BGH Urteil vom 21.02.2002 – I ZR 140/99
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja nein : BGHZ BGHR : ja
Verkündet am: 21. Februar 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Entfernung der Herstellungsnummer III
a) Sind die nach der Kosmetikverordnung vorgeschriebenen Herstellungsnum- mern entfernt worden, liegt darin ein die Garantiefunktion der Marke berühren- der Eingriff in die Substanz der Ware, der im allgemeinen eine Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG ausschließt; auf eine sichtbare Beschädigung der Ware oder Verpackung kommt es in diesem Fall nicht an (Ergänzung zu BGH GRUR 2001, 448 = WRP 2001, 539 – Kontrollnummernbeseitigung II).
b) Der Schuldner eines selbständigen Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG, der verpflichtet ist, die Namen seiner Lieferanten und gewerblichen Abnehmer zu offenbaren, ist im allgemeinen auch zur Vorlage entsprechender Einkaufs- oder Verkaufsbelege (Rechnungen, Lieferscheine) verpflichtet. Soweit die Be- lege Daten enthalten, auf die sich die geschuldete Auskunft nicht bezieht und hinsichtlich deren ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Schuldners besteht, ist dem dadurch Rechnung zu tragen, daß Kopien vorgelegt werden, bei denen die entsprechenden Daten abgedeckt oder geschwärzt sind.
BGH, Urt. v. 21. Februar 2002 – I ZR 140/99 – OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 21. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. April 1999 unter Zurückwei- sung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgehoben, als die Klage über den sich aus der nachfolgenden Abänderung ergebenden Umfang hinaus abgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. März 1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird weiter verurteilt,
1. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, von wem sie in der Zeit seit dem 1. Juni 1995 Duftwässer der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos”, bei denen die auf dem Behälter und der Verpackung angebrachte Herstellungs- kennzeichnung überdeckt und/oder herausgetrennt und/oder beschädigt war, bezogen hat, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des je- weiligen Lieferanten, der Einkaufszeitpunkte und Einkaufsmenge sowie un- ter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege, Rechnungen oder Liefer- scheine;
2. sämtliche in ihrem Lager befindlichen Duftwässer gemäß vorstehender Ver- urteilung zu vernichten und der Klägerin die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforde- rung durch sie anzuzeigen.
Die Annahme der Anschlußrevision der Beklagten wird abgelehnt.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin 86% und die Beklagte 14% zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin stellt bekannte Markenparfums her. Sie ist Inhaberin der Mar-
ken “Monteil” und “Nikos”. Für die Marken “Davidoff”, “JOOP!”, “Jil Sander” und
“Chopard” verfügt sie über ausschließliche Lizenzen. Die Klägerin vertreibt ihre
Parfums über ein Netz ausgesuchter Depositäre des Parfumeinzelhandels. Den
Depositären ist es nach den Depotverträgen untersagt, die Waren an Wiederver-
käufer zu veräußern.
Alle Parfums (Parfum hier verwendet im Sinne von Duftwasser) der Klägerin
tragen eine zehnstellige Codenummer. Diese Nummer erfüllt zwei Funktionen:
Zum einen dient sie der nach § 4 Abs. 1 KosmetikVO erforderlichen Identifizie-
rung der Herstellung. Zum anderen ermöglicht die fortlaufend vergebene Nume-
rierung eine Kontrolle der Vertriebswege. Taucht Ware der Klägerin bei einem
nichtautorisierten Händler auf, kann die Klägerin anhand der jeweiligen Nummer
feststellen, auf welchem Wege die Ware in seine Hände gelangt ist.
Die Beklagte ist ein Großhandelsunternehmen u.a. für Kosmetika. Sie gehört
dem Vertriebsbindungssystem der Klägerin nicht an, beschafft sich jedoch Par-
fums der Klägerin und verkauft sie an ebenfalls nichtautorisierte Einzelhändler.
Zumindest in einem Fall – Lieferung eines Aftershave der Marke “Davidoff Cool
Water” und eines Eau de Toilette der Marke “JOOP!” am 21. Juni und 21. August
1995 an eine Konsumgenossenschaft, die in I. das C. -Kaufhaus betreibt –
handelte es sich dabei um Produkte, bei denen die Herstellungsnummern auf der
Flasche und auf der Verpackung teilweise entfernt worden waren. Die Klägerin
hat behauptet, daß die von ihren Testkäufern bei drei weiteren nichtautorisierten
Einzelhändlern erworbenen Parfums, bei denen die Herstellungsnummer ganz
oder teilweise entfernt worden sei, ebenfalls aus Lieferungen der Beklagten
stammten. Es handelt sich dabei um folgende Vorgänge:
Testkauf eines Eau de Toilette der Marke “Jil Sander” und eines Eau de Parfum der Marke “JOOP!” am 16. Februar 1995 beim Kaufcenter W. in K. ;
Testkauf eines After Shave der Marke “Davidoff Cool Water” und eines After Shave der Marke “JOOP!” am und kurz nach dem 28. September 1995 beim Kaufhaus S. in M. ;
Testkauf eines Eau de Parfum der Marke “Nikos Sculpture” am 15. November 1995 beim Kaufhaus B. in L. .
Die Klägerin hat sich darauf berufen, daß eine sichere Zuordnung zu einer
Herstellungscharge nicht möglich sei, wenn auch nur eine Ziffer der Herstellungs-
nummer fehle. Der Vertrieb der auf diese Weise veränderten Kosmetikprodukte
verstoße daher gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO und zugleich gegen § 1 UWG. Sie
hat – soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung – beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Duftwässer der Marken Chopard, Davidoff, Jil Sander, JOOP!, Monteil und Nikos, bei denen die auf dem Behälter und der Verpak- kung angebrachte Herstellungskennzeichnung überdeckt und/oder herausge- trennt und/oder beschädigt ist, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder sonstwie feilzuhalten;
2.
3.
ihr, der Klägerin, vollständig Auskunft zu erteilen über die Einkäufe der Duft- wässer der vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Marken seit dem 1. Juni 1995, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des jeweiligen Lieferan- ten, Einkaufszeitpunkt und Einkaufsmenge und unter Vorlage entsprechender Einkaufsbelege, Rechnungen oder Lieferscheine;
ihr, der Klägerin, vollständig Auskunft zu erteilen, über alle ihre Verkäufe der Duftwässer zu den vorstehend unter Ziffer 1 bezeichneten Marken seit dem 1. Juni 1995, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des jeweiligen Empfängers, Verkaufszeitpunkt, Verkaufsmenge und Verkaufspreis, ... (es folgt ein Wirtschaftsprüfervorbehalt);
4. sämtliche in ihrem Lager befindlichen und in ihrem Eigentum stehenden Duft- wässer gemäß vorstehender Ziffer 1 zu vernichten und ihr, der Klägerin, die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung der Geschäftsführung mit fotografischem Nachweis binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforde- rung durch sie anzuzeigen;
II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu er- setzen, der ihr aufgrund der im Antrag zu I.1. bezeichneten Handlungen entstan- den ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Nur im Fall der Lieferung an
die Konsumgenossenschaft I. hat sie eingeräumt, im übrigen aber bestritten,
Parfums der Klägerin vertrieben zu haben, bei denen die Herstellungsnummern
ganz oder teilweise entfernt worden waren. Sie hat die Ansicht vertreten, der Klä-
gerin gehe es allein darum, mit Hilfe der Herstellungsnummern eine unwirksame
Vertriebsbindung durchzusetzen. Auf ihrer Seite bestehe im übrigen ein berech-
tigtes Interesse daran, die Bezugsquellen nicht offenbaren zu müssen. Schließlich
hat sich die Beklagte auf Verjährung berufen.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme gemäß dem Klage-
antrag zu I.1. zur Unterlassung verurteilt, die weitergehende Klage jedoch abge-
wiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihre Klage auch auf eine Ver-
letzung der in Rede stehenden Markenrechte gestützt hat, hat das Oberlandesge-
richt der Klage unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels mit den
Klageanträgen zu I.2. und I.3. teilweise stattgegeben und die Beklagte weiter ver-
urteilt,
1. der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, von wem sie in der Zeit seit dem 1. Juni 1995 Duftwässer der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos”, bei denen die auf dem Behälter und der Verpackung angebrachte Herstellungskennzeichnung über- deckt und/oder herausgetrennt und/oder beschädigt war, bezogen hat, und zwar unter Angabe von Name und Adresse des jeweiligen Lieferanten sowie der Ein- kaufszeitpunkte;
2. sämtliche in ihrem Lager befindlichen Duftwässer gemäß vorstehender Verurtei- lung zu vernichten und der Klägerin die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforderung durch sie anzu- zeigen.
Gegen die Zurückweisung der Klage wendet sich die Revision der Klägerin,
mit der sie ihre Klageanträge – soweit ihnen das Berufungsgericht nicht stattge-
geben hat – weiterverfolgt. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat es als erwiesen erachtet, daß die Beklagte
nicht nur die Konsumgenossenschaft in I. , sondern auch die Kaufhäuser in
K. , M. und L. mit Parfums der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos”
beliefert hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt wa-
ren. Hierin hat das Berufungsgericht eine Markenverletzung gesehen.
Bezogen auf diese drei Marken hat das Berufungsgericht der Klägerin einen
Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der Beklagten sowie auf Vernichtung
der noch in ihrem Lager vorhandenen Parfums mit manipulierten Herstellungs-
nummern zuerkannt. Da der Auskunftsanspruch hinsichtlich der Bezugsquellen
dem Markenberechtigten lediglich die Möglichkeit verschaffen solle, die Quelle
der Rechtsverletzung zu stopfen, bestehe kein Anspruch auf Auskunft über Lie-
fermengen. Auch die Vorlage von Einkaufsbelegen könne die Klägerin nicht be-
anspruchen.
Marken- oder wettbewerbsrechtliche Schadensersatzansprüche hat das Be-
rufungsgericht mit der Begründung verneint, es sei kein durch die Lieferung von
Parfums mit manipulierten Herstellungsnummern entstandender Schaden ersicht-
lich. Umsatzausfälle könne die Klägerin nicht beklagen, weil alle veränderten
Produkte zu dem von ihr vorgesehenen Preis erworben worden seien. Zu Rück-
rufaktionen in der fraglichen Zeit, bei denen sie durch Parfums mit unvollständi-
gen oder fehlenden Herstellungsnummern behindert worden sei, habe die Kläge-
rin nichts vorgetragen. Auch eine Beschädigung des guten Rufs der Klägerin und
ihrer Produkte sei nicht ersichtlich, weil die Beschädigungen für einen normalen
Verkehrsteilnehmer nicht erkennbar gewesen seien. Denn entweder seien die
Herstellungsnummern ohne sichtbare Beschädigung der Verpackung entfernt
worden, oder die Stellen, an denen die Nummern herausgeschnitten worden sei-
en, seien durch aufgeklebte Streifen mit irgendeinem Barcode unsichtbar ge-
macht worden. Ein Schaden könne daher nur darin liegen, daß das Vertriebsbin-
dungssystem der Klägerin beeinträchtigt worden sei. Auf den Ersatz eines sol-
chen Schadens habe die Klägerin jedoch keinen Anspruch. Ihrem Vortrag lasse
sich nicht entnehmen, daß sie in der fraglichen Zeit ein wirksames, also theore-
tisch und praktisch lückenloses Vertriebsbindungssystem aufgebaut gehabt habe.
Der Umstand, daß die Klägerin ihr System als noch in der Entwicklung begriffen
beschrieben und erst im November 1996 bei der Europäischen Kommission an-
gemeldet habe, spreche dafür, daß dieses System im Jahre 1995 noch nicht
rechtswirksam gewesen sei. In Ermangelung eines Schadensersatzanspruchs
könne die Klägerin auch keine Auskunft über die Abnehmer der Beklagten ver-
langen.
Ansprüche hinsichtlich der Marken “Monteil” und “Chopard” hat das Beru-
fungsgericht ebenfalls verneint. Eine Lieferung von “Monteil”- und “Chopard”-Pro-
dukten mit veränderten oder entfernten Herstellungsnummern sei von der Kläge-
rin nicht vorgetragen worden. Was die Marke “Jil Sander” angehe, seien mögliche
Ansprüche der Klägerin verjährt, weil die auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche
gestützte Klage erst mehr als sechs Monate nach Kenntnis von der behaupteten
Verletzungshandlung eingereicht worden sei. Markenrechtliche Ansprüche habe
die Klägerin erstmals mit ihrer Berufungsbegründung und damit mehr als drei Jah-
re nach Kenntniserlangung geltend gemacht.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben nur
zu einem geringen Teil Erfolg. Die Klägerin kann im Rahmen der Auskunft über
die Bezugsquellen zusätzlich verlangen, daß ihr auch die Einkaufsmengen mit-
geteilt und entsprechende Einkaufsbelege vorgelegt werden. Die weitergehende
Klage hat das Berufungsgericht dagegen im Ergebnis mit Recht abgewiesen.
1. Der Revision wäre allerdings der Erfolg von vornherein zu versagen,
wenn auch in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Klage für begründet
erachtet hat, in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten weder ein Verstoß
nach § 1 UWG noch – worauf die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge ab-
hebt – eine Markenverletzung gesehen werden könnte. Dies ist indessen nicht
der Fall. Indem die Beklagte Produkte der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos”
vertrieben hat, bei denen die Herstellungsnummern von ihr oder einem ihrer Lie-
feranten entfernt worden waren, hat sie sich wettbewerbswidrig verhalten und ei-
ne Markenverletzung begangen.
a) Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG
aa) In dem Verhalten der Beklagten liegt zum einen eine wettbewerbswidrige
Behinderung. Der Bundesgerichtshof hat in der – erst nach Erlaß des Berufungs-
urteils ergangenen – Entscheidung “Außenseiteranspruch II” vom 1. Dezember
1999 entschieden, daß ein dem Vertriebssystem nicht angehörender Händler
nicht allein deswegen wettbewerbswidrig handelt, weil er vertriebsgebundene
Ware unter Ausnutzung des Vertragsbruchs eines Vertragshändlers erwirbt und
weiterveräußert. Der Bundesgerichtshof hat dabei aber – wie bereits in der Ent-
scheidung “Entfernung der Herstellungsnummer I” vom 15. Juli 1999 (BGHZ 142,
192, 201) – zum Ausdruck gebracht, daß es dem Hersteller, der ein rechtlich nicht
zu mißbilligendes Vertriebsbindungssystem betreibt, freistehe, die Vertragstreue
seiner Vertragshändler durch ein Nummernsystem zu kontrollieren (BGHZ 143,
232, 243 f.). Wird der Hersteller bei dieser legitimen Kontrolle dadurch behindert,
daß ein Wettbewerber die Kontrollnummern entfernt oder Ware vertreibt, bei der
die Kontrollnummern entfernt wurden, steht ihm gegenüber dem Wettbewerber
ein Anspruch aus § 1 UWG zur Seite (BGHZ 142, 192, 202 – Entfernung der Her-
stellungsnummer I; 143, 232, 243 – Außenseiteranspruch II).
bb) Erfüllt die ganz oder teilweise entfernte Kontrollnummer gleichzeitig die
Funktion einer Herstellungskennzeichnung nach § 4 KosmetikVO, liegt in dem
Weitervertrieb der Waren zum anderen auch ein Verstoß nach § 1 UWG unter
dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs. Der Hersteller kann diesen Verstoß je-
denfalls dann verfolgen, wenn die Verwendung der Herstellungskennzeichnung
als Kontrollnummern der Überwachung eines auf rechtswirksamen Verträgen be-
ruhenden, rechtlich nicht mißbilligten Vertriebsbindungssystem dient (BGHZ 142,
192, 197 – Entfernung der Herstellungsnummer I; 148, 26, 33 f. – Entfernung der
Herstellungsnummer II).
cc) Im Streitfall liegen – ebenso wie in dem dasselbe Vertriebssystem be-
treffenden Fall, der der Entscheidung “Entfernung der Herstellungsnummer I” zu-
grunde lag (BGHZ 142, 192, 198 ff.; vgl. ferner BGHZ 148, 26, 34 – Entfernung
der Herstellungsnummer II; OLG Karlsruhe WRP 1996, 122, 124 – Davidoff Cool
Water) – keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der selektive Vertrieb der Klägerin
auf unwirksamen Verträgen beruht oder von der Rechtsordnung mißbilligt wird. Es
ist nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht das von der Klägerin praktizierte System
gegen deutsches Kartellrecht verstoßen soll. Auch ein Verstoß gegen die Wet t-
bewerbsregeln des EG-Vertrages (Art. 81 Abs. 1 EG) ist nicht geltend gemacht
worden. Die Beklagte hat sich lediglich darauf berufen – und hierauf beruhen
auch die vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel an der Rechtswirksamkeit –,
daß das System der Klägerin theoretisch und praktisch nicht lückenlos im Sinne
der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei. Nach inzwischen ge-
änderter Rechtsprechung genießt ein Vertriebssystem – vorausgesetzt es beruht
auf wirksamen Verträgen – wettbewerbs-, gegebenenfalls auch markenrechtlichen
Schutz schon dann, wenn der Hersteller seine Abnehmer einheitlich bindet
(BGHZ 142, 192, 201 f. – Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH, Urt. v.
5.10.2000
– I ZR 1/98, GRUR 2001, 448, 449 = WRP 2001, 539 – Kontrollnummernbeseiti-
gung II).
dd) Allerdings ist zu beachten, daß ein Wettbewerbsverstoß nicht notwendig
dieselben Ansprüche nach sich zieht wie eine Markenverletzung. Ein selbständi-
ger Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquellen läßt sich allerdings auch aus
Herstellungsnummer II). Ein Vernichtungsanspruch ist dagegen nur unter strenge-
ren Voraussetzungen zu bejahen als im Markenrecht; er setzt – als ein Unterfall
des Beseitigungsanspruchs – voraus, daß die von den Gegenständen ausgehen-
de Gefahr weiterer Rechtsverletzungen nicht auf andere – mildere – Weise be-
seitigt werden kann (BGH, Urt. v. 15.1.1957 – I ZR 190/55, GRUR 1957, 278, 279
= WRP 1957, 273 – Evidur; Urt. v. 3.5.1963 – Ib ZR 93/61, GRUR 1963, 539, 542
= WRP 1963, 276 – echt skai; Urt. v. 3.5.1974 – I ZR 52/73, GRUR 1974, 666,
669 = WRP 1974, 400 – Reparaturversicherung; Baumbach/Hefermehl, Wettbe-
werbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 312; Retzer in Festschrift Piper [1996], S. 421,
426; Köhler in Großkomm.UWG, vor § 13 Rdn. B 144; Teplitzky, Wettbewerbs-
rechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 25 Rdn. 9). Im Streitfall bedarf dies indessen
keiner weiteren Klärung, weil im Verhalten der Beklagten – wie nachfolgend dar-
gestellt – auch eine Markenverletzung liegt und daher für den Vernichtungsan-
spruch auf die weitergehende Bestimmung des § 18 MarkenG zurückgegriffen
werden kann.
b) Verletzung der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos”
In dem beanstandeten Verhalten der Beklagten – also in dem Vertrieb der
Parfums der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos”, bei denen die Herstellungs-
nummer entfernt worden war – liegt darüber hinaus eine Markenverletzung nach
§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 2 MarkenG. Nach den getroffenen Feststellungen
kann die Beklagte sich nicht auf eine Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG be-
rufen.
aa) Die Entfernung oder Veränderung der – legitimen Zwecken dienenden –
Kontrollnummer führt im allgemeinen dazu, daß eine markenrechtliche Erschöp-
fung nicht eintritt (§ 24 Abs. 2 MarkenG), so daß dem Hersteller als Inhaber oder
gegebenenfalls als Lizenznehmer (§ 30 Abs. 3 MarkenG) auch markenrechtliche
Ansprüche gegen die Weiterverbreitung der veränderten Ware zustehen (BGHZ
143, 232, 243 – Außenseiteranspruch II). Dies hat der Bundesgerichtshof in der
Entscheidung “Kontrollnummernbeseitigung II” konkretisiert und klargestellt, daß
sich der Hersteller gegen den Weitervertrieb der veränderten Ware mit Hilfe des
Markenrechts immer dann wenden kann, wenn mit der Entfernung der Kontroll-
nummern ein sichtbarer, die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in
die Substanz der Ware, des Behältnisses oder der Verpackung verbunden ist
(BGH GRUR 2001, 448, 450). Damit wurde gleichzeitig zum Ausdruck gebracht,
daß die Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 Abs. 2 MarkenG nicht allein
deswegen ausgeschlossen ist, weil Ware außerhalb eines geschlossenen Ver-
triebssystems angeboten wird (a.A. Sack, WRP 1999, 467, 472 f.).
bb) Allerdings hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festge-
stellt, daß die Herstellungsnummern vorliegend zum Teil auf eine Weise entfernt
worden sind, die keinerlei sichtbare Beschädigungen der Verpackungen zur Folge
hatte. Doch auch bei Zugrundelegung dieser Feststellung ist keine Erschöpfung
eingetreten. Denn anders als in dem der Entscheidung “Kontrollnummernbeseiti-
gung II” zugrundeliegenden Fall, in dem die Nummern allein der Kontrolle des
Vertriebssystems und damit allein den Interessen des Herstellers dienten (BGH
GRUR 2001, 448), geht es vorliegend (auch) um die nach der KosmetikVO vorge-
schriebenen Herstellungsnummern. Sind diese Nummern entfernt worden, liegt
darin ein die Garantiefunktion der Marke berührender Eingriff in die Substanz der
Ware, der eine Erschöpfung nach § 24 Abs. 2 MarkenG ausschließt. Auf eine
sichtbare Beschädigung der Ware oder Verpackung kommt es dann nicht mehr
an.
cc) Die Klägerin hat sich dem weiteren Vertrieb der (veränderten) Waren
auch aus berechtigten Gründen widersetzt. Denn – wie bereits oben unter II.1.a)
cc) dargelegt – fehlen im Streitfall Anhaltspunkte dafür, daß das Vertriebsbin-
dungssystem der Klägerin auf unwirksamen Verträgen beruht oder von der
Rechtsordnung mißbilligt wird.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-
richt die auf Auskunft über die Bezugsquellen (Klageantrag zu I.2.) sowie die auf
Vernichtung gerichtete Verurteilung (Klageantrag zu I.4.) lediglich auf Parfums
der Marken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos” sowie nur auf solche Parfums bezo-
gen hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt worden
sind.
a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß die
Beklagte Parfums der Marken “Monteil” und “Chopard” vertrieben hat, bei denen
die Herstellungsnummern ganz oder teilweise verändert worden waren. Dies muß
die Revision schon deswegen hinnehmen, weil die Klägerin keinen entsprechen-
den Sachverhalt vorgetragen hatte. Da es weder eine Markenverletzung noch ei-
nen Wettbewerbsverstoß darstellt, daß die Beklagte als nicht zum Vertriebss y-
stem der Klägerin gehörende Großhändlerin derartige Artikel vertreibt, käme eine
Verurteilung in diesem Punkt nur in Betracht, wenn aus der Verletzung der Mar-
ken “Davidoff”, “JOOP!” und “Nikos” auch hinsichtlich anderer Marken der Kläge-
rin auf die Gefahr einer Erstbegehung geschlossen werden könnte. Das ist indes-
sen nicht der Fall (vgl. BGHZ 148, 26, 35 – Entfernung der Herstellungsnum-
mer II).
b) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß Ansprüche der
Klägerin aus der Marke “Jil Sander” verjährt sind. Den wettbewerbsrechtlichen
Anspruch hat die Klägerin erst mehr als sechs Monate, nachdem sie von dem
fraglichen Vorfall Kenntnis erlangt hat, gerichtlich geltend gemacht. Vorgänge aus
rechtsverjährter Zeit dürfen entgegen der Ansicht der Revision lediglich zur Un-
terstützung eines auf andere Weise begründeten Anspruchs, nicht dagegen zur
Begründung des Anspruchs selbst herangezogen werden (Baumbach/Hefermehl
aaO § 21 UWG Rdn. 11).
Auf eine Verletzung der Marke “Jil Sander” hat sich die Klägerin, wie das Be-
rufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, erst in der Berufungsbegründung vom
17. August 1998 und damit ebenfalls erst nach Ablauf der Verjährungsfrist beru-
fen, die in diesem Fall drei Jahre beträgt (§ 20 Abs. 1 MarkenG). Entgegen der
Ansicht der Revision waren die markenrechtlichen Ansprüche auch nicht bereits
in erster Instanz erhoben worden. Es entspricht der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs, daß in Fällen, in denen dem Kläger mehrere Schutzrechte zustehen,
das Gericht die Verurteilung nur auf das Schutzrecht stützen kann, auf das sich
der Kläger zur Begründung seiner Klage berufen hat. Entsprechendes gilt, wenn
neben dem Anspruch aus dem Schutzrecht ein Anspruch aus § 1 UWG in Be-
tracht kommt. Auch hier ist darauf abzustellen, ob sich der Kläger zur Begründung
seiner Klage allein auf den Wettbewerbsverstoß oder zusätzlich auf eine Verlet-
zung eines Schutzrechts gestützt hat (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98,
GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 – Telefonkarte).
c) Schließlich wendet sich die Revision ohne Erfolg dagegen, daß das B e-
rufungsgericht die Verurteilung zur Auskunft hinsichtlich der Bezugsquellen auf
Parfums beschränkt hat, bei denen die Herstellungsnummer ganz oder teilweise
entfernt worden ist. Eine unbeschränkte Auskunft käme nur in Betracht, wenn
auch der Vertrieb der unveränderten Parfums der Klägerin durch die Beklagte als
Außenseiterin eine Markenverletzung oder einen Wettbewerbsverstoß darstellen
würde. Dies ist indessen – wie dargelegt – nicht der Fall.
3. Die Revision hat jedoch insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht einen
Anspruch auf Auskunft über die Einkaufsmenge sowie auf Vorlage von Einkaufs-
belegen (Rechnungen, Lieferscheinen) verneint hat (Klageantrag zu I.2.).
a) Der Anspruch auf Auskunft über die Liefermenge ergibt sich aus § 19
Abs. 2 MarkenG. Dort heißt es, daß der Schuldner des selbständ igen Auskunfts-
anspruchs nach § 19 Abs. 1 MarkenG Angaben u.a. “über die Menge der erhalte-
nen oder bestellten Gegenstände” zu machen hat. Dem kann auch nicht mit der
Erwägung des Berufungsgerichts begegnet werden, die Klägerin benötige diese
Informationen lediglich dazu, die Quellen der Rechtsverletzung zu stopfen; die
Kenntnis der Liefermenge sei insofern ohne Bedeutung. Dabei hat das Beru-
fungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, daß der Anspruch auf Drittauskunft,
den der Bundesgerichtshof inzwischen bei entsprechenden Verstößen – wie oben
26, 31 ff. – Entfernung der Herstellungsnummer II), nicht allein dem Stopfen der
Quelle der Rechtsverletzung dient, sondern den Rechtsinhaber auch in die Lage
versetzen soll, den schutzrechtsverletzenden oder wettbewerbswidrigen Weiter-
vertrieb der in Rede stehenden Gegenstände, hier der Parfums mit manipulierten
Herstellungsnummern, zu unterbinden. Hierfür ist es durchaus von Bedeutung zu
wissen, in welchem Umfang die Beklagte die entsprechenden Waren von ihren
Lieferanten bezogen hat.
b) Dagegen ist ein Anspruch auf Vorlage von Belegen dem Wortlaut des
§ 19 Abs. 2 MarkenG nicht zu entnehmen. Ein Teil des Schrifttums zu diesem
oder den anderen durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Ei-
gentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7. März 1990
(BGBl. I S. 422) eingeführten selbständigen Auskunftsansprüchen vertritt deswe-
gen den Standpunkt, eine solche Ergänzung des Auskunftsanspruchs lasse sich
nicht begründen (vgl. etwa Eichmann, GRUR 1990, 575, 576; Benkard/Rogge,
Patentgesetz, 9. Aufl., § 140b Rdn. 7; Keukenschrijver in Busse, PatG, 5. Aufl.,
§ 140b Rdn. 7). Gleichwohl ist ein solcher Anspruch zu bejahen, soweit dem kei-
ne schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen
(so auch Cremer, Mitt. 1992, 153, 156 f.; Knieper, WRP 1999, 1116 ff.; Harte-
Bavendamm in Harte-Bavendamm [Hrsg.], Handbuch der Markenpiraterie in Eu-
ropa, § 5 Rdn. 64; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 19 MarkenG Rdn. 9; Teplitzky
aaO Kap. 38 Rdn. 27; ders. Anm. zu BGH LM UWG § 1 Nr. 847).
Eine Verpflichtung zur Vorlage von Belegen sieht das Gesetz in den allge-
für die Rechnungslegung (§ 259 Abs. 1 BGB: “... soweit Belege erteilt zu werden
pflegen ...”), nicht dagegen für die Auskunft (§ 260 Abs. 1 BGB) vor. In der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, daß sich im Rahmen
des aus Treu und Glauben abgeleiteten Auskunftsanspruch ausnahmsweise auch
ein Anspruch auf Vorlage von Belegen ergeben kann, wenn der Gläubiger hierauf
angewiesen ist und dem Schuldner diese zusätzliche Verpflichtung zugemutet
werden kann (vgl. BGHZ 14, 53, 56; BGH, Urt. v. 31.3.1971 – VIII ZR 198/69, LM
§ 810 BGB Nr. 5; BGHZ 148, 26, 37 – Entfernung der Herstellungsnummer II). Für
den Anspruch auf Drittauskunft sind diese Voraussetzungen im allgemeinen ge-
geben. Zum einen macht es dieser Anspruch dem Auskunftsschuldner zur Pflicht,
die Namen seiner Lieferanten und gewerblichen Abnehmer zu offenbaren; das
sonst einer Vorlage von Belegen entgegenstehende Geheimhaltungsinteresse
muß im Interesse einer wirksamen Bekämpfung von Schutzrechtsverletzungen zu-
rückstehen. Zum anderen wird dem Gläubiger erst durch die Einsicht in die Ein-
kaufs- oder Verkaufsbelege ermöglicht, die Verläßlichkeit der Auskunft zu über-
prüfen. Im übrigen wird die Vorlage der Belege häufig Zweifel an der Richtigkeit
der Auskunft ausräumen und damit eine eidesstattliche Versicherung des Schuld-
ners über die Richtigkeit der erteilten Auskunft überflüssig machen. Soweit die
Belege Daten enthalten, hinsichtlich deren einerseits ein berechtigtes Geheim-
haltungsinteresse des Schuldners, andererseits aber keine Offenbarungspflicht
besteht, kann dem dadurch Rechnung getragen werden, daß – gegebenenfalls
beglaubigte – Kopien vorgelegt werden, bei denen die entsprechenden Daten ab-
gedeckt oder geschwärzt sind.
4. Mit Recht hat das Berufungsgericht die begehrte Feststellung einer
Schadensersatzpflicht der Beklagten (Klageantrag zu II.) nicht ausgesprochen.
Denn im Streitfall ist nicht ersichtlich, daß der Klägerin durch das Verhalten der
Beklagten ein Schaden entstanden wäre. Wie der Senat inzwischen in einem Fall
entschieden hat, in dem nur wettbewerbsrechtliche Ansprüche in Rede standen,
begründet allein der Umstand des Vertriebs von Produkten mit manipulierten Her-
stellungsnummern keinen Schadensersatzanspruch, wenn nicht der Gläubiger im
einzelnen dargelegt hat, daß ihm aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens
ein Schaden entstanden ist (BGHZ 148, 26, 38 f. – Entfernung der Herstellungs-
nummer II). Ein solcher Schaden ist im Streitfall ebensowenig dargetan wie in
dem Fall, der jener Entscheidung zugrunde lag. Auch daraus, daß vorliegend
auch ein markenrechtlicher Schadensersatzanspruch in Betracht zu ziehen ist,
ergibt sich nichts anderes. Es ist nicht ersichtlich, daß der Klägerin aufgrund des
Verhaltens der Beklagten Verkaufschancen entgangen wären. Für die Waren, um
deren Vertrieb es geht, hat die Klägerin von ihrem Vertragshändler auch das ver-
einbarte Entgelt erhalten. Zu einer Marktverwirrung kommt es in den Fällen nicht,
in denen die Veränderungen vom Verbraucher nicht oder kaum wahrgenommen
werden und in denen sich das Risiko eines Rückrufs nicht realisiert. Soweit die
Revision darauf verweist, daß die Klägerin gegenüber ihren Vertragshändlern ei-
ne Verpflichtung treffe, Lücken im System zu verfolgen und bei Verletzung dieser
Pflicht Schadensersatz zu leisten, fehlt es an Hinweisen darauf, daß die Klägerin
der beschriebenen Verpflichtung gegenüber ihren Vertragshändlern nicht nach-
gekommen wäre.
5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich dagegen, daß das B e-
rufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft hinsichtlich der Abneh-
mer (Klageantrag zu I.3.) verneint hat. Ein unselbständiger Auskunftsantrag
scheitert daran, daß der Klägerin kein Schadensersatzanspruch zusteht (dazu
oben II.4.). Denkbar wäre allerdings ein selbständiger Auskunftsanspruch aus
§ 19 Abs. 1 MarkenG, der sich nach § 19 Abs. 2 MarkenG auch auf die Namen
und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie auf die Menge der ausgelie-
ferten Gegenstände bezieht. Die Klägerin hat jedoch durch ihre Antragstellung
deutlich gemacht, daß sie einen solchen selbständigen Auskunftsantrag nicht
verfolgt. Denn der von ihr in diesen Antrag aufgenommene Wirtschaftsprüfervor-
behalt ist lediglich mit einem unselbständigen, nicht dagegen mit dem selbständi-
gen Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG vereinbar (vgl. zu der Parallelvor-
schrift des § 140b PatG 1981 BGHZ 128, 220, 228 – Kleiderbügel; ferner Klaka in
Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl., § 19 Rdn. 11). Dem Senat ist es
verwehrt, den nicht lediglich hilfsweise beantragten Wirtschaftsprüfervorbehalt
wegzulassen (§ 308 ZPO). Daher muß es bei der Abweisung der Klage mit die-
sem Auskunftsantrag bleiben.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin inso-
weit aufzuheben, als das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf Aus-
kunft hinsichtlich der Liefermenge sowie auf Vorlage entsprechender Einkaufs-
belege verneint hat. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind und weiterer
Vortrag zu diesem Punkt nicht zu erwarten ist, kann der Senat insoweit auch in
der Sache entscheiden. Im übrigen ist die Revision der Klägerin zurückzuweisen.
IV. Die unselbständige Anschlußrevision der Beklagten nimmt der Senat
nicht zur Entscheidung an. Sie hat weder Aussicht auf Erfolg noch wirft sie Fragen
von grundsätzlicher Bedeutung auf (§ 554b ZPO a.F.). Im Hinblick auf die erho-
benen Gegenrügen der Revision hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch
gemacht, dies zusammen mit der Entscheidung über die Revision durch Urteil
auszusprechen (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1992 – XI ZR 265/91, NJW 1992, 3235,
3237).
V. Eine Änderung der Kostenentscheidung für die erste und die zweite In-
stanz ist im Hinblick auf die geringfügige Abänderung des angefochtenen Urteils
nicht geboten. Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren beruht auf
§ 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Büscher