BGH Beschluss vom 15.03.2006 – IV ZR 4/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IV ZR 4/05

Verkündet am: 15. März 2006 Fritz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 280; AVB Rechtsschutzversicherung (hier ARB 94) § 1

Der Rechtsschutzversicherer kann aus positiver Vertragsverletzung grundsätzlich auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer dadurch erleidet, dass er infolge einer vertragswidrigen Verweigerung der Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann (Fortführung von BGH, Beschluss vom 26. Januar 2000 - IV ZR 281/98 - r+s 2000, 244).

BGH, Urteil vom 15. März 2006 - IV ZR 4/05 - OLG Köln LG Köln

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-

zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und

Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zi-

vilsenats

des

Oberlandesgerichts

Köln

vom

30. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als die Berufungsanträge zu 2. zurückgewie-

sen worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin hielt bis zum Ende des Jahres 2001 bei der Beklagten

eine Rechtsschutzversicherung, der Allgemeinen Bedingungen für die

Rechtsschutzversicherung zugrunde lagen, die - soweit hier relevant -

den ARB 1994 entsprechen. Nach § 3 (2) lit. f dieser Bedingungen (im

Folgenden: AVB) wird kein Rechtsschutz gewährt für die Wahrnehmung

rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit Spiel- oder

Wettverträgen sowie Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäf-

ten.

Im Jahre 2001 wurden der Klägerin mehrfach Werbesendungen mit

Mitteilungen über angebliche Gewinne zugesandt, darunter das Schrei-

ben einer Firma "N. " vom 6. Juli 2001, in

welchem die Klägerin namentlich von einem "Losvergaben-Beauftragten"

angesprochen und beglückwünscht wird. Unter der drucktechnisch her-

vorgehobenen Überschrift "*** 250.000,- DM-Guthaben ***" und versehen

mit den Vermerken "Beglaubigt" und "Vertraulich" heißt es weiter:

"Sie sind Gewinnberechtigter des 250.000,00 DM-Gutha- bens aus der Ziehung der Klasse 2. Ihren Namen und Ad- resse erhielten wir von dem Versandhaus H. , die alle potentiellen Kunden an unserer offiziellen Ziehung vom 2.07.2001 in ihrem Auftrage teilhaben lassen.

Sie, Frau G. gehören zu den glücklichen Teilnehmern, de- nen wir eine gute Nachricht übermitteln können. Wir haben auf Ihren Namen eine persönliche Guthaben-Karte ausge- stellt, mit der Sie Ihren Gewinn innerhalb der nächsten 14 Tage abrufen sollten. Solange liegen die 250.000,00 DM für Sie bereit.

Sollten Sie innerhalb dieser 14 Tage nicht reagieren und Ihr Bargeld-Guthaben von 250.000,00 DM nicht abgerufen ha- ben, indem Sie die Guthaben-Karte zusammen mit Ihrer unverbindlichen Warenanforderung zum Test zurücksen- den, sehen wir uns veranlasst, die 250.000,00 DM in den Jackpot fließen zu lassen.

So machen Sie es richtig:

1. Kleben Sie Ihre Guthaben-Karte auf den Guthaben-

Abruf. …

2. Suchen Sie sich in Ruhe Ware aus, die Sie unverbindlich möglichst in Höhe von 125,- DM zum Test anfordern. Das ist zur Gewinnvergabe unbedingt erforderlich.

3. Senden Sie Ihren ausgefüllten Anforderungsschein in dem beiliegenden Antwort-Umschlag zurück. Halten Sie unbedingt die 14-tägige Frist ein."

Dem Schreiben lagen zahlreiche weitere Unterlagen bei, die unter

anderem auch mehrfach bestätigten, dass die Klägerin als Gewinnerin

von 250.000 DM ermittelt sei.

Mit der Behauptung, hinter dem "H. ", einer

Briefkastenfirma, verberge sich in Wahrheit die Firma A. Import-Export

GmbH und Co KG (im Folgenden: Fa. A.), die die Beschaffung und den

Versand des Werbematerials veranlasst und auch in Rechnung gestellt

bekommen habe, erhob die Klägerin vor dem Landgericht Wuppertal ge-

gen die Fa. A. Klage auf Auszahlung von 250.000 DM. Die Beklagte ge-

währte für die erste Instanz Deckungsschutz.

Mit Urteil vom 23. April 2002 wurde die Klage abgewiesen, wobei

das Landgericht den fehlenden Nachweis dafür als entscheidend ansah,

dass der Fa. A. die Gewinnanforderungskarte zugegangen war. Die Klä-

gerin wandte sich deshalb mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 3. Mai

2002 an die Beklagte und verlangte Deckungsschutz für das von ihr be-

absichtigte Berufungsverfahren. Diesen verweigerte die Beklagte erst-

mals mit Schreiben vom 16. Mai 2002 unter Berufung auf § 3 (2) lit. f

AVB, mangelnde Erfolgsaussichten und darauf, dass die Rechtsverfol-

gung der Klägerin mangels Liquidität der beklagten Fa. A. mutwillig er-

scheine. Auf eine Gegenvorstellung des Rechtsanwalts vom 21. Mai

2002 hielt die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2002 an ihrer Leis-

tungsablehnung fest. Mit einem weiteren, umfangreichen Schriftsatz vom

28. Mai 2002 stellte der inzwischen für das Berufungsverfahren von der

Klägerin beauftragte neue Prozessbevollmächtigte die seiner Auffassung

nach günstigen Erfolgsaussichten einer Berufung dar, wies die Beklagte

zugleich darauf hin, dass die Berufungsfrist am 3. Juni 2002 ablaufe und

er dazu neige, der Klägerin für den Fall, dass die Beklagte Versiche-

rungsschutz nicht gewähre, von der Durchführung des Berufungsverfah-

rens auf eigene Kosten abzuraten. Darauf teilte die Beklagte mit Schrei-

ben vom 29. Mai 2002 mit, sie könne insbesondere wegen der Mutwillig-

keit der Rechtsverfolgung gegen die vermögenslose Schuldnerin keine

Deckung gewähren. Das nachfolgende

letzte Leistungsablehnungs-

schreiben der Beklagten vom 16. Juli 2002 enthielt - ebenso wie die vor-

angegangenen Schreiben der Beklagten - keinen Hinweis auf die Mög-

lichkeit des Schiedsgutachterverfahrens nach § 18 AVB. Die Klägerin

legte keine Berufung gegen die Klagabweisung ein.

Am 1. Juni 2004 wurde über das Vermögen der Fa. A. das Insol-

venzverfahren eröffnet.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Feststellung,

dass die Beklagte ihr wegen der Deckungsverweigerung Schadenser-

satz zu leisten habe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz in Höhe

von 127.822,97 € (250.000 DM).

Nach Abweisung der Klage in den Vorinstanzen verfolgt die Kläge-

rin ihr Begehren mit der Revision weiter.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht meint, der Feststellungsantrag sei unzu-

lässig, weil die Klägerin von vorn herein in der Lage gewesen sei, ihren

Schadensersatzanspruch zu beziffern. Damit entfalle ihr Feststellungsin-

teresse.

Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei unbegründet.

Zwar komme eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus posi-

tiver Vertragsverletzung hier grundsätzlich in Betracht. Der Leistungs-

ausschluss in § 3 (2) lit. f AVB erfasse auch nicht den von der Klägerin

gegen die Fa. A. erhobenen Anspruch aus § 661a BGB, der nicht im Zu-

sammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen, Termin- oder vergleichbaren

Spekulationsgeschäften stehe. Die Beklagte müsse sich zudem so be-

handeln lassen, als habe sie das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin

anerkannt, könne sich also nicht auf Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung

oder mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung

berufen. Das ergebe sich daraus, dass sie bei der Leistungsablehnung

entgegen § 158n Satz 2 VVG nicht auf die Möglichkeit des Schiedsgut-

achterverfahrens nach § 18 AVB hingewiesen habe (§ 158n Satz 3 VVG).

Der Schadensersatzanspruch scheitere aber daran, dass die Klä-

gerin keinen Anspruch gegen die Fa. A. gehabt habe, ihr durch die nicht

durchgeführte Berufung also kein Schaden entstanden sei.

Die Klägerin habe schon die Erfüllung der in der Gewinnzusage

genannten Bedingungen (unverbindliche Anforderung von Waren, Über-

sendung des mit der so genannten Guthaben-Karte beklebten Anforde-

rungsscheins an die Versenderin der Gewinnzusage) nicht nachgewiesen

und damit nicht die Voraussetzungen für eine Gewinnauszahlung ge-

schaffen.

Die Fa. A. sei auch nicht Sender der Gewinnmitteilung im Sinne

des § 661a BGB. Sender sei, wen der durchschnittliche Verbraucher bei

Empfang einer Gewinnzusage als Versprechenden ansehe. Dabei kämen

auch solche Unternehmer in Betracht, die unter nicht existierenden oder

falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften

handelten. Demgegenüber komme es nicht darauf an, dass der Sender

ein Interesse an dem Geschäft habe, das durch die Gewinnmitteilung ge-

fördert werden solle. Hier habe die "N. "

die 250.000 DM Gewinn zugesagt, der Anforderungsschein sei an die

Firma "H. " zu senden gewesen. Danach habe ein durch-

schnittlicher Verbraucher nicht die Fa. A. als Versender der Gewinnzu-

sage ansehen können. Dass sie Verfasser oder Veranlasser der Gewinn-

zusagen gewesen sei und unter fremdem oder falschem Namen gehan-

delt hätte, sei nicht nachgewiesen. Es könne nicht davon ausgegangen

werden, dass die Fa. A. unter den Namen "N. " oder "H. "

gehandelt habe und diese rechtlichen Gebilde, auf deren Rechtsform es

insoweit nicht ankomme, nicht existierten. Unerheblich sei, ob die Fa. A.

mittels Service-Rufnummern und Abrechnungen Dienstleistungen für die

Firma "H. " erbracht habe, denn auch das mache sie noch

nicht zum Sender der Gewinnzusagen.

Ob die Klägerin ein Mitverschulden an der Schadensentstehung

treffe und wie sich die Insolvenz der Fa. A. auf einen Schadensersatzan-

spruch gegen den Rechtsschutzversicherer ausgewirkt hätte, könne of-

fen bleiben.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht

stand.

1. Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag als unzu-

lässig ansieht, weil der Klägerin eine bezifferte Leistungsklage möglich

gewesen wäre, widerspricht das der Rechtsprechung des Senats zur Zu-

lässigkeit der Feststellungsklage bei gleichzeitig möglichem Leistungsan-

trag, wenn ein großes Versicherungsunternehmen beklagt ist (vgl. zuletzt

Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - VersR 2005, 629 unter II 1

m.w.N.).

Zwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn ein Klä-

ger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen könnte, jedoch be-

steht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber

der Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zuläs-

sig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirt-

schaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetrete-

nen Streitpunkte erwarten lässt (BGH aaO und Urteile vom 4. Dezember

1986 - III ZR 205/85 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2;

vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststel-

lungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 297/94 -

NJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn

die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechts-

kräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nach-

kommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstre-

ckungstitels bedarf (BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR

195/98 - VersR 1999, 1555 unter II 1 b, cc; vgl. auch BGH, Urteil vom

17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272 unter II 2 b). Das hat

der Bundesgerichtshof bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei

der beklagten Partei um eine Bank (BGH, Urteile vom 30. April 1991 - XI

ZR 223/90 - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 -

NJW 1995, 2219 unter A II 1 - insofern in BGHZ 130, 59, 63 nicht abge-

druckt; vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - NJW 1996, 918 unter II

1), eine Behörde (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82 - NJW

1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein großes Versicherungsun-

ternehmen (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 28. Sep-

tember 1999 aaO unter II 1 b, cc) handelt. Umstände, die hier die

genannte Erwartung erschüttern könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Den hilfsweise gestellten Leistungsantrag hat das Berufungsge-

richt mit rechtlich unzutreffender Begründung zurückgewiesen.

a) Es geht zunächst allerdings zutreffend davon aus, dass hier

grundsätzlich eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus positiver

Vertragsverletzung in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung

geltend macht, ein Rechtsschutzversicherer könne insoweit bestenfalls

bis zur Höhe seines Leistungsversprechens aus dem Versicherungsver-

trag, d.h. maximal in Höhe der geschuldeten Prozesskostenerstattung,

haften, hat der Senat bereits im Beschluss vom 26. Januar 2000 (IV ZR

281/98 - r+s 2000, 244 = NJW-RR 2000, 690 f., insoweit gegen OLG

Frankfurt r+s 2000, 242 ff.) ausgesprochen, der Rechtsschutzversicherer

könne auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer er-

leidet, wenn er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten Rechts-

streit nicht führen kann (ebenso - für den Verzugsschadensersatz - OLG

Frankfurt VersR 1998, 357, 359 f.).

Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrunde der Rechts-

schutzversicherer das von der Revisionserwiderung angenommene Haf-

tungsprivileg genießen sollte. Denn auch wenn sich das übernommene

Risiko zunächst auf die Prozesskosten beschränkt, die Realisierbarkeit

einer auf dem Rechtswege verfolgten Forderung deshalb nicht unmittel-

barer Gegenstand des Versicherungsschutzes ist, besagt das noch

nichts für den Umfang möglicher Schadensersatzansprüche bei einer

Leistungsverweigerung, die unter Verletzung der vertraglichen Pflichten

des Rechtsschutzversicherers erfolgt. Das im Rahmen des Schadenser-

satzanspruchs zu berücksichtigende Erfüllungsinteresse geht häufig über

den Wert des mit der vertraglichen Hauptleistungsverpflichtung geschul-

deten Gegenstandes hinaus. Der geschädigte Gläubiger ist aber im Falle

einer schuldhaften Leistungsstörung so zu stellen, wie wenn der Schuld-

ner ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom

27. Mai 1998 - VIII ZR 362/96 - NJW 1998, 2901 unter II 2; BGHZ 126,

131, 133 f.). Insoweit unterscheidet sich der Rechtsschutzversicherungs-

vertrag nicht von anderen Verträgen.

b) Auch den Einwand, die Beklagte sei nach § 3 (2) lit. f AVB leis-

tungsfrei, hat das Berufungsgericht zutreffend damit beantwortet, dass

der von der Klägerin im Vorprozess erhobene Anspruch aus § 661a BGB

kein vertraglicher Anspruch im Sinne der Klausel ist und auch nicht mit

einem Spiel- oder Wettvertrag, Termin- oder Spekulationsgeschäft in ur-

sächlichem Zusammenhang steht, wie das der Leistungsausschluss vor-

aussetzt. Er beruht vielmehr auf einer einseitigen schuldrechtlichen Ver-

pflichtung des Mitteilenden (vgl. dazu Sprau in Palandt, BGB 65. Aufl.

§ 661a Rdn. 1). Der Anspruch fällt damit nicht unter die Ausschlussklau-

sel (vgl. auch Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 3 ARB 94

Rdn. 14; Harbauer, ARB 7. Aufl. § 3 Rdn. 12). Auch die Revisionserwide-

rung eruiert insoweit nichts.

c) Das Berufungsgericht hat schließlich zu Recht angenommen,

die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf Mutwilligkeit oder mangelnde

Erfolgsaussicht der von der Klägerin in zweiter Instanz des Vorprozesses

beabsichtigten Rechtsverfolgung nach §§ 18 Abs. 1 AVB, 158n Satz 1

VVG berufen, weil ihre sämtlichen Leistungsablehnungsschreiben keinen

Hinweis auf das Schiedsgutachterverfahren (§ 158n Satz 3 VVG, § 18

Abs. 2 AVB) enthielten.

d) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht zu der Auffas-

sung gelangt, die Klägerin habe deshalb keinen Schaden erlitten, weil

sie keinen Anspruch gegen die Fa. A. auf Erfüllung der Gewinnzusage

gehabt habe, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Annahme, der

Anspruch aus § 661a BGB scheitere schon daran, dass die Klägerin die

in der Gewinnzusage geforderten Mitwirkungshandlungen als Vorausset-

zungen für die Gewinnauszahlung nicht nachgewiesen habe. Die Werbe-

sendung vom 6. Juli 2001 war - was eine Gewinnzusage oder vergleich-

bare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB kennzeichnet (vgl. dazu BGH,

Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652 unter II 2

c) - nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet, bei einem durch-

schnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu

erwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Dass die

Gewinnauszahlung noch von einer Warenbestellung abhängig gemacht

wurde, ändert an der Qualifikation der Werbesendung als Gewinnzusage

im Sinne des § 661a BGB nichts (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3306).

(1) § 661a BGB zielt gegen die verbreitete und wettbewerbsrecht-

lich unzulässige Praxis, Verbraucher durch die Mitteilung von angebli-

chen Gewinnen zur Bestellung von Waren zu veranlassen (vgl. BGHZ

153, 82, 90 m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; BGH, Urteil vom

7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555 unter II 2 b; Lorenz,

aaO).

Dieser Zweckbestimmung entspricht es, wenn der Verbraucher den

Unternehmer gemäß § 661a BGB schon dann beim Wort nehmen und die

Leistung des mitgeteilten Gewinns fordern kann, wenn er durch die Ver-

knüpfung eines scheinbar gewonnenen Preises mit einer "unverbindli-

chen Warenanforderung" angereizt wird, Waren zu bestellen (BGHZ 153,

82, 91; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 aaO). Nach dem Wortlaut des

§ 661a BGB entsteht der gesetzliche Anspruch auf Auszahlung des

scheinbar gewonnenen Preises bereits mit der Zusendung der Gewinn-

zusage. Das entspringt der gesetzgeberischen Intention, wettbewerbs-

widriges Verhalten mittels einer spürbaren zivilrechtlichen Sanktion zu

unterbinden. Vor diesem Hintergrund wäre es zweckwidrig, wollte man

für die Entstehung des Anspruchs zusätzlich fordern, der Verbraucher

müsse sich so verhalten wie vom Versender der Gewinnzusage (wettbe-

werbswidrig) beabsichtigt (so wohl auch Sprau in Palandt, aaO Rdn. 2 b;

offen gelassen bei OLG Nürnberg NJW 2002, 3637, 3640), nämlich durch

Übersendung irgendwelcher Anforderungsunterlagen die Richtigkeit sei-

ner Anschrift und weiterer personenbezogener Daten zu bestätigen und

außerdem noch Waren zur Ansicht zu bestellen. Verpflichtete man den

Verbraucher insoweit zur Mitwirkung, müsste die Regelung des § 661a

BGB dazu führen, dass das wettbewerbswidrige Handeln des Senders

der Gewinnzusage jedenfalls teilweise erfolgreich bliebe.

Das haben das Berufungsgericht und auch das Schleswig-

Holsteinische Oberlandesgericht (OLGR Schleswig 2005, 120, 121) ver-

kannt. Letzteres hat gefordert, der Verbraucher müsse als Vorausset-

zung des Anspruchs aus § 661a BGB ein "Mindestmaß an aktiver Mitwir-

kung" leisten, weil anderenfalls "nicht einmal der Schein eines Eingehens

auf die Mitteilung" gewahrt werde und der Empfänger sich außerhalb des

Schutzbereichs des § 661a BGB stelle. Demgegenüber soll der Verbrau-

cher aber schon vor der Belästigung mit unseriösen Gewinnzusagen und

nicht erst in seinem Vertrauen in die Redlichkeit der Zusage geschützt

werden. § 661a BGB schützt nicht nur den einzelnen Verbraucher, son-

dern auch die Redlichkeit des Wettbewerbs. Die Anspruchsvorausset-

zungen verwirklicht der Sender allein durch unlautere Werbemethoden,

ohne dass es einer Mitwirkung des Verbrauchers (als Opfer der unlaute-

ren Werbemethoden) oder eines sonstigen Täuschungserfolges bedürfte

(im Ergebnis zutreffend OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2002 - 16 U

54/02 - in juris dokumentiert unter Rechtsprechung der Länder; OLG

Dresden VuR 2002, 187 ff.).

(2) Es kommt deshalb allein darauf an, ob die Gewinnzusage nach

Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet war, bei einem durchschnittli-

chen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits ge-

wonnenen Preis erhalten (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 aaO). Das

war hier der Fall, denn das mit Stempeln und Beglaubigungsvermerken

versehene, um offiziellen Anschein bemühte Schriftstück spricht davon,

dass bereits eine Ziehung am 2. Juli 2001 stattgefunden habe und die

Klägerin einen seither für sie bereitliegenden Gewinn von 250.000 DM,

der als "Ihr Bargeld-Guthaben" bezeichnet ist, binnen 14 Tagen "abrufen"

könne.

bb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Fa. A. sei nicht

Sender der Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gewesen, trägt

nicht.

Sender im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den

ein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer

Gewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als Sender einer Gewinnzu-

sage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch

genommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder fal-

schen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Ge-

winnmitteilungen zukommen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005

- III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365 unter II 2 a; vom 7. Oktober 2004

aaO unter II 2 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005,

827 unter II 3 b aa). Sender kann schließlich auch derjenige Unterneh-

mer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer ande-

ren - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl.

BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 aaO und vom 9. Dezember 2004 aaO).

Das hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt

und den vom Bundesgerichtshof entwickelten Senderbegriff nicht ausge-

schöpft. Denn es hat die Sendereigenschaft der Fa. A. unter anderem

davon abhängig gemacht, dass die "rechtlichen Gebilde" ("N. ", "H.

" oder "H. "), unter denen sie nach dem Vor-

trag der Klägerin aufgetreten sein sollte, in Wahrheit nicht existierten.

Darauf kam es hier aber nicht entscheidend an. Denn entspre-

chend dem oben erläuterten, weiter gefassten Senderbegriff kam hier

auch in Betracht, der Fa. A. die Versendung der Gewinnmitteilungen un-

ter den genannten Bezeichnungen nach den Grundsätzen des Handelns

unter fremdem Namen zuzurechnen. Nach dem von der Revision heran-

gezogenen Vortrag der Klägerin betrieb in Wahrheit die Fa. A. den Ver-

sandhandel, wurden die der Klägerin zugesandten Werbeunterlagen am

Firmensitz der Fa. A. in deren Eigeninteresse erstellt und sodann auf de-

ren Rechnung versendet. Demgegenüber habe es sich bei den in der

Gewinnmitteilung genannten Firmen um Schein- oder Briefkastenfirmen

gehandelt, die noch nicht einmal über Rufnummern verfügt hätten. In

Wahrheit habe allein die Fa. A. die in den Werbeunterlagen genannten

Telefonnummern über Call-Center bereitgestellt. Diesem mit zahlreichen

Beweisantritten unterlegten Vorbringen hätte das Berufungsgericht nach-

gehen müssen.

e) Wegen der Höhe des der Klägerin möglicherweise entstandenen

Schadens bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Verhandlung.

Die Beklagte hat sich darauf berufen, ein Anspruch gegen die

Fa. A. sei auch schon zur Zeit der Leistungsablehnung im Mai/Juni 2002

nicht mehr zu realisieren gewesen, weil die Fa. A. schon lange vor Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens im Juni 2004 zahlungsunfähig gewesen

sei. Insoweit sei der Klägerin letztlich kein Schaden daraus entstanden,

dass das Berufungsverfahren im Vorprozess nicht mehr durchgeführt

worden sei. Das hat das Berufungsgericht bisher nicht geklärt.

f) Von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls folgerichtig hat das

Berufungsgericht bisher auch nicht geprüft, ob die Kläger in, sollte sie ei-

nen Schaden erlitten haben, ein Mitverschulden an dessen Entstehung

deshalb trifft, weil sie es versäumt hat, gegen das erstinstanzliche Urteil

im Vorprozess zur Fristwahrung Berufung einzulegen.

Der Senat kann aufgrund des derzeitigen Sachstandes nicht ent-

scheiden, ob ein Mitverschulden hier zur Ablehnung oder Kürzung eines

Schadensersatzanspruchs der Klägerin führt.

(1) Er hat zwar im Beschluss vom 26. Januar 2000 (aaO) ausge-

sprochen, der Mitverschuldenseinwand nach BGB § 254 führe zu einem

Wegfall der Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers, wenn der Versi-

cherungsnehmer erst einen Monat vor Ablauf einer prozessualen Frist

(dort der Frist nach § 12 Abs. 3 VVG) Deckungsschutz beantragt und den

Rechtsschutzversicherer nicht ausdrücklich auf den drohenden Ablauf

der Klagefrist hingewiesen und ihm nicht mitgeteilt habe, dass er ohne

Deckungsschutz keine Klage erheben werde.

So liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr haben die Verfahrensbe-

vollmächtigten der Klägerin von Anfang an auf den Ablauf der Berufungs-

frist und danach darauf hingewiesen, man werde der Klägerin von einer

Führung des Berufungsverfahrens auf eigene Kosten abraten, wenn eine

Deckungszusage ausbleibe. Die Dringlichkeit des Begehrens der Kläge-

rin und der aus ihrer Sicht drohende Rechtsverlust lagen damit offen zu-

tage.

(2) Für den Mitverschuldenseinwand trägt die Beklagte als Schädi-

ger die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweislastumkehr aus § 6

Abs. 3 VVG für die Verschuldens- und Kausalitätsfrage kommt ihr inso-

weit nicht zugute (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - IV ZR

120/04 - VersR 2000, 215 unter II 2 c).

Als Geschädigte war die Klägerin im Übrigen grundsätzlich nicht

verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen

oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil

vom 16. November 2005 aaO; vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 -

NJW 2002, 2553 unter A II 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im

Rahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise

bejaht werden, wenn der Geschädigte über ausreichende eigene Mittel

verfügt oder sich einen entsprechenden Kredit ohne Schwierigkeiten be-

schaffen kann und dabei durch die Rückzahlung nicht über seine wirt-

schaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu BGH aaO mit

Hinweis

auf

MünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch für

die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist

primär der Schädiger darlegungspflichtig (BGH aaO).

Terno Dr. Schlichting Wendt

Felsch Dr. Franke

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 22.01.2004 - 24 O 279/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 30.11.2004 - 9 U 41/04 -