BGH Urteil vom 01.10.2009 – I ZR 94/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

ZWISCHEN- UND TEILURTEIL

I ZR 94/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 1. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Oracle

UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b, § 6 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 und 6; ZPO § 240 Satz 1; BGB § 242 D

a) Die Verfahrensunterbrechung wegen Insolvenzeröffnung nach § 240 Satz 1 ZPO erfasst nicht den aus einem Wettbewerbsverstoß folgenden Anspruch auf Drittauskunft. Über diesen Anspruch kann durch Teilurteil entschieden werden, auch wenn im Hinblick auf die übrigen Klageanträge, mit denen wei- tere Ansprüche aufgrund des Wettbewerbsverstoßes verfolgt werden, eine Verfahrensunterbrechung nach § 240 Satz 1 ZPO eintritt.

b) Für den Anspruch auf Drittauskunft nach § 242 BGB reicht eine offene Imita- tionsbehauptung im Rahmen vergleichender Werbung i.S. des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG gegenüber dem besonders sachkundigen Verkehrskreis der ge- werblichen Abnehmer aus. Für den Drittauskunftsanspruch ist nicht erforder- lich, dass das allgemeine Publikum der vergleichenden Werbung eine Imita- tionsbehauptung entnimmt.

BGH, Zwischen- und Teilurteil vom 1. Oktober 2009 - I ZR 94/07 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 1. Oktober 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Es wird festgestellt, dass das Verfahren, soweit es in die Revisi-

onsinstanz gelangt ist, mit Ausnahme des Berufungsantrags

zu II 3 unterbrochen ist.

Auf die Revision der Klägerin zu 2 wird das Urteil des 6. Zivil-

senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. April

2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung

der Klägerin zu 2 hinsichtlich des Berufungsantrags zu II 3 zurück-

gewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin zu 1 produziert und vertreibt Parfümprodukte der Dachmar-

ken Lancôme, Helena Rubinstein, Ralph Lauren und Giorgio Armani. Unter die-

sen Dachmarken vertreibt sie Parfüms der Marken "Miracle (Lancôme)", "HR

HELENA RUBINSTEIN SPECTACULAR (Helena Rubinstein)", "Romance

(Ralph Lauren)", "Aqua di Gio (Giorgio Armani)", "Emporio Armani (Giorgio Ar-

mani)" und "Lauren Ralph Lauren".

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der international registrierten Marke

Nr. 520904 "Romance". Die Klägerin zu 2, eine Tochtergesellschaft der Kläge-

rin zu 1, ist Inhaberin der Gemeinschafts-Wortmarke Nr. 001286897 "MIRAC-

LE" und der Gemeinschafts-Wort-/Bildmarke Nr. 001776970 "miracle". Die Klä-

gerin zu 1 hat die Klage zudem auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 000505669

"Acqua di Gio" und die IR-Marke Nr. 700380 "Emporio Armani" der GA Modefi-

ne S.A. gestützt. Sämtliche Marken sind eingetragen für Parfümeriewaren. Die

Klägerin zu 1 leitet zudem Rechte aus der für Parfümerien eingetragenen deut-

schen Wort-/Bildmarke Nr. 1039400 "Lauren Ralph Lauren" der The Polo/

Lauren Company und der für Mittel der Körper- und Schönheitspflege registrier-

ten Wort-/Bildmarke Nr. 2056287 "HR HELENA RUBINSTEIN SPECTACULAR"

der Helena Rubinstein S.A. ab.

Die Beklagte zu 1, eine GmbH, stellte Imitate bekannter Markenparfüms

her, die sie unter anderem unter den Dachmarken "Max Gordon" und "Blue Up"

vertrieb. Der Beklagte zu 2 (im Folgenden Beklagter) war Geschäftsführer der

Beklagten zu 1. Er ist Inhaber der deutschen Marken "Oracle", "Aqua di Bella",

"Aqua di Bello", "Imperium", "Laurin", "Romano" und "Romana".

Die Klägerin zu 1 hat behauptet, ausschließliche Lizenznehmerin der GA

Modefine S.A. und der The Polo/Lauren Company für Parfüm- und Kosmetik-

produkte zu sein und von der Helena Rubinstein S.A. ermächtigt zu sein, deren

Markenrechte geltend zu machen. Die Klägerinnen haben vorgetragen, die von

der Beklagten zu 1 angebotenen Parfümimitate ähnelten den Namen und den

Ausstattungen der Originale so weit, dass die Großhändler und Endverbraucher

das nachgeahmte Produkt erkennen könnten. Die Klägerinnen haben darin eine

unzulässige vergleichende Werbung und eine Markenverletzung gesehen.

Die Klägerin zu 1 hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Be-

deutung - beantragt,

I. 1. dem Beklagten zu untersagen,

a) im geschäftlichen Verkehr mit Parfümwaren unter den Dachmarken

"Blue Up" und/oder "Max Gordon" die Zeichen

Aqua di Bella Aqua di Bello Imperium Laurin Romana Romano

zu benutzen, insbesondere diese Zeichen auf Parfümprodukten oder ihrer Umverpackung anzubringen, unter diesen Zeichen Parfümpro- dukte anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesen Zeichen Parfümprodukte einzuführen oder auszuführen oder die Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Wer- bung für Parfümprodukte zu benutzen;

b) im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Par- fümprodukte in den auf Seite 3 und Seite 5 der Klageschrift einge- blendeten Ausstattungen mit Ausnahme der Ausstattungen der Pro- dukte "Sensly" und "Spectacular" anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu las- sen;

2. den Beklagten zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und

Markenamt in die Löschung der für ihn registrierten Wortmarken

a) Aqua di Bella, Register-Nr. DE 300000942 b) Aqua di Bello, Register-Nr. DE 300000943 Imperium, Register-Nr. DE 30201164 c) d) Laurin, Register-Nr. DE 30206864 e) Romano, Register-Nr. DE 30139963 f) Romana, Register-Nr. DE 30139964

einzuwilligen;

3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin zu 1 Auskunft zu erteilen

a) über den Umfang des Vertriebs des Parfümprodukts "Sensly" seit dem 1. Januar 2003, gegliedert nach Quartalen, dem erzielten Um- satz und Gewinn (ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten) sowie Art und Umfang der für das Produkt betriebenen Werbung.

Die Klägerin zu 2 hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Inte-

resse - beantragt,

II. 1. dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit Parfümwa-

ren

a) unter den Dachmarken "Blue Up" und/oder "Max Gordon" das Zei-

chen

Oracle

zu benutzen, insbesondere dieses Zeichen auf Parfümprodukten oder ihrer Umverpackung anzubringen, unter diesem Zeichen Par- fümprodukte anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesem Zeichen Parfümprodukte einzufüh- ren oder auszuführen oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Parfümprodukte zu benutzen;

b) Parfümprodukte in den auf Seite 4 der Klageschrift eingeblendeten Ausstattungen anzubieten, zu bewerben und/oder zu vertreiben oder anzubieten oder bewerben oder vertreiben zu lassen;

2. den Beklagten zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und

Markenamt in die Löschung der für ihn registrierten Wortmarke

Register-Nr. DE 30106204, einzuwilligen;

Oracle,

3. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin zu 2 Auskunft zu erteilen über Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer in der Bun- desrepublik Deutschland, die mit Parfümprodukten gemäß Ziffer II. 1. be- liefert wurden, unter Angabe des Lieferdatums sowie unter Vorlage der Belege (Lieferscheine und Rechnungen);

4. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin zu 2 allen Schaden zu er- setzen hat, der ihr aus den Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird.

Nachdem über das Vermögen der Beklagten zu 1 das Insolvenzverfah-

ren eröffnet worden war, hat das Landgericht durch Teilurteil gegen den Beklag-

ten erkannt und die Klage im Umfang der vorstehenden Anträge abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Klä-

gerinnen hinsichtlich der Anträge I 1 und 2 sowie II vollständig und hinsichtlich

des Antrags zu I 3 teilweise zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung der Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihr Klagebegehren

weiter. Während des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen des Beklag-

ten das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem in die Revisionsinstanz ge-

langten Umfang für unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Den Klägerinnen stünden keine Unterlassungsansprüche gegen Angebot

und Vertrieb von Parfümerzeugnissen mit den in den Anträgen I 1 b und II 1 b

wiedergegebenen Aufmachungen nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG zu. Die Vor-

schrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG finde zwar Anwendung, wenn Parfümerzeug-

nisse, die in ihrer Duftnote Markenparfüms nachgestellt seien, in der Bezeich-

nung und den sonstigen Ausstattungsmerkmalen dem nachgeahmten Produkt

angenähert worden seien. Untersagt sei allerdings nur eine offene Imitations-

werbung. Von dieser sei auch ohne ausdrückliche Nennung der Marke des

nachgeahmten Produkts auszugehen, wenn der angesprochene Verkehr auf-

grund der Bezeichnung und Produktausstattung des angegriffenen Erzeugnis-

ses erkenne, dass es in der Duftnote dem nachgeahmten Markenparfüm ent-

spreche. Abzustellen sei auf das Verständnis aller Verbraucher, die mehr oder

weniger regelmäßig Parfüm benutzten und kauften, und nicht nur auf das Ver-

ständnis der von den Beklagten belieferten Wiederverkäufer. Der Senat könne

aufgrund eigener Sachkunde nicht feststellen, dass ein entsprechend großer

Teil der Endverbraucher die beanstandeten Parfümerzeugnisse als offene Imi-

tationswerbung auffasse. Die Einholung eines demoskopischen Gutachtens zur

Verkehrsauffassung hätten die Klägerinnen ausdrücklich nicht beantragt. Die

verbliebene Unsicherheit bei der Feststellung des Verkehrsverständnisses gehe

zu Lasten der Klägerinnen.

Angebot und Vertrieb der beanstandeten Parfümerzeugnisse verstießen

nicht gegen §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG, weil der Ruf der Originalparfüms der Klä-

gerinnen nicht in unlauterer Weise ausgenutzt werde.

Markenrechtliche Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5

MarkenG seien wegen fehlender Verwechslungsgefahr und mangels Rufaus-

beutung nicht gegeben.

Seien die Unterlassungsansprüche gegen die Produktaufmachungen

nicht begründet, kämen erst recht keine Verbotsansprüche gegen die Produkt-

bezeichnungen in Betracht.

Die auf Auskunft und Schadensersatz gerichteten Folgeansprüche seien

mangels Wettbewerbs- und Markenverletzung nicht begründet. Aus diesem

Grund könnten die Klägerinnen die begehrte Einwilligung in die Markenlö-

schung ebenfalls nicht beanspruchen.

II. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des

Beklagten ist der zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten anhängige

Rechtsstreit gemäß § 240 ZPO im Wesentlichen unterbrochen (Anträge I und

II 1, 2 und 4). Von der Verfahrensunterbrechung ausgenommen ist nur der An-

spruch der Klägerin zu 2 auf Drittauskunft wegen der Benutzung des Zeichens

"Oracle" (Antrag II 3). Diese Wirkungen der Insolvenzeröffnung auf das Revisi-

onsverfahren sind durch Zwischenurteil auszusprechen, weil sie zwischen den

Parteien umstritten sind (BGHZ 82, 209, 218). Über den von der Verfahrensun-

terbrechung nicht erfassten Teil des Rechtsstreits ist durch Teilurteil zu ent-

scheiden (dazu II 3).

1. Nach § 240 Satz 1 ZPO wird ein Rechtsstreit bis zur Aufnahme des

Verfahrens nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften unter-

brochen, wenn er die Insolvenzmasse betrifft. Ein mittelbarer Bezug zur Insol-

venzmasse genügt (vgl. Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 240 Rdn. 11;

MünchKomm.InsO/Schumacher, 2. Aufl., Vorbem. vor §§ 85 bis 87 Rdn. 23). Zu

den die Insolvenzmasse betreffenden Ansprüchen zählen ein Unterlassungs-

anspruch wegen einer Schutzrechtsverletzung und der sich daraus ergebende

Schadensersatzanspruch einschließlich des zu seiner Durchsetzung dienenden

unselbständigen Auskunftsanspruchs

(vgl. BGH, Urt. v. 21.10.1965

- Ia ZR 144/63, GRUR 1966, 218, 219 - Dia-Rähmchen III; vgl. auch BGHZ 155,

371, 380; zum gesetzlichen Unterlassungsanspruch auch Jaeger/Windel, Groß-

komm.InsO, § 85 Rdn. 39; K. Schmidt, Festschrift für Gerhardt, 2004, 903, 919)

sowie ein Anspruch auf Einwilligung in die Löschung einer Marke (vgl. zum

Nichtigkeitsverfahren im Patentrecht: BGH, Beschl. v. 17.1.1995 - X ZR 118/94,

GRUR 1995, 394 - Aufreißdeckel; zum patentamtlichen Löschungsverfahren:

BPatG, Beschl. v. 13.12.2006 - 29 W (pat) 149/03). Entsprechendes gilt, soweit

die Klägerinnen die Ansprüche nicht auf Markenrechte, sondern auf Wettbe-

werbsrecht gestützt haben.

2. Dagegen betrifft der Anspruch der Klägerin zu 2 auf Drittauskunft die

Insolvenzmasse des Beklagten nicht i.S. von § 240 Satz 1 ZPO.

a) Der hier geltend gemachte Drittauskunftsanspruch soll dem Verletzten

die Rechtsverfolgung gegenüber gewerblichen Abnehmern ermöglichen, um

einen rechtsverletzenden Weitervertrieb der Waren durch die Abnehmer des

auf Drittauskunft in Anspruch Genommenen zu unterbinden (BGH, Urt. v.

21.2.2002 - I ZR 140/99, GRUR 2002, 709, 712 = WRP 2002, 947 - Entfernung

der Herstellungsnummer III). Bezogen auf die Insolvenzmasse des Beklagten

ist der Anspruch auf Drittauskunft vermögensmäßig neutral. Dies gilt auch in-

soweit, als der Drittauskunftsantrag zu II 3 die Vorlage von Lieferscheinen und

Rechnungen umfasst, weil der Beklagte sich entsprechende Kopien vom Insol-

venzverwalter verschaffen kann.

b) Die Unterbrechung des Verfahrens zu den Anträgen I und II 1, 2 und 4

erfasst nicht den Drittauskunftsanspruch. Allerdings nehmen die Rechtspre-

chung und ein Teil des Schrifttums an, dass das Verfahren insgesamt unterbro-

chen wird, wenn mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, von denen nur

ein Teil die Insolvenzmasse betrifft, oder wenn bei einem teilbaren Anspruch

nur ein Teil die Insolvenzmasse berührt (RGZ 64, 361, 362; 151, 279, 282 f.;

BGH GRUR 1966, 218, 219 - Dia-Rähmchen III; BGH, Urt. v. 12.2.2004

- V ZR 288/03, NJW-RR 2004, 925; OLG Nürnberg NZI 2001, 91, 93; Musielak/

Stadler, ZPO, 7. Aufl., § 240 Rdn. 5; MünchKomm.ZPO/Gehrlein, 3. Aufl., § 240

Rdn. 18; Stein/Jonas/Roth aaO § 240 Rdn. 11; Uhlenbruck/Uhlenbruck, Insol-

venzordnung, 12. Aufl., § 85 Rdn. 9; a.A. bei objektiver Klagehäufung: Wieczo-

rek/Schütze/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 240 Rdn. 13; Jaeger/Windel aaO § 85

Rdn. 26; Hess, InsO, § 85 Rdn. 32; MünchKomm.InsO/Schumacher aaO Vor-

bem. vor §§ 85 bis 87 Rdn. 26; Kübler/Prütting/Lüke, InsO, § 85 Rdn. 15). Hier-

von ist der Anspruch auf Drittauskunft jedoch ausgenommen. Durch die andern-

falls entstehende Verfahrensunterbrechung im Hinblick auf den Anspruch auf

Drittauskunft würde die Rechtsverfolgung für den Verletzten gegen die Dritten

erheblich verzögert, ohne dass dies durch den Schutzzweck des § 240 ZPO

gerechtfertigt wäre, dem Insolvenzverwalter Bedenkzeit für die Entscheidung

über die Aufnahme des Rechtsstreits einzuräumen.

3. Über den Antrag auf Drittauskunft, der von der Verfahrensunterbre-

chung nicht erfasst wird, ist durch Teilurteil zu entscheiden. Der Entscheidung

durch Teilurteil nach § 301 ZPO steht nicht die Gefahr widersprüchlicher Ent-

scheidungen entgegen. Allerdings darf ein Teilurteil grundsätzlich nur ergehen,

wenn der weitere Verlauf des Prozesses die Entscheidung unter keinen Um-

ständen mehr berühren kann. Ein Teilurteil ist deshalb unzulässig, wenn es eine

Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche

nochmals stellt (BGHZ 107, 236, 242; 173, 328 Tz. 18). Davon ist vorliegend

auszugehen, weil über den Anspruch auf Drittauskunft nicht losgelöst von der

Frage eines Wettbewerbsverstoßes entschieden werden kann, die sich bei der

Entscheidung über die Anträge II 1 und 4 ebenfalls stellt.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt,

dass das Teilurteilsverbot im Verhältnis zu einem einfachen Streitgenossen

nicht gilt, wenn über das Vermögen des anderen Streitgenossen das Insolvenz-

verfahren eröffnet und das Verfahren deshalb insoweit gemäß § 240 ZPO un-

terbrochen ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.11.2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156

Tz. 15). Denn die Unterbrechung nach § 240 ZPO führt zu einer faktischen

Trennung der Verfahren, und im Hinblick auf die ungewisse Dauer der Unter-

brechung ist ein Stillstand des Rechtsstreits auch gegen den weiteren von der

Insolvenz nicht betroffenen Streitgenossen mit der Gewährung effektiven

Rechtsschutzes nicht vereinbar. Diese Maßstäbe gelten auch, wenn - wie im

Streitfall - die Klägerin in einem Rechtsstreit mehrere prozessuale Ansprüche

geltend macht, von denen einer durch die Unterbrechung nach § 240 ZPO nicht

betroffen ist. Auch in diesem Fall wiegt die Beeinträchtigung der effektiven

Rechtsdurchsetzung im Hinblick auf die ungewisse Dauer der durch die Insol-

venzeröffnung bedingten Verfahrensunterbrechung so schwer, dass das Teilur-

teilsverbot dahinter zurückzutreten hat.

III. Die Revision der Klägerin zu 2 (nachfolgend: Klägerin) hat im Um-

fang, in dem der Rechtsstreit nicht gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist (An-

trag II 3), Erfolg. Sie führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Drittauskunft

mangels Wettbewerbsverletzung verneint. Das hält der rechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann der

Anspruch auf Drittauskunft, den die Klägerin in erster Linie auf §§ 3, 6 Abs. 1

und 2 Nr. 6 UWG i.V. mit § 242 BGB gestützt hat, nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass wett-

bewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nach §§ 3, 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6

UWG nicht schon wegen eines Vorrangs des Markenrechts ausscheiden. Dem

markenrechtlichen Schutz kommt gegenüber dem harmonisierten Recht der

vergleichenden Werbung grundsätzlich kein Vorrang zu (vgl. EuGH, Urt. v.

12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 45 f. - O2 Hol-

dings Ltd./Hutchison; BGH, Urt. v. 6.12.2007 - I ZR 169/04, GRUR 2008, 628

Tz. 15 f. = WRP 2008, 930 - Imitationswerbung).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Voraussetzungen

der §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG im Streitfall nicht vorliegen. Dieser Auffassung

kann nicht gefolgt werden.

aa) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt folgerichtig - nicht

ausdrücklich festgestellt, ob die Voraussetzungen der vergleichenden Werbung

i.S. von § 6 Abs. 1 UWG erfüllt sind. Es ist jedoch in anderem Zusammenhang

davon ausgegangen, dass die Wiederverkäufer, die mit den Verhältnissen auf

dem Parfümmarkt gut vertraut sind, jedenfalls bei einer mehrfachen Annähe-

rung an das Originalprodukt eine Verbindung zwischen den sich gegenüberste-

henden Erzeugnissen herstellen. Dies reicht für eine vergleichende Werbung

i.S. des § 6 Abs. 1 UWG im Hinblick auf den weit zu fassenden Begriff der ver-

gleichenden Werbung aus, weil jedenfalls für die Zwischenhändler aufgrund der

Gesamtaufmachungen in Gestaltung von Form und Farbe der Flakons und

Verpackungen sowie der Bezeichnungen die Produkte der Klägerin erkennbar

werden (vgl. BGHZ 158, 26, 32 - Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2008, 628

Tz. 21 - Imitationswerbung).

bb) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der

Anwendungsbereich der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht auf eine ex-

plizite Bezeichnung der beworbenen Ware oder Dienstleistung als Imitation

oder Nachahmung beschränkt ist, sondern auch eine implizite Behauptung ei-

ner Imitation oder Nachahmung den Tatbestand einer nach § 6 Abs. 2 Nr. 6

UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllt (vgl. EuGH, Urt. v.

18.6.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756 Tz. 75 = WRP 2009, 930 - L'Oréal/

Bellure; BGH GRUR 2008, 628 Tz. 26 - Imitationswerbung). Die Darstellung als

Imitation oder Nachahmung muss jedoch über eine bloße Gleichwertigkeitsbe-

hauptung hinausgehen. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus der

Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als

eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben

wird. Für das Erfordernis einer in diesem Sinne "offenen" oder deutlich erkenn-

baren Imitationsbehauptung spricht auch der Wortlaut der durch § 6 Abs. 2

Nr. 6 UWG umgesetzten Richtlinienbestimmung, die die Tathandlung in der

deutschen Fassung mit "darstellt", in der französischen Fassung mit "présente"

und in der englischen Fassung mit "presents" umschreibt (vgl. BGH GRUR

2008, 628 Tz. 26 - Imitationswerbung; hierzu auch Ziervogel, Rufausbeutung im

Rahmen vergleichender Werbung, 2002, S. 139 f.).

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, für die Beurteilung, ob die

Bezeichnungen der beanstandeten Parfümerzeugnisse oder zumindest die Ge-

samtausstattungen eine deutlich erkennbare Imitationsbehauptung darstellten,

sei auf das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dagegen

könne nicht allein auf das Verständnis eines kleinen, besonders sachkundigen

Teils des Verkehrs und zwar auf dasjenige der Wiederverkäufer abgestellt wer-

den. Deren Verständnis rechtfertige nicht das von der Klägerin begehrte umfas-

sende Verbot. Dass die an Duftimitaten interessierten allgemeinen Verbrau-

cherkreise den Bezeichnungen oder den Gesamtausstattungen der beanstan-

deten Parfümerzeugnisse eine offene Imitationswerbung entnähmen, könne

nicht festgestellt werden.

(1) Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit

der Begründung, der Bekanntheitsgrad der Originalparfüms sei so groß, dass

hinreichende Teile der an Duftimitationen interessierten allgemeinen Verkehrs-

kreise allein beim Betrachten der vom Beklagten vertriebenen Parfümerzeug-

nisse erkennen, dass mit deren Gesamtausstattung auf das Originalerzeugnis

Bezug genommen werden soll.

Zu Recht hat das Berufungsgericht für das hier allein in Rede stehende

Erzeugnis der Klägerin mit der Bezeichnung "Miracle", das durch das Parfüm

der Beklagten mit der Bezeichnung "Oracle" offen imitiert worden sein soll, kei-

ne Bekanntheit angenommen, aufgrund deren sich für die allgemeinen Ver-

kehrskreise eine offene Imitation aufdrängen müsste. Für einen gegenteiligen

Schluss reichen die zu dem Produkt "Miracle" vorgetragenen Umsatzzahlen von

7 Mio. € der Damenserie im Jahr 2000 und von 3,5 Mio. € der Herrenserie bei

einem Werbeaufwand von 1,3 Mio. € im Jahr 2001 nicht aus.

(2) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Ausführun-

gen des Berufungsgerichts mit der Begründung wendet, durch die angegriffe-

nen Bezeichnungen und Produktgestaltungen würden gerade die Wiederver-

käufer angesprochen. Auf das Verständnis dieses Verkehrskreises sei für die

Beurteilung abzustellen.

Die Frage, ob allein die Wahrnehmung der Wiederverkäufer zu den an-

gegriffenen Bezeichnungen und Ausstattungen das beantragte generelle Verbot

rechtfertigen kann oder hierzu nicht ein entsprechendes Verständnis des

Durchschnittsverbrauchers erforderlich ist, kann offenbleiben. Vorliegend ist nur

über den Anspruch auf Drittauskunft zu entscheiden.

Für diesen Anspruch hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft ein ent-

sprechendes Verständnis der Wiederverkäufer von einer offenen Imitationsbe-

hauptung nicht ausreichen lassen. Der Anspruch auf Drittauskunft ist auf die

Angabe der Namen und Anschriften der mit dem Parfümprodukt belieferten ge-

werblichen Abnehmer gerichtet. Dieser Anspruch ist bereits begründet, wenn

gegenüber dem Verkehrskreis der gewerblichen Abnehmer eine offene Imitati-

onsbehauptung vorliegt, deren Verbot die Klägerin nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 6

Abs. 2 Nr. 6 UWG beanspruchen kann. Für ein auf den Kreis der Wiederverkäu-

fer beschränktes Verbot reicht die Wahrnehmung dieses besonders sachkundi-

gen Kreises von den beanstandeten Bezeichnungen und Gesamtausstattungen

jedenfalls aus. Der auf Drittauskunft gerichtete selbständige Auskunftsan-

spruch, der nicht der Durchsetzung von Ansprüchen gegen den auf Auskunft in

Anspruch Genommenen dient, setzt wie jeder Auskunftsanspruch aus § 242

BGB lediglich das Bestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien

voraus, in dem der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und

den Umfang seines Rechts im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur

Auskunftserteilung in der Lage ist. Ein solches Rechtsverhältnis ergibt sich re-

gelmäßig aus dem durch einen Wettbewerbsverstoß begründeten gesetzlichen

Schuldverhältnis (vgl. BGHZ 148, 26, 30 - Entfernung der Herstellungsnum-

mer II).

dd) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Wiederverkäufer die beanstandete Bezeichnung (Oracle) oder zumindest eine

Kombination der Ausstattungsmerkmale (Bezeichnung, Form und Farbe des

Flakons und der Umverpackung) als offene Imitationsbehauptung auffassen.

Den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Verständnis der Wiederverkäu-

fer bei einer Annäherung an das Originalparfüm durch mehrere Ausstattungs-

merkmale ist nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, ob es sich nur

um bloße Assoziationen an das Originalprodukt handelt oder der Kreis der Wie-

derverkäufer eine eventuelle Kenntnis von dem Imitatcharakter nicht aus der

Aufmachung und Bezeichnung des beanstandeten Produkts, sondern aus an-

deren Quellen erlangt hat.

2. Die Revision wendet sich auch mit Erfolg dagegen, dass das Beru-

fungsgericht den begehrten Anspruch auf Drittauskunft nicht nach §§ 3, 6

Abs. 2 Nr. 4 UWG i.V. mit § 242 BGB bejaht hat. Nach der Vorschrift des § 6

Abs. 2 Nr. 4 UWG ist vergleichende Werbung unlauter, die den Ruf des von

einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt

oder beeinträchtigt.

Das Berufungsgericht hat eine unlautere Rufausbeutung oder

-beeinträchtigung der Klagemarken "MIRACLE" in Groß- und Kleinschreibung

durch Verwendung der Marke "Oracle" des Beklagten verneint. Es hat nicht

feststellen können, dass ausreichende Teile des angesprochenen Verkehrs ei-

ne Verbindung zwischen den Bezeichnungen herstellen. Das Berufungsgericht

hat auch insoweit rechtsfehlerhaft auf das Verständnis des Durchschnitts-

verbrauchers abgestellt und die Wahrnehmung eines durchschnittlichen Ange-

hörigen des Kreises der Wiederverkäufer nicht genügen

lassen

(Ab-

schnitt III 1 b cc (2)).

3. Die Angriffe der Revision haben ferner insoweit Erfolg, als das Beru-

fungsgericht den begehrten Anspruch auf Drittauskunft nicht nach §§ 3, 4 Nr. 9

lit. b UWG i.V. mit § 242 BGB bejaht hat.

a) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur wettbewerblichen

Eigenart des Originalprodukts der Klägerin getroffen. Zugunsten der Klägerin ist

für das Revisionsverfahren daher von einer wettbewerblichen Eigenart ihres

Erzeugnisses auszugehen.

b) Das Berufungsgericht hat Ansprüche nach § 4 Nr. 9 lit. b UWG ver-

neint, weil es auch insoweit nicht hat feststellen können, dass ausreichende

Teile des angesprochenen Verkehrs eine Verbindung zwischen den Ausstat-

tungen der beanstandeten Erzeugnisse und dem Originalparfüm der Klägerin

herstellen. Dabei hat es rechtsfehlerhaft die Wahrnehmung eines durchschnittli-

chen Angehörigen des Kreises der Wiederverkäufer nicht genügen lassen (Ab-

schnitt III 1 b cc (2)).

IV. Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsrechtszug

zu der Feststellung gelangen, dass ein durchschnittlicher Angehöriger des Ver-

kehrskreises der Wiederverkäufer die in Rede stehende Bezeichnung oder

Ausstattung als offene Imitationsbehauptung auffasst, ist hierdurch auch eine

unlautere Ausnutzung der Wertschätzung des Originalprodukts i.S. des § 6

Abs. 2 Nr. 4 UWG und des § 4 Nr. 9 lit. b UWG gegeben (vgl. zu Art. 3a Abs. 1

Buchst. g der Richtlinie 84/450/EWG: EuGH GRUR 2009, 756 Tz. 79 - L'Oréal/

Bellure).

Bergmann Pokrant Büscher

Schaffert Koch

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 22.12.2005 - 2/3 O 364/04 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.04.2007 - 6 U 13/06 -