BGH Urteil vom 25.01.2001 – I ZR 53/99
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 25. Januar 2001 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja
ja nein
UWG § 1
Telefonwerbung für Blindenwaren
Zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer unaufgeforderten te-
lefonischen Bewerbung von in staatlich anerkannten Blindenwerkstätten her-
gestellten Waren gegenüber Gewerbetreibenden mit dem Ziel, Neukunden zu
gewinnen.
BGH, Urt. v. 25. Januar 2001 - I ZR 53/99 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Januar 1999 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-
rückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte unterhält staatlich anerkannte Blindenwerkstätten in D.
und H..
Ihre Erzeugnisse
- sogenannte Blindenwaren, Zusatzwaren
und andere Waren - vertreibt sie im gesamten Bundesgebiet. Im April 1997 rief
ein Mitarbeiter der Beklagten unaufgefordert bei dem Bauingenieurbüro H.
in F. an, um für Produkte der Beklagten zu werben. Er übermittelte
diesem Büro, zu dem die Beklagte bis dahin keine geschäftlichen Beziehungen
unterhielt, noch am selben Tag wunschgemäß per Telefax eine Preisliste und
das Inhaltsverzeichnis einer Preisliste.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs
e.V., hat in dem Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten eine wettbewerbs-
rechtlich unzulässige Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden
erblickt, weil weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis
des angerufenen Unternehmens vorgelegen habe. Das erforderliche Einver-
ständnis könne insbesondere nicht aus den Bestimmungen des Schwerbehin-
dertengesetzes und des Blindenwarenvertriebsgesetzes hergeleitet werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu
untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Absatz von Waren
ihrer Behindertenwerkstatt außerhalb bestehender Geschäfts-
verbindungen unaufgefordert telefonisch Kontakt zu den Inha-
bern oder Angestellten von Gewerbebetrieben aufzunehmen, es
sei denn, daß es sich um Angebote handelt, die deren eigentli-
chen Geschäftsgegenstand betreffen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 315,65 DM nebst
4 % Zinsen seit dem 8. August 1997 zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat hauptsächlich geltend
gemacht, Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden für Produkte aus
anerkannten Blindenwerkstätten sei seit Jahrzehnten geläufig und branchen-
üblich. Jede andere Werbe- und Vertriebsform sei wesentlich kostenaufwendi-
ger. Dies müsse bei der Herstellung zu einer beträchtlichen Verteuerung von
Blindenwaren führen mit der Folge, daß derartige Erzeugnisse auf dem Markt
praktisch nicht mehr absetzbar seien. Eine Werbung für Artikel, die in Blinden-
werkstätten hergestellt worden seien, stoße bei vielen Geschäftskunden zudem
auf lebhaftes Interesse, da Zahlungen für solche Erzeugnisse in bestimmtem
Umfang auf eine nach dem Schwerbehindertengesetz zu leistende Ausgleichs-
abgabe anzurechnen seien. Unter diesen Umständen sei bei der Werbung für
Erzeugnisse aus anerkannten Blindenwerkstätten ein Einverständnis der
Empfänger von Telefonanrufen zu vermuten.
Das Landgericht hat dem auf Zahlung gerichteten Antrag in vollem Um-
fang stattgegeben. Die beanstandete Telefonwerbung hat es - unter Abweisung
der weitergehenden Klage - insoweit untersagt, als diese nicht ausschließlich
Blindenwaren und Zusatzwaren i.S. der §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durch-
führung des Blindenwarenvertriebsgesetzes (BliwaG) betreffe.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin den einschränkenden Halbsatz
am Ende ihres Unterlassungsantrags wie folgt neu gefaßt:
"..., es sei denn, daß deren Einverständnis vorliegt oder zu vermuten
ist."
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußbe-
rufung der Beklagten hat das Berufungsgericht auch die auf Zahlung gerichtete
Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegeh-
ren, soweit diesem bislang nicht stattgegeben worden ist, und ihren Antrag auf
Zurückweisung der Anschlußberufung weiter. Die Beklagte beantragt, die Re-
vision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht -
die unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blindenwaren und Zusatzwa-
ren gegenüber geschäftlichen Neukunden für wettbewerbsrechtlich zulässig
erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Gewinnung von Kunden im geschäftlichen Bereich durch Telefon-
werbung sei nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Die Zulässigkeit werben-
der Telefonanrufe gegenüber Gewerbetreibenden hänge wesentlich von dem
Grad des Interesses ab, das der Angerufene der jeweiligen Werbung entge-
genbringe. Dementsprechend erfordere eine zulässige Telefonwerbung grund-
sätzlich einen konkreten, aus dem Interessenbereich des Angerufenen herzu-
leitenden Grund, der in der Regel nur angenommen werden könne, wenn der
Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis mit
dem Anruf erklärt habe, oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhalts-
punkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden könne.
Gemessen an diesen Grundsätzen wäre der streitgegenständliche Anruf an
sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig zu bewerten, da kein konkreter An-
schaffungsbedarf des Angerufenen beworben worden sei und dieser vor oder
während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit
dem Anruf bekundet habe. Ein mutmaßliches Interesse und ein Einverständnis
des Angerufenen mit einer telefonischen Kontaktaufnahme unter dem von der
Beklagten angeführten Gesichtspunkt des Schwerbehindertengesetzes komme
nicht in Betracht. Die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes ge-
statteten den Blindenwerkstätten ebenfalls keine unmittelbare Telefonwerbung.
Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Telefonwerbung für Blin-
den- und Zusatzwaren gegenüber Geschäftskunden beurteile sich daher nach
den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere nach § 1 UWG. Dabei müsse
beachtet werden, daß nur solche Wettbewerbshandlungen als sittenwidrig i.S.
von § 1 UWG anzusehen seien, die dem Anstandsgefühl eines verständigen
Durchschnittsgewerbetreibenden widersprächen oder von der Allgemeinheit
mißbilligt und für untragbar gehalten würden. Die Feststellung eines derartigen
Unwerturteils erfordere eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen
schutzwürdigen Belange, wobei auch die Auswirkungen der angegriffenen
Handlung zu berücksichtigen seien.
Danach gebe es an einer telefonischen Werbung für Blindenwaren, die
sich an geschäftliche Neukunden wende, unter dem Gesichtspunkt des § 1
UWG nichts auszusetzen. Bei der vorzunehmenden Wertung sei von Bedeu-
tung, daß das Blindenwarenvertriebsgesetz einen anerkennenswerten sozialen
Zweck verfolge. Der allgemeine Verkehr sei bereit, eine Werbung, die einen
sozial förderungswürdigen Zweck verfolge, eher entgegenzunehmen und im
einzelnen Fall bewußt zur Kenntnis zu nehmen als die ansonsten verbreitete
Werbung. Zudem könne bei Geschäftsleuten und Gewerbetreibenden im all-
gemeinen davon ausgegangen werden, daß sie den Anrufen ihnen bislang un-
bekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstünden als private Telefonan-
schlußinhaber. Ferner sei bei der gebotenen Interessenabwägung von maß-
geblicher Bedeutung, daß die Beklagte unbestritten vorgetragen habe, alle
Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefon-
werbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgend-
einer Seite beanstandet worden sei. Die Klägerin habe den Sachvortrag der
Beklagten betreffend die Üblichkeit einer Telefonwerbung zwar in der mündli-
chen Berufungsverhandlung in Abrede gestellt; dieses Bestreiten sei jedoch
gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zuzulassen, da eine Zulassung die Erle-
digung des Rechtsstreits verzögern würde. Schließlich müsse bei der Interes-
senabwägung auch berücksichtigt werden, daß sich die angegriffene Werbung
- gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein
in wirtschaftlicher Hinsicht allenfalls am Rande bedeutsames Marktsegment
beziehe. Ein belästigendes Umsichgreifen der angegriffenen Werbe- und Ver-
triebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung sei daher
nicht zu befürchten.
Die Anschlußberufung der Beklagten sei begründet, da der Klägerin
mahnpauschale zustehe. Ihr Vorbringen lasse erkennen, daß das Hauptziel der
Klage die Feststellung der geltend gemachten Wettbewerbswidrigkeit einer
telefonischen Werbung für Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber Gewer-
betreibenden gewesen sei. Mit diesem Begehren sei die Klägerin unterlegen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Tele-
fonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen,
grundsätzlich gemäß § 1 UWG unzulässig ist, solange der Anzurufende weder
ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen er-
klärt hat und ein solches vom Anrufer auf Grund konkreter tatsächlicher Um-
stände auch nicht vermutet werden kann. Denn es muß berücksichtigt werden,
daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden - wenn auch auf andere
Weise und mit anderer Richtung als im privaten Bereich - ebenfalls zu Beein-
trächtigungen des Angerufenen führen können, nämlich zu belästigenden oder
sonst unerwünschten Störungen in dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer
den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer
des Anrufs. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger
Beeinträchtigungen bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen
mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Wer-
bung zu bejahen ist, hängt daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses
ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegen-
bringt. Dabei vermag ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäfts-
betrieb im allgemeinen für sich allein ein ausreichend großes Interesse inso-
weit nicht zu begründen. Denn ließe man eine nur allgemeine Sachbezogen-
heit ausreichen, liefe dies auf eine nahezu unbeschränkte Zulässigkeit der Te-
lefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit den genannten belästigenden,
nicht generell hinnehmbaren Folgen hinaus. Es muß daher, um die Telefon-
werbung im geschäftlichen Bereich als i.S. des § 1 UWG wettbewerbsgemäß
ansehen zu können, grundsätzlich ein konkreter, aus dem Interessenbereich
des Anzurufenden herzuleitender Grund hinzukommen, der diese Art der Wer-
bung rechtfertigt. Davon kann - mit Blick auf das Interesse des Anzurufenden
an telefonischer Werbung - regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn
dieser ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen
erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachli-
ches Interesse des Anzurufenden daran vom Anrufer vermutet werden kann
(vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, bei Zugrundelegung dieser
Grundsätze müßte der in Rede stehende Telefonanruf des Mitarbeiters der Be-
klagten bei dem Bauingenieurbüro H. an sich als wettbewerbsrechtlich
unzulässig bewertet werden, weil kein konkreter Anschaffungsbedarf des An-
gerufenen ersichtlich gewesen sei und dieser vor oder während des entgegen-
genommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet
habe. Es hat die angegriffene unaufgeforderte telefonische Bewerbung von
Blinden- und Zusatzwaren gleichwohl für wettbewerbsrechtlich zulässig erach-
tet, weil sie nicht das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG
verdiene.
a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung im rechtlichen Ansatz
zutreffend davon ausgegangen, daß nur solche Wettbewerbshandlungen ge-
gen § 1 UWG verstoßen, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durch-
schnittsgewerbetreibenden widersprechen oder von der Allgemeinheit mißbilligt
und für untragbar gehalten werden. Es hat auch mit Recht angenommen, daß
diese Beurteilung eine
Interessenabwägung anhand aller betroffenen
schutzwürdigen Interessen - insbesondere derjenigen der Mitbewerber, der
Verbraucher und der Allgemeinheit - im Rahmen der Gesamtumstände mit
Blick auf die Auswirkungen des wettbewerblichen Vorgehens erfordert (vgl.
BGHZ 81, 291, 295 f. - Bäckerfachzeitschrift; BGH, Urt. v. 14.10.1993
- I ZR 40/93, GRUR 1994, 220, 222 = WRP 1994, 104 - PS-Werbung II; Köh-
ler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 267).
b) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die Unlauterkeit der be-
anstandeten Telefonwerbung verneint, weil sie dem anerkennenswerten so-
zialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren diene und die unaufgeforderte
telefonische Bewerbung dieser Waren gegenüber Gewerbetreibenden in
Deutschland nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten seit
Jahrzehnten branchenüblich sei, so daß sich eine entsprechende Verkehr-
sauffassung gebildet habe, zumal die in Handarbeit hergestellten Blindenwaren
anderenfalls nicht mit industriell gefertigten Produkten konkurrieren könnten.
Ferner hat es darauf abgestellt, daß die wirtschaftliche Bedeutung des Ver-
triebs von Blindenwaren relativ gering sei, so daß ein belästigendes Umsich-
greifen dieser Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen ge-
schäftlichen Werbung nicht zu befürchten sei. Schließlich hat das Berufungs-
gericht bei der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung berücksichtigt,
daß der Verkehr die telefonische Werbung für Blindenwaren bereitwilliger ent-
gegennehme als sonstige Werbung.
3. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in
allen Punkten stand.
a) Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich allerdings nicht
zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Interessenabwägung
mitberücksichtigt hat, daß die angegriffene Werbemaßnahme dem anerken-
nenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren dient. Die Revisi-
on wendet hiergegen ein, der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz Kenntnis
des Problems der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von unaufgeforderter
Telefonwerbung für Blindenwaren davon abgesehen habe, deren Zulässigkeit
positiv zu regeln, sei dahin zu werten, daß die Telefonwerbung gerade nicht
habe erlaubt werden sollen.
aa) Dem ist nicht beizutreten. Das Berufungsgericht hat - von der Revi-
sion unbeanstandet - im einzelnen dargelegt, daß der Gesetzgeber mit der
Neufassung des Blindenwarenvertriebsgesetzes im Jahre 1965 vor allem das
Ziel verfolgt hat, die gewerberechtliche Seite des Vertriebs von Blindenwaren
zu regeln. Der vom Berufungsgericht daraus abgeleitete Schluß, die Bestim-
mungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes enthielten sich jeder Aussage
(und zwar sowohl in einem positiv als auch in einem negativ zu verstehenden
Sinn) über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Telefonwerbung in dem
hier in Rede stehenden Bereich, läßt danach einen Rechtsfehler nicht erken-
nen.
bb) Da das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, die
Vorschriften des Blindenwarenvertriebsgesetzes regelten nicht die wettbe-
werbsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Werbemethoden für Blindenwaren,
geht auch die weitere Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht habe, da
es über die gesetzliche Regelung hinaus noch andere Werbeformen für zuläs-
sig erachtet habe, die ausdrückliche Detailregelung des Blindenwarenver-
triebsgesetzes unterlaufen und damit dieses im Wege einer Interessenabwä-
gung "ausgehöhlt".
Die Revision läßt bei ihrer Sichtweise zudem unbeachtet, daß das Be-
rufungsgericht bei der gebotenen Interessenabwägung nicht nur einseitig die
Belange des Werbenden, sondern auch das Interesse des gewerblichen
Adressaten berücksichtigt hat, nicht durch unerbetene Telefonanrufe in der
beruflichen Tätigkeit behindert zu werden. Es hat in diesem Zusammenhang
rechtsfehlerfrei mit in seine Wertung einbezogen, daß durch die Erleichterung
des Absatzes der von Blinden hergestellten Erzeugnisse mittelbar deren Ar-
beitsmöglichkeiten und deren allgemeine soziale Situation verbessert werden,
und daß das Blindenwarenvertriebsgesetz selbst zur Erreichung dieser Zwecke
eine wesentliche Bereichsausnahme vornimmt, indem es in § 1 Abs. 1 einen
Vertrieb von Blindenwaren unter Hinweis auf die Beschäftigung von Blinden
oder die Fürsorge für Blinde gestattet.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Beru-
fungsgericht von einem Erfahrungssatz ausgegangen ist, wonach der allge-
meine Verkehr bereit sei, eine Werbung für Blindenwaren eher entgegenzu-
nehmen als sonstige Werbung. Das Berufungsgericht hat nachvollziehbar dar-
gelegt, weshalb (auch) Gewerbetreibende, an die sich die Beklagte aus-
schließlich mit Telefonwerbung wendet, der Werbung für Blindenwaren aufge-
schlossener gegenüberstehen als sonstiger Werbung.
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch
keine allgemeinen sozialpolitischen Gesichtspunkte in das Wettbewerbsrecht
integriert und damit eine außerhalb des Schutzzwecks des UWG liegende Ent-
scheidung getroffen.
Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender
Weise darauf abgestellt, daß Gewerbetreibende und Geschäftsleute erfah-
rungsgemäß den Anrufen ihnen bisher unbekannter Dritter aufgeschlossener
gegenüberstehen als private Telefonanschlußinhaber. Auch wenn der Gewer-
betreibende einen Telefonanschluß vorwiegend im eigenen Interesse unterhält,
so rechnet er doch im allgemeinen mit Anrufen möglicher Geschäftspartner
sowie solcher Personen, die im eigenen geschäftlichen Interesse mit ihm in
Verbindung treten wollen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hinge-
wiesen, daß hierin gerade der innere Grund dafür liegt, daß die für eine Tele-
fonwerbung gegenüber Privaten entwickelten Grundsätze auf eine Anrufwer-
bung im geschäftlichen Bereich nicht uneingeschränkt anwendbar sind (vgl.
BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV).
Damit hat das Berufungsgericht berücksichtigt, daß bei der Feststellung
des konkreten, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden
Grundes für die Rechtfertigung der Telefonwerbung nicht auf eine generalisie-
rende Betrachtungsweise abzustellen ist, sondern daß es maßgeblich darauf
ankommt, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt
ist, der Anzurufende werde der telefonischen Kontaktaufnahme jedenfalls posi-
tiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV).
c) Aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungs-
urteils ergibt sich indessen, daß das Berufungsgericht allein die zuvor ge-
nannten Umstände für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstan-
deten Werbemethode nicht hat ausreichen lassen. Das Berufungsgericht hat
bei seiner Annahme, die angegriffene Telefonwerbung verstoße nicht gegen
§ 1 UWG, vor allem maßgeblich auf die Behauptung der Beklagten abgestellt,
alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Te-
lefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von
irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Das Bestreiten des Sachvortrags
der Beklagten durch die Klägerin hat das Berufungsgericht gemäß § 296
Abs. 1, § 527 ZPO nicht zugelassen, weil sich andernfalls die Erledigung des
Rechtsstreits verzögert hätte. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Branchenüblichkeit komme
bei der nach § 1 UWG gebotenen Interessenabwägung maßgebliche Bedeu-
tung zu, ist revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden. Denn bei der
Beurteilung, ob die angegriffene Werbemaßnahme der Beklagten als sittenwid-
rig im Sinne von § 1 UWG anzusehen ist, kommt es entscheidend auf die Auf-
fassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie
davon beeinflußt wird, ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage ste-
henden Branche üblich sind; die Verkehrsauffassung bildet und orientiert sich
regelmäßig an dem, was ihr in der Branche begegnet (vgl. BGHZ 103, 349, 352
- Kfz-Versteigerung; BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 116/79, GRUR 1982, 56, 57
= WRP 1982, 22 - Sommerpreis; Urt. v. 29.3.1984 - I ZR 41/82, GRUR 1984,
664, 665 = WRP 1984, 396 - Winterpreis).
Es stellt auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Berufungsgericht in die-
sem Zusammenhang zusätzlich zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat,
daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Ange-
bots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht nur am Rande
bedeutsames Marktsegment bezieht. Die Revision erhebt insoweit auch keine
Beanstandungen.
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber das Bestreiten der von
der Beklagten behaupteten Branchenüblichkeit durch die Klägerin nicht zuge-
lassen.
Aus dem Zusammenhang der für seine Annahme gegebenen Begrün-
dung ergibt sich, daß das Berufungsgericht offenbar davon ausgegangen ist,
daß die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten zur Branchenüblichkeit erst-
mals in der mündlichen Berufungsverhandlung bestritten hat. Das wird von der
Revision zu Recht beanstandet. Sie weist zutreffend darauf hin, daß die Kläge-
rin bereits in ihrer Replik zur Klageerwiderung ausdrücklich bestritten hat, "daß
alle staatlich anerkannten Blindenwerkstätten in Deutschland in gleicher Weise
den Absatz ihrer Produkte organisieren, insbesondere vom Mittel der unauf-
geforderten Telefonwerbung Gebrauch machen". In demselben Schriftsatz vom
27. Oktober 1997 hat sie auch bestritten, "daß sich dies in der Bundesrepublik
Deutschland eingebürgert hätte". Dieses Bestreiten hat die Klägerin in der Be-
rufungsinstanz wirksam wiederholt, obwohl sie in ihrer Berufungsbegründung
nicht erneut konkret auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit
der angegriffenen Telefonwerbung eingegangen ist. Sie hat sich zur Begrün-
dung ihres Rechtsmittels jedoch auch auf ihren gesamten erstinstanzlichen
Vortrag bezogen und ergänzend darauf verwiesen, daß die tatsächlichen Be-
hauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie deren Richtigkeit in der
Berufungsbegründung nicht ausdrücklich zugestehe. Eine solche pauschale
Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reichte hier ausnahmsweise
aus, um das Bestreiten der Branchenüblichkeit zum Gegenstand des Beru-
fungsverfahrens zu machen.
In der Rechtsprechung ist zwar allgemein anerkannt, daß es grundsätz-
lich keine ordnungsgemäße Begründung darstellt, wenn lediglich auf den er-
stinstanzlichen Parteivortrag verwiesen wird. Das folgt aus dem Zweck der ge-
setzlichen Regelung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, formale und nicht auf den
konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um
dadurch die Zusammenfassung und Beschleunigung des zweitinstanzlichen
Rechtszuges zu erreichen. Der Berufungskläger muß daher eine auf den zur
Entscheidung stehenden Fall zugeschnittene Begründung liefern, die erkennen
läßt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene
Urteil nach seiner Ansicht unrichtig ist und aus welchen Gründen er die in er-
ster Instanz vorgenommene rechtliche oder tatsächliche Würdigung beanstan-
det (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.1990 - IX ZB 89/89, NJW 1990, 1184; Urt. v.
29.9.1993 - XII ZR 209/92, NJW 1993, 3333, 3334).
Von diesen Grundsätzen hat die Rechtsprechung aus Gründen der Ver-
einfachung und Prozeßökonomie jedoch Ausnahmen zugelassen. Eine nur
pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz genügt ausnahms-
weise dann den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, wenn das erstin-
stanzliche Gericht ein unter Beweis gestelltes Vorbringen für unerheblich er-
achtet hat, das Berufungsgericht diese Rechtsauffassung jedoch nicht teilt und
es deshalb nunmehr auf den Sachvortrag ankommt (vgl. BVerfGE 36, 92, 99 f.;
60, 305, 311 f.; BGH, Urt. v. 13.3.1981 - I ZR 65/79, NJW 1982, 581, 582; Urt.
v. 3.6.1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155). So liegt der Fall hier.
Das Landgericht hat der behaupteten Branchenüblichkeit bei seiner Ent-
scheidung keine Bedeutung beigemessen. Es hat die beanstandete Telefon-
werbung für Blindenwaren aus anderen Gründen für wettbewerbsrechtlich zu-
lässig erachtet. Unter diesen Umständen war es verständlich und zur ord-
nungsgemäßen Begründung der Berufung auch ausreichend, daß die Klägerin
im zweiten Rechtszug nicht ausdrücklich auf die von der Beklagten behauptete
Branchenüblichkeit eingegangen ist, sondern sich allein mit den ihr ungünsti-
gen Ausführungen zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der angegriffenen
Telefonwerbung befaßt hat (vgl. BGH NJW 1998, 155). Das Berufungsgericht
hatte aufgrund des Hinweises in der Berufungsbegründung, daß die tatsächli-
chen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie - die Klägerin -
diese nicht nachfolgend ausdrücklich zugestehe, keinen Anlaß zu der Annah-
me, die Klägerin wolle ihr erstinstanzliches Bestreiten der Branchenüblichkeit
nicht mehr aufrechterhalten. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsge-
richts kam dem Bestreiten der Klägerin gerade erst im zweiten Rechtszug
maßgebliche Bedeutung zu. Aus den genannten Gründen war die Klägerin
auch nicht verpflichtet, ihr Bestreiten vor der mündlichen Verhandlung des Be-
rufungsgerichts nochmals ausdrücklich schriftlich zu wiederholen, nachdem
sich die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung erneut auf die Branchenüblich-
keit berufen hatte.
Danach hätte das Berufungsgericht - sofern es den Beweisantritt als
ausreichend erachtete - den von der Beklagten für die Branchenüblichkeit der
beanstandeten Telefonwerbung benannten Zeugen S. durch prozeßleitende
Verfügung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zum Verhandlungstermin laden und
vernehmen müssen, da es die Frage der Branchenüblichkeit zu Recht als ent-
scheidungserheblich angesehen hat.
4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht im Sinne des § 563 ZPO aus
anderen Gründen als richtig dar. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der
angegriffenen Telefonwerbung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisi-
onserwiderung nicht bereits ohne weiteres aus den Regelungen der Richtli-
nie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997
über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernab-
satzrichtlinie - ABl. EG Nr. L 144/19 v. 4.6.1997), die durch das am 30. Juni
2000 in Kraft getretene Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen
des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom
27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897 - FernAbsG) umgesetzt worden ist. Die genannte
Richtlinie läßt zwar, wie sich aus ihrem Art. 10 ergibt, die telefonische Kommu-
nikation mit Verbrauchern auch ohne deren vorherige Zustimmung zu und ver-
bietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat.
Jedoch läßt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedstaaten Raum für den Erlaß oder die
Aufrechterhaltung strengerer Bestimmungen, um ein höheres Schutzniveau für
die Verbraucher sicherzustellen. Die (strengere) deutsche Rechtsprechung zur
Telefonwerbung bleibt schon deshalb von der Richtlinienregelung grundsätz-
lich unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 820
= WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). An dieser Beurteilung ändert auch
Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts, da diese Bestimmung sich nur auf Ver-
triebsverbote (im Sinne von § 134 BGB) bezieht, mithin Art. 14 Satz 1 nur kon-
kretisiert, aber nicht einschränkt (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140; a.A.
Böhm, MMR 1999, 643, 647). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung
der Fernabsatz-Richtlinie durch das Fernabsatzgesetz davon Abstand genom-
men, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu regeln
(vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 FernAbsG). Im übrigen erstreckt sich die Richtlinie
97/7/EG ohnehin nicht auf die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden
(Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin
aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen.
Erdmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Schaffert