BGH Urteil vom 18.02.2002 – II ZR 355/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 355/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Verkündet am: 18. Februar 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 252, 254 Dc Abs. 1, 2; ZPO § 287

a)

§ 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO er-

gänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände dar-

zulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus

denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den be-

sonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewin-

neintritts ergibt.

b)

Als Verzugsschaden ist grundsätzlich auch ein entgangener

Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen. Dabei ist

mit einer vom Gläubiger beabsichtigten Aktienanlage in Standardwer-

ten (z.B. Dax-30) nach heutigen Maßstäben in der Regel nicht die

- eine Warnobliegenheit auslösende - Gefahr eines ungewöhnlich ho-

hen Schadens i. S. v. § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verbunden.

c)

Der Verzugsgläubiger ist grundsätzlich nicht gemäß § 254

Abs. 1 BGB verpflichtet, zur Minderung des aus einer beabsichtigten

Geldanlage in Aktien drohenden Schadens (Spekulations-) Kredit auf-

zunehmen.

BGH, Urteil vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die

Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung des

Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Rostock vom 15. November 2000 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des

Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts

Neubrandenburg vom 22. März 1999 zurückgewiesen worden

ist.

II. Auf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil

des Landgerichts Neubrandenburg weitergehend dahin abge-

ändert, daß die Beklagte verurteilt wird, über den vorinstanz-

lich zuerkannten Betrag von 139.723,00 DM nebst 4 % Zinsen

seit dem 10. Februar 1998 hinaus an den Kläger

53.793,83 DM (= 27.504,35 €) nebst 4 % Zinsen seit dem

10. Februar 1999 zu zahlen.

III. Wegen des weitergehenden Zahlungsbegehrens in Höhe von

6.483,17 DM

(= 3.314,79 €)

nebst

anteiligen Zinsen

wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger und D. L. waren

je zur Hälfte Gesellschafter der

"B.

Dr. Bu.

&

L.

GbR,

der

"Ba.-

und

U.

Institut Dipl.-Ing. L. und Dr. Bu. GbR" sowie der beklagten GmbH.

Aufgrund einer in drei Verträgen vom 20. November 1996 geregelten Gesamt-

auseinandersetzung der beiderseitigen Beteiligungen führte der Kläger die

beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts allein als Einzelfirmen weiter, wäh-

rend er andererseits seinen Geschäftsanteil an der Beklagten auf D. L.

übertrug. Zugleich vereinbarten die Beteiligten diverse Ausgleichszahlungen,

darunter eine solche D. L. an den Kläger

in Höhe von

insgesamt

723.000,00 DM nebst Vertragszinsen, die ab dem 20. Dezember 1996 zu ver-

schiedenen Zeitpunkten innerhalb eines Jahres zahlbar war. In der Vergleichs-

vereinbarung vom 20. November 1996 verpflichtete sich die Beklagte zur Aus-

zahlung der Abgeltungsbeträge aus zwei Versorgungszusagen vom 1. Februar

1992 in Höhe von 139.723,00 DM und vom 3. Dezember 1993 in Höhe von

135.335,00 DM an den Kläger bis zum 20. Januar 1997. Die aus der zweiten

Zusage geschuldeten 135.335,00 DM beglich die Beklagte (vollständig) erst

am 14. November 1997. Den bislang überhaupt nicht gezahlten Betrag von

139.723,00 DM aus der ersten Zusage macht der Kläger - nebst 4 % Zinsen

seit 10. Februar 1998 - mit der Klage geltend.

Der Kläger beabsichtigte, die von der Beklagten geschuldeten Abgel-

tungsbeträge aus beiden Versorgungszusagen zum Kauf von je 1.000 Stück

Dr. Bank-Aktien und S.-Vorzugsaktien zu verwenden und teilte dies am

17. Januar 1997 seiner Hausbank unter Avisierung des erwarteten Zahlungs-

eingangs mit. Da die Beklagte nicht fristgerecht leistete, erwarb der Kläger aus

seinerzeit verfügbaren sonstigen Geldern am 21. Januar 1997 100 Stück

Dr. Bank-Aktien zu einem Gesamtaufwand von 5.366,80 DM und am

25. Februar 1997 100 Stück S.-Aktien zu einem Aufwand von 25.590,43 DM,

jeweils inklusive Spesen und Provisionen. Die S.-Aktien verkaufte der Kläger

am 25. September 1997 mit einem Gutschriftbetrag von 46.245,90 DM, die

Dr. Bank-Aktien am 9. Februar 1998 mit einem solchen von 8.248,21 DM.

Auf der Grundlage dieser beiden Wertpapiergeschäfte errechnet sich der Klä-

ger als Folge des Verzugs der Beklagten mit den geschuldeten Auszahlungen

der Versorgungszusagen in Höhe von insgesamt 275.058,00 DM einen ent-

gangenen Gewinn aus dem fest geplanten Erwerb und Verkauf weiterer

900 Dr.

Bank-Aktien in Höhe von 25.932,69 DM und aus dem entsprechenden Ge-

schäft mit weiteren 900 S.-Vorzugsaktien in Höhe von 185.899,30 DM. Unter

Zu-

grundelegung der anteiligen Forderungen aus den Versorgungszusagen macht

der Kläger im Wege der Teilklage einen entgangenen Teilgewinn aus dem ver-

zugsbedingt unterbliebenem Geschäft mit Dr. Bank-Aktien in Höhe von

12.966,35 DM und bezüglich der S.-Aktien einen solchen von 47.310,65 DM

nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat wegen angeblicher Darlehens- und

Aufwendungsersatzansprüche in Höhe von 249.276,00 DM Widerklage erho-

ben.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung des Abgeltungsbetrages

aus der ersten Versorgungszusage in Höhe von 139.723,00 DM nebst 4 % Zin-

sen seit dem 21. Januar 1997 verurteilt und die weitergehende Klage auf Er-

satz entgangenen Gewinns sowie die Widerklage abgewiesen. Das Oberlan-

desgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auch die Anschluß-

berufung der Beklagten ist im wesentlichen erfolglos geblieben; lediglich den

Zinsanspruch bezüglich der zuerkannten Klageforderung von 139.723,00 DM

hat das Oberlandesgericht entsprechend dem - im Berufungsrechtszug nicht

erweiterten - erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab 10. Februar

1998 beschränkt. Mit der Revision begehrt die Beklagte - die die Abweisung

ihrer Widerklage hinnimmt - die vollständige Klageabweisung, während der

Kläger mit seinem Rechtsmittel weiterhin die Zuerkennung entgangenen Ge-

winns und die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Zinsentscheidung er-

strebt. Der Senat hat nur die Revision des Klägers angenommen.

Die Revision des Klägers ist im wesentlichen begründet.

Sie führt hinsichtlich des begehrten entgangenen Gewinns zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zah-

lung von 53.793,83 DM - darunter anteilige 47.310,65 DM aus dem unterlasse-

nen An- und Verkauf von insgesamt 900 S.-Vorzugsaktien und anteilige

6.483,18 DM aus dem unterbliebenen Geschäft mit

insgesamt 900 Dr.

Bank-Aktien - sowie im Umfang der weiteren Hälfte des geltend gemachten

entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus dem Geschäft mit Dr. Bank-

Aktien mangels Endentscheidungsreife zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

Demgegenüber bleibt das Rechtsmittel bezüglich der weitergehenden

Zinsforderung aus 139.723,00 DM erfolglos.

A. Anspruch auf entgangenen Gewinn.

I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe keinen An-

spruch auf entgangenen Gewinn aus den angeblich beabsichtigten, aber we-

gen des Zahlungsverzuges der Beklagten nicht durchgeführten Aktienkäufen

und -verkäufen, weil er die tatsächlichen Voraussetzungen des § 252 Satz 1

BGB nicht hinreichend dargetan habe. Der Kläger habe nicht dargelegt, wes-

halb er nicht nach dem Fälligkeitszeitpunkt erhaltene Beträge, insbesondere

die am 14. November 1997 gezahlten 135.335,00 DM aus der zweiten Versor-

gungszusage, für einen späteren Aktienkauf eingesetzt habe, um den Schaden

zu mindern. Auffällig sei auch, daß der von der Beklagten insgesamt geschul-

dete Betrag von 275.058,00 DM um 3.557,00 DM zu niedrig gewesen wäre, um

die vom Kläger behauptete Spekulationsabsicht in vollem Umfang umzusetzen.

Zudem habe der Kläger dadurch seine Schadensminderungspflicht verletzt,

daß er die Beklagte nicht zumindest im Umfang des im November gezahlten

Abgeltungsbetrages aus der zweiten Versorgungszusage auf die Gefahr eines

ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen habe. Schließlich habe der Kläger

zur Schadensminderung den beabsichtigten Aktienkauf auch dergestalt finan-

zieren können, daß er für die aus der Gesamtauseinandersetzung erworbenen

weitergehenden Zahlungsansprüche gegen D. L. in Höhe von insgesamt

723.000,00 DM, die laut notarieller Vereinbarung ab 20. Dezember 1996 in

Teilbeträgen bis Ende des Jahres 1997 fällig gewesen seien, zur Besicherung

und Tilgung eines Spekulationskredits verwendet hätte.

II. Das hält in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Nachprüfung

nicht stand.

1. Den Vortrag des Klägers zum entgangenen Gewinn sieht das Beru-

fungsgericht in Verkennung des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast so-

wie im Widerspruch zu dem im Tatbestand seines Urteils festgestellten unstrei-

tigen Sachverhalt als nicht hinreichend an (§ 286 ZPO).

Gemäß § 252 BGB ist auch der entgangene Gewinn aus Spekulations-

geschäften in Aktien zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge

oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen

Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte

(Sen.Urt. v. 29. November 1982 - II ZR 80/82, NJW 1983, 758 im Anschluß an

die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, z.B. RG JW 1911, 35 ff.; JW

1929, 2508 f.; JW 1931, 3089 ff.). § 252 BGB enthält für den Geschädigten

eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Um-

stände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht,

aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonde-

ren Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt;

da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast

derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindert,

dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Den erfor-

derlichen Grad der Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen

Gewinn wird der Geschädigte zwar am ehesten in der Weise begründen, daß

er seine Absichten zu Kauf und Verkauf dem Schuldner frühzeitig detailliert

mitteilt; dadurch beugt er einerseits dem Risiko vor, daß seine erst im Nach-

hinein offenbarte Spekulationsabsicht als bloße Erfindung ("Milchmädchen-

rechnung") abgetan wird, andererseits wirkt er auch der naheliegenden Ein-

wendung des Schuldners entgegen, er, der Gläubiger, habe eine etwaige

Warnpflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt. Im vorliegenden Fall war

indessen angesichts der als unstreitig festgestellten Spekulationsabsicht des

Klägers und der tatsächlichen Umsetzung der Aktienanlage im Umfang seiner

damaligen finanziellen Möglichkeiten der notwendige Grad von Wahrschein-

lichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn im Falle rechtzeitiger Lei-

stung der Beklagten auch ohne vorherige Mitteilung gegeben. Nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts plante nämlich der Kläger, die gesamten

275.058,00 DM aus beiden Versorgungszusagen bei fristgerechtem Eingang

(20. Januar 1997) zusammen mit weiteren verfügbaren Geldmitteln zum Kauf

von

je

1.000 Stück

Dr. Bank-Aktien und S.-Aktien zu verwenden. Ausweislich der vom

Kläger vorgelegten und in Bezug genommenen - ebenfalls unstreitigen - Be-

stätigung seiner Hausbank offenbarte er dieser am 17. Januar 1997 den detail-

lierten Kaufwunsch und avisierte zugleich den erwarteten "größeren Zahlungs-

eingang". Nachdem die von der Beklagten geschuldete Auszahlung der Ver-

sorgungszusagen zum kalendermäßig bestimmten Termin (§ 284 Abs. 2 BGB)

unterblieben war, kaufte der Kläger mit den anderweitig verfügbaren Geldmit-

teln am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien und am 25. Februar

1997 100 Stück S.-Vorzugsaktien zum jeweiligen Tageskurs. Unstreitig reali-

sierte er durch den Verkauf der S.-Aktien bereits am 25. September 1997

einen Gewinn von 20.655,47 DM und durch den Verkauf der Dr. Bank-

Aktien am 9. Februar 1998 einen solchen von 2.881,41 DM. Diesem unstreiti-

gen Kernsachverhalt etwa widersprechende Tatsachenfeststellungen lassen

sich dem Berufungsurteil - entgegen der von der Beklagten in der Revisions-

verhandlung geäußerten Ansicht - nicht entnehmen; eine Tatbestandsberichti-

gung ist insoweit nicht beantragt worden. Im übrigen ist ohnehin eindeutig, daß

es sich bei dem der Bank avisierten "erwarteten" Zahlungseingang um die von

der Beklagten geschuldeten Auszahlungen beider Versorgungszusagen und

nicht etwa - wie die Beklagte jetzt erstmals mutmaßt - um schon früher ander-

weitig erhaltenes Geld handelt. Auf den zusätzlich vom Kläger angebotenen

Zeugenbeweis kam es danach nicht mehr an.

2. Angesichts dessen lassen sich aus den sonstigen Erwägungen des

Berufungsgerichts keine durchgreifenden Schlüssigkeitsbedenken gegen den

vom Kläger erhobenen Anspruch auf Gewinnentgang im Hinblick auf die Ernst-

haftigkeit der von ihm beabsichtigten Wertpapieranlage ableiten.

a) Der vom Oberlandesgericht errechnete Fehlbetrag von 3.557,00 DM

stellt kein erhebliches Indiz für das Fehlen jeglicher Spekulationsabsicht des

Klägers dar. Es handelt sich dabei - im Verhältnis zur Gesamtanlage - ersicht-

lich nur um einen vergleichsweise geringfügigen Spitzenbetrag, wie er bei

Wertpapierkäufen in der beabsichtigten Größenordnung von 275.058,00 DM

und einem "bestens" erteilten Kaufauftrag fast zwangsläufig als Zuviel- oder

Zuwenigbetrag verbleibt, weil die Endabrechnung unter Berücksichtigung der

Nebenkosten und insbesondere der schwankenden Tageskurse fast nie genau

den verfügbaren Anlagebetrag ausmacht. Zudem würde diese bloße rechneri-

sche Ungenauigkeit allenfalls zur Korrektur der vorgetragenen Anzahl von Ak-

tien führen, ohne die Schlüssigkeit des Klägervortrags im übrigen in Frage zu

stellen.

b) Soweit das Berufungsgericht meint, der "Abfindungsbetrag" sei dem

Kläger bereits in Teilbeträgen ab Dezember 1996 gezahlt worden, handelt es

sich ersichtlich um eine unscharfe Formulierung, mit der anderweitige Aus-

gleichszahlungen aus der Gesamtauseinandersetzung gemeint sind. An ande-

rer Stelle geht das Oberlandesgericht selbst - insoweit zutreffend - davon aus,

daß entgegen der Annahme des Landgerichts dem Kläger im Zeitpunkt der

Fälligkeit der Abgeltung aus den Versorgungszusagen kein sechsstelliger Be-

trag (anderweitig) zur Verfügung stand; vielmehr hat der Kläger detailliert - und

von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, er habe seiner-

zeit lediglich den tatsächlich angelegten Geldbetrag erübrigen können. Auch

das spätere Verhalten des Klägers nach teilweiser Beendigung des Verzugs

- Nichtanlage des erst im November 1997 gezahlten rückständigen Teilbetra-

ges aus der zweiten Versorgungszusage - läßt einen durchgreifenden Rück-

schluß gegen die in anderem Zusammenhang festgestellte unstreitige ernst-

hafte Anlageabsicht bei Verzugsbeginn nicht zu.

3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme

des Berufungsgerichts, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf entgangenen

Gewinn sei gemäß § 254 Abs. 2 BGB sowohl wegen Verletzung einer

Warnobliegenheit als auch wegen Unterlassung einer Kreditaufnahme zur Fi-

nanzierung der beabsichtigten Aktienanlage ausgeschlossen.

a) Allerdings ist der geplante Erwerb von Wertpapieren zu Spekulations-

zwecken im Zusammenhang mit der Geltendmachung entgangenen Gewinns

früher generalisierend als typischer Anwendungsfall einer Warnobliegenheit

des Gläubigers gegenüber dem Schuldner wegen Gefahr eines ungewöhnlich

hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen worden

(RG JW aaO; vgl. auch die Nachweise bei Schimmel, WM 2000, 946, 950).

Dem vermag der Senat in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Gerade im

Bereich der Geld- und Wertpapieranlagen ist - zumal wegen der Vielgestaltig-

keit der Anlageformen und des raschen Wandels der Anschauungen - in die-

sem Zusammenhang der Begriff des ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne

des § 254 Abs. 2 BGB relativ. Bereits im Jahre 1965 ist zutreffend darauf hin-

gewiesen worden, daß die alte reichsgerichtliche Rechtsprechung im wesentli-

chen überholt sei, weil vorausgesetzt werden könne, daß jeder Gläubiger weiß,

daß die Anlage einkommenden Geldes so schnell und so günstig wie möglich

erfolgen sollte; der Schuldner müsse voraussetzen, daß der Gläubiger wie ein

vernünftiger Geschäftsmann handelt, der immer die beste Gelegenheit wahr-

nimmt, die sich aus der Anlagemöglichkeit bereiten Geldes ergibt (Meyer, NJW

1965, 1419). Dem ist auch nach heutigen Maßstäben jedenfalls für den Bereich

einer - hier vorliegenden - Aktienanlage in Standardwerten nicht zuletzt des-

halb zuzustimmen, weil seit geraumer Zeit immer mehr Menschen derartige

Aktien als Kapitalanlage halten und deshalb der damit möglicherweise verbun-

dene Gewinn oder Verlust in der Regel nicht mehr als u n g e w ö h n l i c h

hoch angesehen wird (vgl. z.B. den Begriff der sogenannten Volksaktien). Ins-

besondere im Geschäftsverkehr unter Kaufleuten muß der Schuldner - zumal

wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt - bei Verzug mit einer Geld-

schuld erheblicher Größenordnung schon im Regelfall damit rechnen, daß der

Gläubiger entgangenen Gewinn geltend macht; dabei ist auch ein Gewinnent-

gang aus verzugsbedingt unterlassener Anlage in Standardaktien in Betracht

zu ziehen. Mit einer solchen Möglichkeit mußte hier auch die Beklagte ohne

"Vorwarnung" rechnen, zumal da es sich bei der geschuldeten Leistung um

Abgeltungsbeträge aus Versorgungszusagen handelte, die entsprechend ihrer

Zweckbestimmung heutzutage üblicherweise kurz-, mittel- oder langfristig mög-

lichst gewinnbringend auch in Standardaktien angelegt werden. Daß auch

Standardwerte aus dem sogenannten Dax-30 (z.B. S.-Aktien, früher auch Dr.

Bank-

Aktien) sich zeitweise volatil entwickeln können, ist nicht als so ungewöhnlich

zu erachten, daß daran regelmäßig eine Hinweispflicht im Sinne von § 254

Abs. 2 BGB anknüpfen würde. Konkrete Umstände in dieser Richtung hat das

Berufungsgericht nicht festgestellt.

Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, daß es eines Hinweises

auf die drohende Höhe des Schadens ohnehin dann nicht bedarf, wenn der

Schuldner

- wie hier die Beklagte hinsichtlich des Teilbetrages von

139.723,00 DM - im Rechtsstreit seine Verpflichtung bestreitet (vgl. dazu

Sen.Urt. v. 20. Oktober 1955 - II ZR 196/54, DB 1956, 110); hinzu kommt, daß

auch hinsichtlich des weiteren, erst nach geraumer Zeit des Verzuges gezahl-

ten Betrages eine etwaige Warnung des Klägers nach § 254 Abs. 2 BGB

höchstwahrscheinlich unbeachtet geblieben wäre, weil die Beklagte oder der

hinter

ihr stehende neue Alleingesellschafter D. L. angesichts der

vielfältigen sonstigen beträchtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem

Kläger zu einer früheren Leistung jenes geschuldeten Betrages außerstande

war.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme

des Berufungsgerichts, den Kläger treffe ein seinen Schadensersatzanspruch

ausschließendes Mitverschulden wegen unterlassener eigener Kreditaufnah-

me. Der Geschädigte ist schon grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden

zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbe-

hebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 26. Mai 1988 - III ZR 42/87, NJW

1989, 290, 291 m.N.); allenfalls könnte ausnahmsweise eine solche Pflicht

dann bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierig-

keiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirt-

schaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. MünchKomm. BGB/Oetker,

4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Für die Zumutbarkeit einer derartigen Auf-

nahme eines Spekulationskredits fehlen hinreichende Anhaltspunkte, zumal die

Beklagte konkret dazu nichts vorgetragen hat. Der bloße Hinweis des Beru-

fungsgerichts auf die Regelung anderweitiger Zahlungsansprüche des Klägers

in einer Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist

unbehelflich, weil daraus nicht einmal ersichtlich ist, ob und gegebenenfalls in

welchem Umfang weitere Zahlungen zu welchen Zeitpunkten seitens des Mit-

gesellschafters erfolgt sind. Die Tilgungsstreckung sowie die Aufnahme von

Vertragszinsen in die Vereinbarung lassen vielmehr erkennen, daß der Mitge-

sellschafter nicht ohne weiteres zur Tilgung der gesamten Schuld in der Lage

war, wie auch dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen ist, L. habe seine

Schulden

"Stück für Stück abarbeiten" müssen. Vor allem ist aber von der insoweit darle-

gungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden, daß solche

theoretischen Ansprüche als Grundlage für eine Kreditbesicherung geeignet

gewesen und insbesondere von der Hausbank des Klägers oder sonstigen

Kreditinstituten akzeptiert worden wären; das gilt insbesondere deshalb, weil

hier die Schuldnerin offenbar im Fälligkeitszeitpunkt nicht einmal zur Zahlung

der 275.058,00 DM in der Lage war.

4. Das Berufungsurteil läßt sich auch nicht (teilweise) gemäß § 563 a.F.

ZPO deshalb aufrecht erhalten, weil nach den Feststellungen des Berufungs-

gerichts der Verzug der Beklagten mit der Verbindlichkeit aus der zweiten Ver-

sorgungszusage

in Höhe von 135.335,00 DM mit der Zahlung am

14. November 1997 beendet war und es danach für die Berechnung des ent-

gangenen Gewinns aus diesem Teil der Primärverbindlichkeit grundsätzlich auf

diesen Zeitpunkt ihrer Erfüllung ankommt (zur Maßgeblichkeit dieses Zeit-

punkts: vgl. BGHZ 29, 393, 398; 79, 258). Demzufolge ist regelmäßig darauf

abzustellen, welchen Vermögenszuwachs der Gläubiger bei Verzugsende wirk-

lich erwirtschaftet haben würde. Freilich fielen hier nach dem Klägervortrag die

Endzeitpunkte seiner beiden hypothetischen Spekulationen nicht mit der teil-

weisen Verzugsbeendigung zusammen. Soweit die Schadensentwicklung hin-

sichtlich der Spekulation mit S.-Aktien schon vor dem Verzugsende endgültig

abge-

schlossen war, ist auf jenen früheren Zeitpunkt während des Verzuges abzu-

stellen. Liegt der Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung - wie be-

züglich der Dr. Bank-Aktien in Betracht kommt - nach dem Verzugsende, so

erscheint es nicht sachgerecht, dem Gläubiger von vornherein jeglichen Ge-

winnentgang nur deshalb abzuerkennen, weil er den hypothetischen Gewinn

zum Verzugsende nach dem vorgetragenen Verlauf nicht "glattgestellt" hat,

sondern entsprechend seiner von vornherein gefaßten Absicht die Spekulation

über den nicht vorhersehbaren Zeitpunkt der Erfüllung des Schuldners hinaus

fortgeführt hätte (z.B. um eine etwaige "Spekulationsfrist" nach § 23 EStG ein-

zuhalten). Andererseits darf das Risiko von Kursveränderungen nach Ver-

zugsende nicht einseitig dem Schuldner angelastet werden. Ist der Aktienkurs

im Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung niedriger als bei Ver-

zugsende, so muß sich der Gläubiger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)

jedenfalls an dem von ihm selbst vorgetragenen niedrigeren Wert festhalten

lassen. Ist der Kurs bei Ende der Spekulation hingegen höher, so muß sich der

Gläubiger gemäß §§ 242, 254 BGB schadensmindernd anrechnen lassen, daß

er die Primärleistung des Schuldners in Abweichung von der vorgetragenen

Schadenshypothese tatsächlich bereits vor diesem Zeitpunkt "zusätzlich" er-

halten hat. Er muß sich dann so behandeln lassen, als hätte er den erhaltenen

Betrag der Primärschuld nach Art eines Deckungsgeschäfts vom Verzugsende

bis zum hypothetischen Ende der Spekulation in derselben Anlageform ange-

legt und die entsprechende Kursdifferenz realisiert; diesen Betrag muß er bei

der Schadensberechnung im Wege der Schadensminderung zugunsten des

Schuldners - gegebenenfalls abzüglich einer fiktiv anfallenden Spekulations-

steuer - absetzen. Eine solche Situation kann hier vorliegen, soweit der Kläger

die verzugsbedingt unterlassene Spekulation in Dr. Bank-Aktien mit Mit-

teln aus der zweiten Versorgungszusage über 135.335,00 DM bestritten hätte.

Hierzu hat das Berufungsgericht bislang - von seinem Rechtsstandpunkt aus

konsequent - keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Damit kann das

angefochtene Urteil, soweit hinsichtlich des entgangenen Gewinns zum Nach-

teil des Klägers erkannt worden ist, auch nicht teilweise aufrechterhalten wer-

den.

III. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Senat zugleich mit der bezüg-

lich des entgangenen Gewinns gebotenen Aufhebung des Berufungsurteils in

der Sache selbst zugunsten des Klägers entscheiden kann oder eine Zurück-

verweisung geboten ist, hängt wesentlich von der hinreichenden Bestimmtheit

der vorliegenden Teilklage ab. Der Kläger hat nämlich in den Tatsacheninstan-

zen den eingeklagten Teilbetrag von 60.277,00 DM aus dem gesamten von ihm

beanspruchten entgangenen Gewinn in Höhe von 211.831,99 DM nur unvoll-

kommen dahin aufgegliedert, daß er 50 % der beiden Schadenspositionen mit

der Maßgabe beanspruche, daß von der Schadensposition "entgangener G e-

winn Dr. Bank-Aktien" die Hälfte, nämlich 12.966,35 DM, und von der anderen

Position "entgangener Gewinn S.-Vorzugsaktien" die weiteren 47.310,65 DM

geltend gemacht werden. Damit ist indessen der gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2

ZPO zu fordernden Bestimmtheit des Gegenstandes und des Grundes des er-

hobenen Anspruchs nicht hinreichend Rechnung getragen, weil insbesondere

nicht erkennbar wird, worüber im Falle des Zusprechens oder der Abweisung

der Klage rechtskräftig erkannt sein könnte. Es ist nämlich nicht ohne weiteres

ersichtlich, aus welchem Teil der zugrundeliegenden Primärforderungen aus

den beiden Versorgungszusagen der im vorliegenden Rechtsstreit durch Teil-

klage geltend gemachte entgangene anteilige Gewinn abgeleitet wird; die Un-

terscheidung ist zumindest deshalb bedeutsam, weil - wie dargelegt - die

Schadensberechnung bezüglich der zweiten Versorgungszusage wegen feh-

lender Feststellungen zu dem bedeutsamen Tageskurs der Dr. Bank-Aktien bei

Verzugsende noch nicht vollständig möglich ist und insoweit eine Endentschei-

dung nicht in Betracht kommt. Dem Gesamtzusammenhang des bisherigen

Vorbringens des Klägers, insbesondere seiner erklärten Absicht, möglichst je-

weils 50 % der in Betracht kommenden Schadenspositionen jeweils zur Ent-

scheidung des Gerichts zu stellen, damit durch die Teilklage abschließend die

Berechtigung des restlichen Teils seiner Ansprüche geklärt werden kann, ent-

nimmt der Senat, daß die eingeklagten Teilbeträge aus den beiden verschie-

denen Aktienanlagen jeweils hälftig aus den Primärforderungen der ersten und

zweiten Versorgungszusage hergeleitet werden: Damit bezieht sich der geltend

gemachte entgangene Gewinn aus Dr. Bank-Aktien

in Höhe von

12.966,35 DM auf jeweils 12.075,30 DM Kapitalaufwand aus den beiden Ver-

sorgungszusagen, der entgangene Gewinn aus S.-Vorzugsaktien von

47.310,65 DM anteilig auf je 29.307,05 DM Kapitalaufwand beider Zusagen.

Diese hälftige Verteilung hat der Kläger in der Revisionsverhandlung vor dem

Senat - was in dieser Instanz zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember

1953 - III ZR 66/52, NJW 1954, 757 m.w.N.) - unwidersprochen klargestellt.

IV. Ausgehend von der vorstehenden anteiligen Zuordnung des mit der

Teilklage geltend gemachten entgangenen Gewinns kann der Senat unter Auf-

hebung des angefochtenen Urteils wie folgt entscheiden:

1. In Höhe von insgesamt 53.793,83 DM ist auf der Grundlage der vom

Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Sache endentscheidungsreif

und die Klage zuzusprechen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO).

a) Bezüglich des geltend gemachten entgangenen Gewinns von

47.310,65 DM aus der verzugsbedingt unterlassenen Anlage von 229 S.-

Aktien (basierend auf einem Kapitalaufwand von jeweils 29.307,05 DM aus den

beiden Versorgungszusagen) ist die Klage aus §§ 286 a.F., 284 a.F., 249, 252

BGB begründet. Da der maßgebliche Verkauf dieser Aktien am 25. September

1997 stattgefunden und damit in jedem Falle vor Beendigung des Verzuges im

Hinblick auf die beiden zugrundeliegenden Versorgungszusagen gelegen hät-

te, ist dieser frühere Zeitpunkt für die Schadensberechnung allein maßgeblich.

b) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem Aktiengeschäft mit

Dr. Bank-Aktien

ist die Klage nur zur Hälfte, nämlich

in Höhe von

6.483,18 DM, endentscheidungsreif. Nur soweit das zugrundeliegende Anlage-

kapital in Höhe von 12.075,30 DM aus der ersten Versorgungszusage über

139.723,00 DM stammt, erweist sich die Berechnung des Klägers auf der

Grundlage eines Verkaufszeitpunkts vom 9. Februar 1998 als zutreffend, weil

der Verzug mit dieser - rechtshängig gewordenen - Primärforderung über jenen

Zeitpunkt hinaus andauerte.

2. Wegen der zweiten Hälfte des entgangenen Gewinns von

6.483,17 DM aus Dr. Bank-Aktien, die auf einem Kapitalaufwand von

12.075,30 DM aus der zweiten Versorgungszusage basiert, besteht hingegen

keine Endentscheidungsreife, weil bislang die erforderlichen Feststellungen

zum Aktienkurs bei Verzugsende fehlen. Damit dies nachgeholt werden kann,

ist die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

B. Zinsanspruch

Hinsichtlich des Zinsanspruchs des Klägers aus dem zuerkannten Be-

trag von 139.723,00 DM hat das Berufungsgericht mit Recht das Landgerichts-

urteil abgeändert und den Anspruch entsprechend dem erstinstanzlichen An-

trag des Klägers auf die Zeit ab dem 10. Februar 1998 begrenzt. Die weiterge-

hende Entscheidung des Landgerichts beruhte auf einem Verstoß gegen § 308

ZPO. Eine Antragserweiterung hat der Kläger zweitinstanzlich nicht vorge-

nommen; eine solche läßt sich auch nicht dem allgemeinen Antrag auf Zurück-

weisung der Anschlußberufung der Beklagten entnehmen. Abgesehen davon

könnte der Kläger für den betreffenden Zeitraum ohnehin nicht Zinsen - auch

nicht im Sinne eines Mindestschadens - zusätzlich zum entgangenen Gewinn

beanspruchen.

Röhricht

Henze

Goette

Kurzwelly

Münke