BGH Urteil vom 06.02.2002 – VIII ZR 185/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VIII ZR 185/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

ZPO § 286 B

Verkündet am: 6. Februar 2002 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Zu den Anforderungen an eine Substantiierung des Vorbringens eines Unterneh-

menskäufers, der erworbene Betrieb sei schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses

zahlungsunfähig gewesen.

BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - VIII ZR 185/00 - OLG Dresden LG Dresden

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. Juni 2000 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Der Kläger wendet sich gegen die Vollstreckung einer Kaufpreisforde-

rung aus einem notariell beurkundeten Kaufvertrag über GmbH-

Geschäftsanteile. Er begehrt außerdem Rückzahlung einer von ihm behaupte-

ten Kaufpreisanzahlung.

Die Beklagte war alleinige Gesellschafterin der V.

Verwaltungsgesellschaft mbH (im folgenden: V. GmbH). Geschäftsführer

der V. GmbH war G. R. , der Ehemann der Beklagten. Die V.

GmbH betrieb seit September 1997 in D. ein Fitness-Studio, das bis da-

hin von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, an der unter anderem der

Sohn des Klägers beteiligt gewesen war, geführt worden war. Mit notariellem

Vertrag vom 13. Februar 1998 veräußerte die Beklagte, vertreten durch ihren

Ehemann, ihre sämtlichen Geschäftsanteile an den durch seinen Sohn vertre-

tenen Kläger. Der Kaufpreis von 242.000 DM sollte nach zwei ersten Teilzah-

lungen über 30.000 DM und 50.000 DM in monatlichen Raten von 1.500 DM,

später von 3.000 DM, bis zum Jahre 2003 bezahlt werden. Der notarielle Ver-

trag lautet in Auszügen:

"III.

...

Die Gewährleistung ist ausgeschlossen, soweit es die Größe und die Übertragbarkeit des Geschäftsanteiles und des da- hinterstehenden Unternehmens anbetrifft. Der Veräußerer gewährleistet jedoch, daß der Geschäftsanteil mit Stimm- recht und Gewinnbeteiligung in gewöhnlicher Art und Weise ausgestattet ist und von einer Überschuldung der GmbH oder sonstigen zur Auflösung der GmbH führenden Gründe (§§ 63 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbH-Gesetz) nichts bekannt ist.

...

...

VIII. Der Veräußerer stellt die Gesellschaft von allen Verbindlich- keiten frei, die vor dem 9. September 1997 entstanden sind.

..."

Am 29. März 1998 wurden dem Sohn des Klägers die Geschäftsräume

und die Geschäftsunterlagen der V. GmbH übergeben. Er fand dort zahlrei-

che an die GmbH gerichtete unbezahlte Rechnungen vor. Mit Schreiben seines

Prozeßbevollmächtigten vom 21. April 1998 erklärte der Kläger die Anfechtung

des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung, weil die V. GmbH Ver-

bindlichkeiten von über 90.000 DM habe und deshalb die akute Gefahr einer

Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft bestehe. Am 24. Oktober 1998 wurde die

V.

GmbH unter vorläufige Insolvenzverwaltung gestellt.

Mit der Klage hat der Kläger beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der

notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären und die Beklagte zur Rückzah-

lung eines von ihm am 5. März 1998 auf das Geschäftskonto der V. GmbH

überwiesenen Betrages von 30.000 DM zu verurteilen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die

Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger

seinen Klageantrag weiter. Für die Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung

über die Revision niemand erschienen. Der Kläger hat den Erlaß eines Ver-

säumnisurteils beantragt.

I.

Über die Revision des Klägers ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil

zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf einer

Säumnisfolge, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und

Streitstandes (BGH 37, 79, 81).

II.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe weder eine Überschuldung noch eine Zahlungsunfä-

higkeit der V. GmbH zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages vom

13. Februar 1998 dargelegt. Daher sei die Anfechtung seiner auf den Vertrags-

schluß gerichteten Willenserklärung nicht wirksam. Die von ihm vorgelegten

bilanzmäßigen Auswertungen der Buchhaltung zum 31. Dezember 1997 und

zum 13. Februar 1998 seien erkennbar unvollständig. Für die Darlegung der

Überschuldung hätte es außerdem eines Überschuldungsstatus bedurft. Aus

der Behauptung des Klägers, die GmbH habe bei Vertragsschluß Verbindlich-

keiten von über 59.000 DM gehabt, ergebe sich keine Zahlungsunfähigkeit.

Zum einen sei nicht erkennbar, ob nicht nur eine vorübergehende Zahlungs-

stockung vorgelegen habe. Zum anderen habe der Kläger nicht konkret vorge-

tragen, zu welchem Zeitpunkt, in welcher Höhe und aus welchem Rechtsgrund

die Forderungen bestanden hätten. Aus denselben Gründen seien auch An-

sprüche auf Rückgängigmachung des Kaufes aus § 463 Satz 2 BGB oder aus

Verschulden der Beklagten bei Vertragsverhandlungen nicht gegeben.

Ein Anspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß bestehe

auch nicht wegen offener Verbindlichkeiten der GmbH. Daß dem Kläger mögli-

cherweise Verbindlichkeiten verschwiegen worden seien, begründe im Hinblick

auf Ziff. VIII des Vertrages vom 13. Februar 1998 keine Verletzung von Aufklä-

rungspflichten.

Die Rückzahlung von 30.000 DM könne der Kläger jedenfalls deshalb

nicht verlangen, weil der notarielle Vertrag mangels wirksamer Anfechtung oder

begründeter Ansprüche auf dessen Rückgängigmachung einen Rechtsgrund

für die Zahlung darstelle.

III.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Unter Zugrundelegung des revisionsrechtlich zu unterstellenden Klagevorbrin-

gens hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit der vom Kläger erklärten An-

fechtung seiner auf Abschluß des Kaufvertrages gerichteten Willenserklärung

zu Unrecht verneint; dasselbe gilt für den wegen einer etwaigen Täuschung

möglichen Schadensersatzanspruch auf Rückgängigmachung des Kaufes aus

Verschulden bei Vertragsverhandlungen.

1. Soweit der Kläger eine Täuschung über die Zahlungsfähigkeit der V.

GmbH durch die Beklagte behauptet, wendet sich die Revision mit Erfolg

gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei schon nicht dargelegt, daß

die V. GmbH bei Vertragsschluß objektiv zahlungsunfähig gewesen sei.

a) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß eine Zahlungs-

unfähigkeit im Sinne der §§ 60, 63 GmbHG (in der bei Vertragsschluß am

13. Februar 1998 geltenden Fassung) voraussetzt, daß der Schuldner dauer-

haft nicht mehr in der Lage ist, einen wesentlichen Teil seiner fälligen Zah-

lungsverpflichtungen zu erfüllen, und die Liquidität auch nicht durch die kurzfri-

stige Aufnahme von Krediten wiederhergestellt werden kann (vgl. z. B. BGH,

Urteil vom 5. November 1957 - III ZR 139/55, WM 1957, 67 unter II und BGHZ

118, 171, 174; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17. Aufl., § 64

Rdn. 5, Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze, § 30 KO Anm. 5).

b) Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht die

Anforderungen an die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit überspannt und er-

heblichen klägerischen Vortrag hierzu unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO

unberücksichtigt gelassen hat. Der Kläger hat bereits in erster Instanz mit

Schriftsatz vom 27. August 1998 eine Auflistung von 31 Forderungen im Ge-

samtumfang von 59.889,38 DM vorgelegt, die sämtlich am 13. Februar 1998

gegen

die

V.

GmbH bestanden haben und fällig gewesen sein sollen. Für 29 dieser For-

derungen hat der Kläger gleichzeitig Kopien von Rechnungen vorgelegt, die an

die V. GmbH unter der Adresse des Fitness-Studios in D. gerichtet

sind. Aus den in den Rechnungen beschriebenen Leistungen ergibt sich der

Rechtsgrund der Forderungen; für die beiden übrigen Forderungen ist er aus

der Forderungsbezeichnung in der Auflistung des Klägers erkennbar. Dieser

Vortrag des Klägers, auf den er mit seiner Berufungsbegründung ausdrücklich

Bezug genommen hat, genügt den Anforderungen an eine substantiierte Dar-

legung offener Verbindlichkeiten, zumal die Beklagte die Entstehung der For-

derungen im wesentlichen nicht bestritten hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 17.

Mai 2001 – IX ZR 188/98, WM 2001, 1225 = NJW-RR 2001, 1204 unter II. 3.

a)-c) ).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts brauchte der Kläger nicht

wegen der in Ziff. VIII des notariellen Vertrages vereinbarten Freistellungsver-

pflichtung der Beklagten gesondert darzulegen, daß die Forderungen nicht vor

dem 9. September 1997 entstanden sind. Weder hat die Beklagte geltend ge-

macht, die vom Kläger behaupteten Forderungen fielen unter die Freistellungs-

regelung, noch ergeben sich aus dem Klägervortrag Anhaltspunkte dafür, daß

eine der behaupteten Forderungen vor dem 9. September 1997 entstanden ist.

Unstreitig hat die V. GmbH den Betrieb des Fitness-Clubs in D. erst

nach dem 9. September 1997 übernommen und war dort zuvor nicht geschäft-

lich tätig. Die vorgelegten Rechnungen sind, von vier Rechnungen abgesehen,

an die Adresse der V. GmbH am Ort des Fitness-Clubs in D. gerichtet

und erhebliche Zeit nach dem 9. September 1997 ausgestellt. Hinsichtlich der

genannten vier Forderungen (Mobilfunkrechnung, Werbebeitrag C. , Ange-

stelltengehalt L. und Miete Januar 1998) ergibt sich aus dem angegeben

Leistungsgegenstand, daß sie erst nach der Übernahme des Fitness-Studios

durch die Beklagte entstanden sind.

Aus der Auflistung des Klägers in Verbindung mit den Rechnungen er-

geben sich nach Abzug der nicht näher erläuterten Beträge für die Lohnsteuer-

voranmeldung und kleinerer Forderungen, die erst nach dem 13. Februar 1998

fällig wurden, Verbindlichkeiten der V. GmbH zum 13. Februar 1998 in

Höhe von 51.472,56 DM. Diesen Verbindlichkeiten standen nach dem von der

Revision in Bezug genommenen Klägervortrag als liquide Mittel der V.

GmbH lediglich 2.235,90 DM Kassenbestand gegenüber, so daß die Verbind-

lichkeiten bei Vertragsschluß aus liquiden Mitteln der Gesellschaft nicht begli-

chen werden konnten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergab

sich aus dem Vortrag des Klägers mit hinreichender Klarheit, daß es sich dabei

nicht um eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung handelte, die durch zu

erwartende Einnahmen oder kurzfristige Kredite hätte beseitigt werden können.

Nach den vom Kläger mit den bilanziellen Auswertungen der Buchhaltung zum

31. Dezember 1997 und zum 13. Februar 1998 vorgelegten Gewinn- und Ver-

lustrechnungen lagen die von der V. GmbH zwischen September 1997

und dem 13. Februar 1998 aus dem Betrieb des Fitness-Clubs erzielten Um-

sätze unterhalb der regelmäßigen Kosten, so daß die V. GmbH seit der

Übernahme des Clubs mit diesem nur Verluste erzielt hatte. Es konnte danach

auf absehbare Zeit nicht damit gerechnet werden, die Verbindlichkeiten mit

erhöhten Einnahmen bezahlen zu können. Hinzu kommt, daß von den offenen

Verbindlichkeiten ein Betrag von 16.646,88 DM auf seit November 1997 nicht

mehr gezahlte Krankenkassenbeiträge entfiel. Rückstände bei Sozialversiche-

rungsbeiträgen sind ein Indiz für eine eingetretene oder unmittelbar bevorste-

hende Zahlungsunfähigkeit (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00,

WM 2001, 1118 unter II 3 c aa). Umstände dafür, daß die Zahlungsunfähigkeit

durch eine kurzfristige Kreditaufnahme hätte behoben werden können, sind

nicht vorgetragen. Die V. GmbH hätte die dafür erforderliche Sicherheit ei-

nem Kreditgeber nicht stellen können. Nach der vom Kläger vorgelegten und

insoweit von der Beklagten auch nicht bestrittenen bilanziellen Auswertung

verfügte die GmbH über ein Anlagevermögen von lediglich 18.000 DM.

2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, eine Täuschung des Klägers

durch Verschweigen von Verbindlichkeiten der V. GmbH sei schon deshalb

nicht gegeben, weil eine Pflicht der Beklagten zur Offenbarung solcher Ver-

bindlichkeiten nicht bestanden habe.

a) Allerdings greift die Rüge der Revision nicht durch, die Beklagte hätte

den Kläger über die Größenordnung einer drohenden Umsatzsteuernachforde-

rung des Finanzamts S. für die Jahre 1994/1995 ungefragt in Kenntnis set-

zen müssen. Diese Forderung, welche erst nach Vertragsschluß durch Steuer-

bescheid vom 3. Juni 1998 in Höhe von 85.629,87 DM festgesetzt worden ist,

unterfällt nämlich der von den Parteien in Ziff. VIII des notariellen Vertrages

getroffenen Freistellungsvereinbarung. Zwar ändert die Freistellungsvereinba-

rung nichts daran, daß die V. GmbH gegenüber dem Finanzamt Schuldner

der Steuerforderung ist und sie deshalb die Schuld letztlich zu tragen hat,

wenn der Freistellungsanspruch gegenüber der Beklagten etwa wegen Vermö-

genslosigkeit nicht durchgesetzt werden kann. Der Ehemann der Beklagten hat

jedoch dem Sohn des Klägers bei den Vertragsverhandlungen mitgeteilt, daß

eine Betriebsprüfung des Finanzamts wegen von der V. GmbH früher getä-

tigter Umsätze stattfand. Gerade im Hinblick darauf haben die Parteien die

Freistellungsvereinbarung in Ziff. VIII des notariellen Vertrages für Altverbind-

lichkeiten der GmbH getroffen. Zu weitergehenden Informationen über die

mögliche Höhe einer drohenden Steuernachforderung, die zu tragen sie im In-

nenverhältnis übernommen hatte, war die Beklagte nicht verpflichtet. Vielmehr

durfte sie erwarten, daß der Kläger, wenn er Zweifel an ihrer Solvenz gehabt

hätte und deshalb die Höhe einer möglichen Steuernachforderung für ihn von

Interesse war, von sich aus weiter nachfragte.

b) Von dem vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag des Klägers

ausgehend (oben III 1. b) ), bei Vertragsschluß hätten offene Verbindlichkeiten

der V. GmbH in Höhe von 51.472,56 DM bestanden, hätte der Kläger je-

doch hiervon unterrichtet werden müssen.

Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der

Ehemann der Beklagten, dessen Wissen und Verhalten als Verhandlungs- und

Abschlußvertreter sich die Beklagte zurechnen lassen muß (§§ 166 Abs. 1, 278

BGB), solche Verbindlichkeiten weder dem Kläger selbst noch seinem Sohn

mitgeteilt. Das Berufungsgericht hat sich insoweit ausdrücklich den Feststel-

lungen des Landgerichts angeschlossen, das aufgrund der übereinstimmenden

Zeugenaussagen des Sohnes des Klägers und des Ehemanns der Beklagten

zu der Überzeugung gelangt ist, daß konkrete Angaben über die Verbindlich-

keiten der GmbH erst nach dem Abschluß des notariellen Vertrages gemacht

worden sind.

Der Auffassung des Berufungsgerichts, es habe keine vorvertragliche

Pflicht der Beklagten zur Offenbarung dieser Verbindlichkeiten bestanden,

kann nicht zugestimmt werden. Ein Verkäufer braucht den Käufer zwar grund-

sätzlich nicht über alle für den Kauf erheblichen Umstände aufzuklären. Eine

Mitteilung kann vom Verkäufer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung

der Verkehrsauffassung jedoch für solche Umstände erwartet werden, die nur

dem Verkäufer bekannt sind und von denen er weiß oder wissen muß, daß sie

für den Käufer von wesentlicher Bedeutung für den Vertragsschluß sind, etwa

deshalb, weil sie den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteile vom

4. März 1998 - VIII ZR 378/96, NJW-RR 1998, 1406 unter II 1 und vom 4. April

2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1117 unter II 3 b). Bei einem Unternehmens-

kauf, wie er hier bei der Abtretung sämtlicher Geschäftsanteile anzunehmen ist,

hat darum der Verkäufer dem Käufer ungefragt sämtliche Verbindlichkeiten des

Unternehmens zu offenbaren, wenn diese dazu führen können, daß die Über-

lebensfähigkeit der Gesellschaft ernsthaft gefährdet ist, weil ihr Zahlungsunfä-

higkeit oder Überschuldung droht (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2001 aaO und

vom 4. März 1998 aaO; vgl. auch Stengel/Scholderer NJW 1994, 158, 161 un-

ter 2 d).

Aus dem klägerischen Vortrag im Zusammenhang mit den von ihm vor-

gelegten Auswertungen der Buchführung der V. GmbH ergibt sich, daß die

Überlebensfähigkeit der V. GmbH bei Vertragsschluß ernstlich gefährdet

war, sofern die verschwiegenen Verbindlichkeiten bei Vertragsschluß bestan-

den. Denn danach wies das Vermögen der V. GmbH zum 13. Februar 1998

bei einer Gesamtbilanzsumme von 145.555,57 DM einen nicht durch Eigenka-

pital gedeckten Fehlbetrag von 66.191,59 DM auf. Aus den Gewinn- und Ver-

lustrechnungen ergibt sich, daß dieser Fehlbetrag durch laufende Verluste seit

Übernahme des Fitness-Studios durch die V. GmbH entstanden ist. Zu Un-

recht meint das Berufungsgericht, diese bilanziellen Auswertungen seien "er-

kennbar unvollständig". Soweit das Berufungsgericht der Ansicht ist, die bilan-

ziellen Auswertungen hätten zwei von der Beklagten behauptete Forderungen

der V. GmbH in Höhe von 780.000 DM gegen die W. Versi-

cherungs AG und in Höhe von 240.000 DM gegen M. P. ausweisen

müssen, kann hieraus zugunsten der Beklagten nichts hergeleitet werden. In

Ziffer II auf S. 4 des notariellen Kaufvertrages vom 13. Februar 1998 hat sich

der Kläger als künftiger GmbH-Geschäftsführer nämlich verpflichtet, diese bei-

den Forderungen, wenn sie realisiert werden, bis zur Höhe von 700.000 DM an

die Beklagte auszuzahlen. Lediglich in Höhe dieses Betrages haben die Par-

teien die beiden Forderungen insgesamt als werthaltig angesehen, und sie ha-

ben vereinbart, daß diese im wirtschaftlichen Ergebnis nicht der V. GmbH

zustehen sollen. Die Forderungen hätten deshalb mit dieser Bewertung auch in

den Passiva ausgewiesen werden müssen, so daß ihr Fehlen in den Aktiva

nichts am Bilanzergebnis ändert. Auch die Angaben zum Eigenkapital waren

entgegen der Meinung des Berufungsgerichts nicht unvollständig. Über den

Kassenbestand und das Anlagevermögen in Höhe von 18.577 DM hinaus, das

in dem beigefügten Abschreibungsverzeichnis näher aufgeschlüsselt ist, waren

weitere Angaben nicht erforderlich. Ursprünglich eingezahltes Stammkapital,

welches nicht mehr vorhanden ist, braucht eine Bilanz auf der Aktivseite nicht

zu enthalten (vgl. § 266 HGB Abs. 2 einerseits und Abs. 3 andererseits). Daß

in der Bilanz kein Betrag für stille Reserven ausgewiesen ist, ist gleichfalls im

Ergebnis nicht zu beanstanden. Stille Reserven der V. GmbH können

nach dem vorgelegten Abschreibungsverzeichnis über das Anlagevermögen

nämlich nicht in nennenswertem Umfang vorhanden gewesen sein. Denn das

nach Buchwerten ermittelte Anlagevermögen liegt, abgesehen von geringwerti-

gen Wirtschaftsgütern, mit 18.577 DM nur unwesentlich unter dem im Ab-

schreibungsverzeichnis angegebenen Anschaffungspreis von 19.282,50 DM.

3. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß das Berufungsgericht die gegen

den titulierten Kaufpreisanspruch gerichtete Vollstreckungsgegenklage auf-

grund der bisherigen Feststellungen nicht hätte abweisen dürfen. Das Beru-

fungsurteil kann auch keinen Bestand haben, soweit das Oberlandesgericht

dem Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung von 30.000 DM versagt hat. Das

Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob der Kläger diesen Betrag am

5. März 1998 auf das Geschäftskonto der V. GmbH überwiesen hat und ob

diese Zahlung vereinbarungsgemäß als Leistung auf die der Beklagten zuste-

hende Kaufpreisforderung gelten sollte. Da von diesen Behauptungen des Klä-

gers demnach revisionsrechtlich auszugehen ist, ist sein Erstattungsanspruch

begründet, wenn die von ihm erklärte Anfechtung durchgreift bzw. wenn er im

Wege des Schadensersatzes aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen

Rückgängigmachung des Kaufvertrages verlangen kann.

IV.

Das Berufungsurteil ist dementsprechend aufzuheben, und die Sache ist

zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-

zuverweisen (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO, gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO in der am

31. Dezember 2001 geltenden Fassung). Eine eigene Sachentscheidung ist

dem Senat mangels Entscheidungsreife nicht möglich, weil es weiterer tatrich-

terlicher Feststellungen bedarf.

1. Hinsichtlich des Umfangs der offenen Verbindlichkeiten der V.

GmbH und einer sich daraus möglicherweise ergebenden Zahlungsunfähigkeit

hat sich das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, bislang

nicht mit dem Vorbringen der Beklagten auseinandergesetzt. Diese hat be-

hauptet und Beweis dafür angetreten, daß die Miete für die Geschäftsräume für

Januar 1998 bereits am 2. Februar 1998 bezahlt worden sei, bei Vertrags-

schluß am 13. Februar 1998 ein höherer Kassenbestand der GmbH bestanden

habe, die GmbH über ein Guthaben von 24.670 DM bei der Volksbank S.

verfügt und ihr eine Forderung von 16.000 DM gegenüber dem Arbeitsamt zu-

gestanden habe. Für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der V.

GmbH wird weiterhin von Bedeutung sein, ob und inwieweit die Beklagte, wie

sie behauptet, für einen Teil der Verbindlichkeiten mündlich Ratenzahlung ver-

einbart hat.

2. Da es an entsprechenden Feststellungen fehlt, ist dem Senat auch ei-

ne eigene Sachentscheidung dazu verwehrt, ob der am 5. März 1998 auf das

Geschäftskonto der GmbH überwiesene Betrag von 30.000 DM der Tilgung der

ersten Kaufpreisrate dienen sollte. Hierfür bedarf es gegebenenfalls einer

Überprüfung der landgerichtlichen Beweiswürdigung, möglicherweise auch

aufgrund einer wiederholten Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht. Sollte

es aufgrund erneuter Verhandlung bei der Durchführung des Kaufvertrages

verbleiben, wird ferner der Erwägung der Revision nachzugehen sein, der Klä-

ger könne sich gegenüber der Vollstreckung aus dem Titel jedenfalls in Höhe

geleisteter 30.000 DM auf den Einwand der (teilweisen) Erfüllung berufen

(BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - XI ZR 202/89, NJW-RR 1991, 759 unter

II. 3.).

Dr. Deppert

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Fellesen