BGH Urteil vom 30.03.2006 – I ZR 57/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 30. März 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

I ZR 57/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

BGB § 254 Da; HGB § 425

a) Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB im Hin- blick darauf, dass der Versender einen Frachtführer mit der Transportdurch- führung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, dass es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmän- geln immer wieder zu Verlusten kommt, setzt voraus, dass der konkrete Sachverhalt dem Versender Anlass für die Annahme bietet, der Unterneh- mer werde durch die ihm angetragenen Arbeiten überfordert, weil er die er- forderliche Ausstattung oder die notwendige fachliche Kompetenz nicht be- sitze (Ergänzung zu BGHZ 149, 337, 355 f.).

b) Der Versender geht mit dem Verzicht auf weitergehende entgeltpflichtige Schutzvorkehrungen bewusst ein Verlustrisiko ein, das ihm anteilig zuzu- rechnen ist.

BGH, Urt. v. 30. März 2006 - I ZR 57/03 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 15. Dezember 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der beiden Parteien wird das Teil- und Grund-

urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main

vom 21. Januar 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin ist Transportversicherer der M. Europe B.V.

(im Weiteren: Versicherungsnehmerin) und der F. Europe

GmbH (im Weiteren: F. GmbH). Sie nimmt die Beklagte, die einen Paket-

beförderungsdienst betreibt, wegen des Verlusts von Transportgut in 13 Fällen

aus übergegangenem und abgetretenem Recht auf Schadensersatz in An-

spruch.

Die Versicherungsnehmerin, die mit der Beklagten in ständiger Ge-

schäftsbeziehung stand, beauftragte diese in zwölf Fällen mit dem Versand von

Computer-Bauteilen zu fest vereinbarten Tarifen. Die Beklagte übernahm die

Sendungen und brachte sie zusammen mit anderen Frachtstücken zu einem

Übernahmedepot, um sie von dort im grenzüberschreitenden Straßentransport

nach Brüssel und dann auf dem Luftweg nach Großbritannien oder Übersee zu

befördern. In den Fällen 1, 2 und 4 bis 12 lieferte die Beklagte bei den Empfän-

gern die Sendungen nicht oder nicht vollständig aus, weil diese zuvor an unbe-

kannten Orten verloren gegangen waren. Im Fall 3 waren zwei der Kartons, in

denen sich das Transportgut befunden hatte, bei ihrer Ablieferung leer. Im Ein-

zelnen handelt es sich um folgende Fälle:

Fall 1: Übernahme einer aus zehn Kartons bestehenden Sendung am

20. November 1997 zur Beförderung zur M. America

Inc./Sunnyvale/Vereinigte Staaten von Amerika, wobei acht Kartons in

Verlust gerieten. Die Klägerin macht einen Schaden in Höhe von

531.078,83 DM geltend.

Fall 2: Übernahme einer aus fünf Kartons bestehenden Sendung am

6. Februar 1998 zur Beförderung zu H. /Aguadilla/Puerto

Rico. Die Klägerin behauptet, die Sendung sei in Verlust geraten, wo-

durch ein Schaden in Höhe von 456.408,75 DM entstanden sei.

Fall 3: Übernahme einer aus 58 Kartons bestehenden Sendung am

13. Februar

zur Beförderung

zu H.

France/

Villefontaine/Frankreich. Nach Angaben der Klägerin ist dadurch, dass

zwei der Kartons bei ihrer Ankunft beim Empfänger leer waren, ein Scha-

den in Höhe von 11.311,28 DM entstanden.

Fall 4: Übernahme einer Sendung am 5. Oktober 1998 zur Beförderung

zur Ha. Ltd./Glasgow/Großbritannien. Durch den Verlust der

Sendung ist nach Angaben der Klägerin ein Schaden in Höhe von

106.880 DM entstanden.

Fall 5: Übernahme einer Sendung mit zehn Kartons am 8. Oktober 1998

zur

Beförderung

zur

S.

(Europe)

Ltd./East

Kilbride/Großbritannien. Durch den Verlust von acht Kartons ist nach den

Angaben der Klägerin ein Schaden in Höhe von 320.640 DM entstanden.

Fall 6: Übernahme einer Sendung am 21. August 1998 zur Beförderung

zu Mi. /Maidenhead/Großbritannien. Die Sendung ge-

riet in Verlust. Nach Angaben der Klägerin beträgt der Schaden

19.380,45 DM.

Fall 7: Übernahme einer Sendung mit sechs Kartons am 18. Februar

zur

Beförderung

zur

S.

(Europe)

Ltd./East Kilbride/Großbritannien. Drei der Kartons gerieten in Verlust.

Hierdurch ist nach Angaben der Klägerin ein Schaden in Höhe von

89.456,12 DM entstanden.

Fall 8: Übernahme einer Sendung mit zwölf Kartons am 11. März 1999

zur

Beförderung

zur

S.

(Europe)

Ltd./East

Kilbride/Großbritannien. Sieben Kartons gerieten in Verlust. Die Klägerin

macht insoweit einen Schaden in Höhe von 247.243,17 DM geltend.

Fall 9: Übernahme einer Sendung mit drei Kartons am 8. April 1999 zur

Beförderung zur Ha. Ltd./Glasgow/Großbritannien. Einer der

Kartons geriet in Verlust. Der Schaden beträgt nach Angaben der Kläge-

rin 80.562,24 DM.

Fall 10: Übernahme einer aus zwei Kartons bestehenden Sendung am

6. August 1999

zur Beförderung

zur S. Scotland

B.V./Linlithgow/Großbritannien. Einer der Kartons geriet in Verlust. Hier-

durch ist nach Angaben der Klägerin ein Schaden in Höhe von

63.959,67 DM entstanden.

Fall 11: Übernahme einer Sendung am 5. Oktober 1999 zur Beförderung

zur T. Electronics Ltd./Raanana/Israel. Die Sendung geriet in

Verlust. Der Schaden beträgt nach Angaben der Klägerin 23.500 DM.

Fall 12: Übernahme einer Sendung am 26. Oktober 1999 zur Beförde-

rung zur I. UK Ltd./Grennock/Großbritannien. Die Sendung geriet in

Verlust. Die Klägerin behauptet einen Schaden in Höhe von 38.340 DM.

Im Fall 13 beauftragte die F. GmbH die Beklagte mit der Beförde-

rung einer Sendung zur S. Manufactoring Co. UK/Pencoed/Großbritannien.

Die von der Beklagten am 25. Oktober 1999 übernommene Sendung geriet in

Verlust. Nach Angaben der Klägerin ist hierdurch ein Schaden in Höhe von

4.268,92 DM entstanden.

Mit Ausnahme des Falles 2 bestätigte die Beklagte die Verluste gegen-

über den Absendern in schriftlicher Form. In Fall 2 kam es zu fernmündlichen

und schriftlichen Kontakten zwischen den Parteien, nachdem die Beklagte kei-

nen Ablieferungsnachweis hatte erbringen können. Mit Schreiben vom 24. April

1998 erklärte die Versicherungsnehmerin gegenüber der Beklagten, der Vor-

gang könne geschlossen werden.

Die Klägerin regulierte die Schäden in den Fällen 1 und 3 bis 13. Die Ver-

sicherungsnehmerin trat daraufhin ihre Ansprüche gegen die Beklagte in den

Fällen 1 und 3 bis 12 an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Zahlung von 1.993.029,43 DM nebst

Zinsen in Anspruch genommen. Sie hat behauptet, dass es auch im Fall 2 nicht

zur Ablieferung des Transportgutes bei der Empfängerin gekommen sei und

dass die Sendungen den in der Klageschrift angegebenen Inhalt mit dem dort

bezeichneten Wert gehabt hätten.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat insbesondere gel-

tend gemacht, dass sich die Klägerin ein Mitverschulden der Absender anrech-

nen lassen müsse.

Das Landgericht hat der Klage im vollen Umfang stattgegeben.

Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage in Höhe eines

Teilbetrages von 456.408,75 DM (Fall 2) geführt. Im Übrigen hat das Beru-

fungsgericht die Klage für dem Grunde nach begründet erklärt.

Die Parteien verfolgen mit ihren - vom Senat zugelassenen - Revisionen

ihre zuletzt gestellten Anträge weiter. Sie beantragen jeweils, das Rechtsmittel

der Gegenseite zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Klage sei hinsichtlich des Falles 2 unbegründet, weil das Schreiben

der Versicherungsnehmerin vom 24. April 1998 ein negatives Schuldanerkennt-

nis enthalten habe.

Im Übrigen sei die Klage dem Grunde nach begründet. Die Aktivlegitima-

tion der Klägerin folge aus § 398 Satz 2 BGB bzw. - im Fall 13 - aus § 67 Abs. 1

Satz 1 VVG. Die letztere Vorschrift sei gemäß Art. 7 Abs. 2 Nr. 4b EGVVG an-

wendbar, weil die F. GmbH ihren Sitz in Deutschland habe.

In den Fällen 1 und 3 bestimme sich die Haftung der Beklagten noch

nach dem bis zum 30. Juni 1998 geltenden alten Recht und daher nach den

Art. 17 Abs. 1, Art. 29 CMR als dem strengsten Haftungsregime. In den Fällen 4

bis 13 seien für den Schadensersatzanspruch wegen des unbekannten Scha-

densorts die § 425 Abs. 1, § 435 HGB maßgebend.

Die Beklagte habe für die Verluste in allen diesen Fällen ohne Haftungs-

begrenzung einzustehen. Sie habe leichtfertig und in dem Bewusstsein der

Schadenswahrscheinlichkeit gehandelt. Sie habe eingeräumt, dass ihr Kontroll-

system versagt habe, weil sie die Sendungen nicht so vollständig habe erfassen

können, um Schnittstellenkontrollen durchzuführen. Die Beklagte habe vorge-

tragen, die Sendungen seien nach dem Scannen der einzelnen Pakete der je-

weiligen Sendung getrennt oder anders zusammengefasst worden, um das je-

weilige Beförderungsmittel ausreichend beladen zu können. Auch in den Fällen,

in denen die gesamte Sendung abhanden gekommen sei, habe sie über kein

ausreichendes Sicherungssystem verfügt. Die Beklagte sei nicht in der Lage

gewesen, den Sendungsverlauf nachzuvollziehen und den Verlust gemäß der

ihr obliegenden sekundären Darlegungslast ausreichend örtlich und sachlich

einzugrenzen.

Die Klägerin müsse sich kein Mitverschulden der Absender anrechnen

lassen. Zwar hätten diese auf den - in einzelnen Verlustfällen hohen - Wert der

Sendung nicht hingewiesen. Die Beklagte habe aber nicht vorgetragen, dass

sie die jeweilige Sendung im Bewusstsein ihres Wertes anders behandelt hätte.

Ein Mitverschulden sei der Klägerin auch nicht deshalb anzurechnen, weil die

Versicherungsnehmerin ihr angebotene andere Tarife ("Same-day" und "Cou-

rier-on-Board") nicht genutzt habe. Da die Beklagte die Kosten für diese Tarife

nicht vorgetragen habe, könne schon nicht beurteilt werden, ob die Versiche-

rungsnehmerin mit ihrer Nichtinanspruchnahme gegen ihre eigenen Interessen

verstoßen habe. Ein Mitverschulden sei der Klägerin ferner nicht deshalb anzu-

rechnen, weil die Versicherungsnehmerin die Beklagte in Ansehung bereits be-

kannter Verlustfälle auch weiterhin beauftragt habe. Konkrete Anhaltspunkte für

grobe Organisationsmängel oder eine Unzuverlässigkeit der Beklagten hätten

für die Absender nicht bestanden.

Eine Grundentscheidung habe ergehen können, weil eine Schadensent-

stehung wahrscheinlich sei, zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatz-

anspruchs noch Aufklärungsbedarf bestehe und das Grundurteil zu einer we-

sentlichen Bereinigung des umfangreichen Streitstandes führe.

II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Berufungsgericht ist zu Un-

recht davon ausgegangen, dass die Versicherungsnehmerin in ihrem Schreiben

vom 24. April 1998 im Fall 2 auf ihre Forderung verzichtet habe.

1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts durfte die Beklagte auf-

grund des Schreibens vom 24. April 1998 davon ausgehen, dass die Versiche-

rungsnehmerin aus dem dort angesprochenen Vorgang keine weiteren Ansprü-

che mehr herleiten würde. Die Beklagte habe der Versicherungsnehmerin am

6. April 1998 mitgeteilt, dass sie die Daten über den Transport Ende Mai 1998

löschen werde und schriftliche Unterlagen nicht mehr verfügbar seien. Die Äu-

ßerung der Versicherungsnehmerin, der Vorgang könne geschlossen werden,

habe daher besagt, dass sich aus diesem Vorgang keine weiteren Ansprüche

mehr ergeben würden. Das damit gegebene negative Schuldanerkenntnis sei

deklaratorisch gewesen und, da es gerade im Hinblick auf die Unklarheit über

das Bestehen von Schadensersatzansprüchen abgegeben worden sei, nicht zu

kondizieren.

2. Die Revision der Klägerin wendet sich mit Erfolg dagegen, dass das

Berufungsgericht das Schreiben vom 24. April 1998 als Angebot zum Abschluss

eines negativen Schuldanerkenntnisses i.S. von § 397 Abs. 2 BGB angesehen

hat.

a) Bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise

rechtsvernichtend gewertet werden sollen, muss - wie auch sonst - das Gebot

einer interessengerechten Auslegung beachtet werden (vgl. BGH, Urt. v.

10.5.2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325, 2326; Urt. v. 15.1.2002

- X ZR 91/00, NJW 2002, 1044, 1046). Sofern feststeht, dass eine Forderung

entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der

Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben (vgl. BGH, Urt. v.

22.6.1995 - VII ZR 118/94, NJW-RR 1996, 237; NJW 2002, 1044, 1046). Der

Verzicht stellt die Ausnahme dar. Er kann selbst bei eindeutig erscheinenden

Erklärungen nicht ohne Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände ange-

nommen werden (vgl. BGH NJW 2001, 2325, 2326; NJW 2002, 1044, 1046).

b) Das Berufungsgericht hat gegen dieses Gebot der interessengerech-

ten Auslegung verstoßen und zudem für die Beurteilung der Sache erheblichen

Prozessstoff unberücksichtigt gelassen. Die Versicherungsnehmerin hat in dem

Schreiben vom 24. April 1998 nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie auf Scha-

densersatzansprüche verzichten wollte. Ein solcher Verzicht ist in dem Schrei-

ben nicht enthalten und lässt sich namentlich nicht dem dortigen Hinweis ent-

nehmen, der Vorgang könne geschlossen werden.

Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Klagevortrag

war in dieser Angelegenheit zwischen der Beklagten und der Versicherungs-

nehmerin allein die Frage erörtert worden, ob eine Ablieferung bei der Empfän-

gerin erfolgt sei. Die Beklagte konnte keinen Ablieferungsnachweis erbringen.

Da sie selbst von dem Verlust eines Teils der Lieferung ausging, erbat sie von

der Versicherungsnehmerin die Bestätigung, dass der Rest bei der Empfänge-

rin in Puerto Rico angeliefert worden sei. Die Revision der Klägerin verweist auf

den unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten, die Mitarbeiterin K.

der Versicherungsnehmerin habe der Mitarbeiterin Kl. der Beklag-

ten am 6. April 1998 fernmündlich mitgeteilt, weitere Nachforschungen über den

Verbleib der Sendung könnten eingestellt werden, da die Empfängerin deren

Verlust nicht reklamiert habe; daraufhin habe die Mitarbeiterin der Beklagten

lediglich geäußert, eventuelle Nachforschungen zum Verbleib der Sendung

würden zu einem späteren Zeitpunkt schwierig, weil Daten aufgrund der Mittei-

lung Ende Mai 1998 gelöscht würden und in Puerto Rico vorhandene Dokumen-

te nach diesem Zeitpunkt nicht mehr verfügbar seien. Die Revision der Klägerin

weist mit Recht darauf hin, dass die Beklagte dieses Gespräch nach ihrem ei-

genen Vortrag allein auf das Erfordernis weiterer Nachforschungen bezogen

und der Mitteilung in dem Schreiben vom 24. April 1998, der Vorgang könne

geschlossen werden, lediglich hinsichtlich der Beweislast für die Ablieferung der

Sendung bei der Empfängerin Bedeutung beigemessen hat.

Gegen einen weitergehenden Erklärungsinhalt im Sinne eines Verzichts

auf Schadensersatzansprüche spricht zudem, dass die Beklagte keinen nach-

vollziehbaren Grund dafür hat anführen können, dass die Versicherungsnehme-

rin auf erhebliche Schadensersatzforderungen hätte verzichten sollen. Eine ir-

gendwie geartete Gegenleistung der Beklagten ist nicht erfolgt. Vielmehr ging

es bei dem Vorgang allein um die Bitte der Beklagten, die Ablieferung der Sen-

dungen in den Fällen zu bestätigen, in denen die Beklagte den entsprechenden

Nachweis nicht erbringen konnte. Diese Bestätigung lag ausschließlich im Inte-

resse der Beklagten, die andernfalls weitere eigene Nachforschungen hätte an-

stellen müssen. Für die Versicherungsnehmerin wären diese Nachforschungen

weder mit Unannehmlichkeiten noch mit Kosten verbunden gewesen.

3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -

keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob eine Ablieferung der Sendun-

gen bei der Empfängerin erfolgt ist. Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorge-

tragen, die Lieferung sei bei der Empfängerin in Puerto Rico nicht eingetroffen.

Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht in der wiedereröffneten Beru-

fungsinstanz nachzugehen haben.

III. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet,

dass das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der

Klägerin verneint hat.

1. Zutreffend und von der Revision der Beklagten nicht angegriffen hat

das Berufungsgericht der Klägerin in den Schadensfällen 1 und 3 bis 13 einen

Schadensersatzanspruch aus § 398 BGB, Art. 17 Abs. 1, Art. 29 CMR (Fälle 1

und 3) bzw. § 398 BGB, § 67 VVG, § 425 Abs. 1, § 435 HGB (Fälle 4 bis 13)

dem Grunde nach zugesprochen. Das qualifizierte Verschulden i.S. von Art. 29

CMR, § 435 HGB ergibt sich daraus, dass die Beklagte über kein Sicherungs-

system verfügte, das es ihr ermöglichte, den Verlauf der Sendungen nachzu-

vollziehen und deren etwaigen Verlust ausreichend örtlich und zeitlich einzu-

grenzen. Die Beklagte trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie

nicht nachgekommen ist.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen, dass

das Berufungsgericht ein der Klägerin zurechenbares Mitverschulden wegen

der Beauftragung der Beklagten in Ansehung bekannter Verlustfälle abgelehnt

hat.

a) Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB kann

allerdings in Betracht kommen, wenn der Versender einen Frachtführer mit der

Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wis-

sen müssen, dass es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisati-

onsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung enthält

unter diesen Umständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung

allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem den § 254 BGB,

§ 425 Abs. 2 HGB zugrunde liegenden Gedanken von Treu und Glauben un-

vereinbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411;

BGHZ 149, 337, 355 f.; BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 163/99, TranspR 2002,

452, 457; Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR 2003, 255, 258; Urt. v.

17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 402).

b) Im Fall 13 kommt ein Mitverschulden wegen der Beauftragung der Be-

klagten in Ansehung bekannter Verlustfälle schon deshalb nicht in Betracht,

weil die Beklagte dort nicht von der Versicherungsnehmerin, sondern von der

F. GmbH beauftragt wurde.

c) Das Berufungsgericht ist im Übrigen im rechtlichen Ansatz von den zu

vorstehend a) dargestellten Grundsätzen ausgegangen. Nicht zu beanstanden

ist auch seine Annahme, die Versicherungsnehmerin habe keine konkreten An-

haltspunkte für grobe Organisationsmängel oder eine Unzuverlässigkeit der

Beklagten gehabt.

aa) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, dem Vortrag der Be-

klagten sei nicht ausreichend zu entnehmen, ob die Versicherungsnehmerin

aus dem Fehlschlag von Sendungen Anhaltspunkte für Mängel in der Organisa-

tion der Beklagten oder zumindest für deren Unzuverlässigkeit habe gewinnen

müssen. Die Anzahl der Schadensfälle sei im Verhältnis zur Gesamtzahl der

durchgeführten Transporte verschwindend gering gewesen. Den zwölf Scha-

densfällen ständen mehrere zehntausend fehlerfrei durchgeführte Transporte

gegenüber. Die von der Beklagten vorgetragene Verlustquote habe nur 0,03 %

betragen. Wegen der wenigen Schadensfälle habe kein Anlass für Argwohn der

Versicherungsnehmerin bestanden, weil die Beklagte nach ihrem eigenen Vor-

trag diesen Fällen nachgegangen sei und Besserung versprochen habe.

bb) Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Im Streitfall ergibt

sich aus dem Vorbringen der Beklagten im Prozess nicht, dass die Versiche-

rungsnehmerin bei der Beauftragung der Beklagten ein Verlustrisiko aufgrund

grober Organisationsmängel in einer Weise bewusst in Kauf genommen hat, die

den Einwand des Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 1 BGB rechtfertigt.

(1) Die Beklagte hat vorgetragen, es sei bereits 1993 bei ihrer Zusam-

menarbeit mit der Versicherungsnehmerin zu Verlustfällen gekommen; die Klä-

gerin habe die Beklagte deshalb mit der Begründung mangelhafter Organisation

gerichtlich in Anspruch genommen. Seit April 1997 habe es wiederholt Bespre-

chungen über Verlustschäden sowie über Sicherheits- und Schnittstellenkon-

trollen bei der Beklagten gegeben; dabei sei es auch um das weisungswidrige

Aufteilen der Sendungen sowie um Fehlscannungen gegangen.

(2) Bei der Bewertung dieses Vortrags darf nicht der Grundsatz vernach-

lässigt werden, dass der Unternehmer, der sich zur entgeltlichen Ausführung

eines Werks anbietet, im Verhältnis zum Besteller in der Regel die alleinige Ver-

antwortung trägt. Der Auftraggeber gerät dementsprechend nur dann in einen

nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn ihm der konkre-

te Sachverhalt Anlass für die Annahme bietet, der Unternehmer werde durch

die ihm angetragenen Arbeiten überfordert, weil er die erforderliche Ausstattung

oder die notwendige fachliche Kompetenz nicht besitze (vgl. BGH, Urt. v.

2.10.1990 - VI ZR 14/90, NJW 1991, 165 f.; Urt. v. 12.1.1993 - X ZR 87/91,

NJW 1993, 1191, 1192). Dementsprechend reichte jedenfalls die Kenntnis und

Billigung der Transportorganisation der Beklagten durch die Versicherungs-

nehmerin für sich allein gesehen für die Bejahung eines Mitverschuldens nicht

aus (BGH TranspR 2003, 255, 259; TranspR 2004, 399, 402).

Die Revision der Beklagten zeigt mit ihrer pauschalen Bezugnahme auf

den Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 16. August 2002 im Übrigen

auch nicht auf, dass es der Versenderin vor Erteilung der hier in Rede stehen-

den Transportaufträge bekannt war oder immerhin hätte bekannt sein müssen,

dass es bei der Beklagten in der Vergangenheit gerade aufgrund von groben

Organisationsmängeln in - bezogen auf die Anzahl der erteilten Transportauf-

träge - relevantem Umfang zu Sendungsverlusten gekommen war. Das Beru-

fungsgericht hat insoweit festgestellt, dass den zwölf streitgegenständlichen

Schadensfällen immerhin mehrere zehntausend fehlerfrei durchgeführte Trans-

porte gegenüberstanden und die von der Beklagten selbst unbestritten vorge-

tragene Verlustquote nur 0,03 % betragen hat. Diese Feststellungen hat die

Revision der Beklagten ebenso wenig angegriffen wie die Erwägung des Beru-

fungsgerichts, für die Versicherungsnehmerin habe zudem deshalb kein Anlass

zum Argwohn bestanden, weil die Beklagte, wie ihr eingehender Vortrag in dem

Schriftsatz vom 16. August 2002 gerade zeige, diesen Fällen nachgegangen sei

und Besserung versprochen habe.

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten aber gegen die Be-

urteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich nicht deshalb ein Mit-

verschulden anrechnen lassen, weil die Versicherungsnehmerin ihr angebotene

sicherere Beförderungsmöglichkeiten nicht genutzt, keine Angaben zum Wert

des jeweiligen Transportgutes gemacht und auch keine Hinweise auf die Gefahr

eines ungewöhnlich hohen Schadens gegeben habe.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der in-

soweit von der Beklagten erhobene Mitverschuldenseinwand auch in den dem

Haftungsregime der CMR unterliegenden Fällen 1 und 3 in Betracht zu ziehen

ist. Denn der Mitverschuldenseinwand gemäß § 254 BGB ist jedenfalls im Rah-

men der verschärften Haftung nach Art. 29 CMR zu berücksichtigen (vgl. BGH,

Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, Umdruck S. 7 f. m.w.N.).

b) Nicht zugestimmt werden kann aber der Auffassung des Berufungsge-

richts, ein Mitverschulden sei ausgeschlossen, weil die Beklagte nicht dargelegt

habe, sie hätte die jeweilige Sendung im Bewusstsein ihres Wertes anders be-

handelt. Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, hat die Beklagte vorgetra-

gen, dass sie preislich relevante, höhere Schutzvorkehrungen für wertvolle

Transportgüter angeboten hat. Folglich kann die Kausalität eines Mitverschul-

dens der Versender nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

c) Nicht zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, ein

der Klägerin zurechenbares Mitverschulden sei auch deshalb zu verneinen, weil

die Versicherungsnehmerin Angebote preislich relevanter, höherer Schutzvor-

kehrungen gegen Verlust nicht genutzt habe. Entgegen der Beurteilung des

Berufungsgerichts ist ein sich hieraus ergebendes Mitverschulden nicht schon

deshalb abzulehnen, weil die Beklagte die Kosten für die Tarife "Same-day" und

"Courier-on-Board" nicht dargelegt hat. Ebenso wenig steht der Umstand, dass

der Ort nicht bekannt ist, an dem der Schaden in den einzelnen Fällen jeweils

eingetreten ist, der Annahme entgegen, dass die insoweit gegebene Obliegen-

heitspflichtverletzung zum Eintritt des Schadens mit beigetragen hat.

aa) Ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB, § 425 Abs. 2 HGB liegt vor,

wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und ver-

ständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt

(BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, Umdruck S. 9 m.w.N.). Ein vernünftiger

und wirtschaftlich denkender Versender würde bei einem Wert des Transport-

guts, der die in § 431 HGB, Art. 23 CMR geregelten Haftungshöchstgrenzen

erheblich übersteigt, im eigenen Interesse weitergehende Schutzvorkehrungen

verlangen und in Anspruch nehmen. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Spe-

diteurs, eine Sache auch ohne vereinbarte zusätzliche Schutzvorkehrungen

sicher zu befördern. Angesichts des bei Transportgut erfahrungsgemäß gege-

benen Verlustrisikos legt aber der besonders hohe Wert einer Sendung schon

in eigenem Interesse des Versenders zusätzliche Schutzmaßnahmen nahe;

denn dieser trägt das die Haftungshöchstbeträge übersteigende Verlustrisiko

selbst, wenn - wovon grundsätzlich auszugehen ist - den Frachtführer kein qua-

lifiziertes Verschulden trifft.

Bietet der Frachtführer weitergehende Schutzvorkehrungen an, die der

Versender nicht in Anspruch nimmt, kann das sich daraus ergebende Risiko

auch dann nicht vollständig auf den Frachtführer verlagert werden, wenn diesen

ein qualifiziertes Verschulden trifft. Der Versender geht mit dem Verzicht auf

weitergehende Schutzvorkehrungen bewusst ein Verlustrisiko ein, das ihm des-

halb auch anteilig zuzurechnen ist (vgl. BGHZ 149, 337, 353). Das gilt auch

dann, wenn die weitergehenden Schutzvorkehrungen nur gegen eine zusätzli-

che Vergütung angeboten werden. Die Berücksichtigung des Mitverschuldens

basiert auf einem Verschulden des Versenders gegen sich selbst. Der Versen-

der kann in einen beachtlichen Selbstwiderspruch geraten, wenn er Kenntnis

von einer sichereren Beförderungsalternative hat, diese aber aus Kostengrün-

den nicht in Anspruch nimmt und einen aus diesem Grund eingetretenen Scha-

den gleichwohl in voller Höhe ersetzt verlangt. Diese zu § 254 Abs. 1 BGB ent-

wickelte Rechtsprechung ist auf den bei Verstößen nach dem Inkrafttreten des

Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 anwendbaren § 425 Abs. 2

HGB ohne inhaltliche Änderung zu übertragen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003

- I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471).

bb) Nach diesen Grundsätzen tragen die vom Berufungsgericht getroffe-

nen Feststellungen die Verneinung eines Mitverschuldens der Versicherungs-

nehmerin nicht.

Nach dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Vortrag der Beklag-

ten hat die Versicherungsnehmerin das Transportgut dadurch freiwillig einem

erhöhten Verlustrisiko ausgesetzt, dass sie die ihr bekannten Angebote preis-

lich relevanter, höherer Schutzvorkehrungen (Tarife "Same-day" und "Courier-

on-Board") nicht genutzt hat. Ein daraus herzuleitendes Mitverschulden der Ver-

sicherungsnehmerin scheitert nicht daran, dass die Beklagte die Kosten für

diese Tarife im vorliegenden Rechtsstreit nicht dargelegt hat. Es steht hier au-

ßer Frage, dass die Beklagte erhöhte Schutzvorkehrungen nur gegen eine er-

höhte Transportvergütung anbietet und zur Anwendung bringt. Feststellungen

dazu, dass eine erhöhte Vergütung im Einzelfall für die Versicherungsnehmerin

unzumutbar gewesen sein könnte, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

Eine Unzumutbarkeit der erhöhten Vergütung hat die Klägerin zudem nicht gel-

tend gemacht. Sie liegt angesichts des erheblichen Werts des Transportguts

wie insbesondere im Fall 1 auch fern.

cc) Die Kausalität des Mitverschuldens durch Nichtinanspruchnahme zu-

sätzlicher Schutzvorkehrungen im Tarif "Same-day" ist ferner nicht im Hinblick

auf den jeweils unbekannten Schadensort abzulehnen. Ein bei der Entstehung

des Schadens mitwirkendes Verschulden kommt auch dann in Betracht, wenn

nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Sendungen gerade in einem Be-

reich verloren gegangen sind, der nicht zusätzlich gesichert gewesen wäre.

Denn das Haftungsrisiko wird eingeschränkt, wenn der Weg der Ware bei zu-

sätzlichen Schutzvorkehrungen weitergehend kontrolliert wird und sich damit

die Möglichkeiten der Beklagten erhöhen, die Vermutung qualifizierten Ver-

schuldens durch den Nachweis zu widerlegen, die Ware sei in einem gesicher-

ten Bereich verloren gegangen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02,

TranspR 2003, 317, 318).

d) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -

bislang keine Feststellungen zu dem Angebot zusätzlicher Schutzvorkehrungen

in den Tarifen "Same-day" und "Courier-on-Board" durch die Beklagte sowie

deren Kosten getroffen. Gleiches gilt für die Frage, ob die Versender den Wert

des Transportguts immerhin zum Teil in einer Weise angegeben haben, die den

Mitverschuldenseinwand ausschließt. Die Kausalität eines Mitverschuldens

lässt sich nur dann verneinen, wenn der Schädiger zumindest gleich gute Er-

kenntnismöglichkeiten vom Wert der Sendung hatte wie der Geschädigte (vgl.

BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 80/03, Umdruck S. 11 m.w.N.). Im wieder eröffne-

ten Berufungsverfahren wird daher zu prüfen sein, ob, soweit in den Frachtpa-

pieren der Zollwert angegeben war, der Beklagten dadurch eine insoweit aus-

reichende Kenntnis von dem Wert der Sendung vermittelt worden ist.

Die Erörterung eines der Klägerin zurechenbaren Mitverschuldens der

Versicherungsnehmerin erscheint darüber hinaus auch im Blick auf § 254

Abs. 2 BGB, § 425 Abs. 2 HGB geboten, wonach sich ein anspruchsmindern-

des Mitverschulden aus dem unterlassenen Hinweis auf die Gefahr eines un-

gewöhnlich hohen Schadens ergeben kann (st. Rspr. seit BGHZ 149, 337, 353).

Die Frage, wann ein ungewöhnlich hoher Schaden droht, kann regelmäßig nur

unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls beur-

teilt werden. Hierbei ist maßgeblich auf die Sicht des Schädigers abzustellen

(vgl. BGH, Urt. v. 18.2.2002 - II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2554; OLG Hamm

NJW-RR 1998, 380; Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 254 Rdn. 28).

IV. Danach war das Berufungsurteil auf die Revisionen beider Parteien

aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Frankfurt, Entscheidung vom 19.03.2001 - 3/1 O 31/00 -

OLG Frankfurt, Entscheidung vom 21.01.2003 - 5 U 88/01 -