um ein allgemeines Werbeangebot, das dem Drit-

ten zugänglich gemacht wird. Der Umworbene wird hier nicht im Wege der Di-

rektansprache mit einem von ihm gegebenenfalls als aufdringlich empfundenen

Einzelangebot konfrontiert, auf das er zu reagieren hat, sondern lediglich einer

"Berieselung" ausgesetzt. Diese mag als lästig empfunden werden, erfordert

aber - anders als bei den Fallgestaltungen, in denen die Rechtsprechung bis-

lang eine wegen ihrer belästigenden Wirkung unlautere Laienwerbung ange-

nommen hat (vgl. Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 276) - keine über ihre bloße Hin-

nahme hinausgehende aktive Reaktion oder Abwehr. Eine unzumutbare Belä-

stigung des Umworbenen ist hier daher zu verneinen, zumal auch das bei der

Werbung eingesetzte Mittel gemäß den Darlegungen zu vorstehender Ziffer 2.

nach den zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Telefonwerbung entwik-

kelten Grundsätzen als zulässig anzusehen ist.

III. Die (Sprung-)Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landge-

richts hat daher Erfolg und führt zur Klageabweisung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Erdmann

Starck

Bornkamm

Büscher

Schaffert