BGH Urteil vom 07.03.2002 – IX ZR 293/00
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Nachschlagewerk: BGHZ:
ja nein
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 7. März 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 162, 269 Abs. 1, 270 Abs. 4, 364 Abs. 2
Bestreitet der Gläubiger, dem der Schuldner am letzten Tag der vereinbarten Frist in Höhe des geschuldeten Betrages einen Scheck übersandt hat, wahrheitswidrig dessen Eingang und läßt der Schuldner deshalb den Scheck sperren, darf sich der Gläubiger nicht darauf berufen, der Schuldner habe die Frist versäumt, wenn der Scheck bei unverzüglicher Vorlage eingelöst worden wäre.
BGB §§ 320, 397
Nimmt der Schuldner eine Leistungshandlung vor, obwohl er weiß, daß er berechtigt wäre, sie zu verweigern, verzichtet er damit in der Regel nicht auf die Erhebung der Einrede für den Fall, daß der mit der Handlung bezweckte Erfolg nicht eintritt.
ZPO § 843
Hat der Gläubiger auf die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß verzichtet, können die Beteiligten dessen Aufhebung beim Vollstreckungsgericht beantragen.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00 - OLG Köln LG Köln
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 27. Zivil-
senats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Juli 2000 sowie das
Teilanerkenntnis- und Schlußurteil der 27. Zivilkammer des Land-
gerichts Köln vom 26. Oktober 1999 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt ist.
Die Vollstreckung aus dem Urteil der 27. Zivilkammer des Land-
gerichts Köln vom 25. November 1997 wird insgesamt für unzu-
lässig erklärt.
Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Von
den Kosten der ersten Instanz werden dem Kläger 1/10, dem Be-
klagten 9/10 auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Urteil des LG Köln vom
25. November 1997 verurteilt, an den Beklagten einen Betrag von mehr als
233.000 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Rückabtretung von zwei nä-
her bezeichneten Forderungen zu zahlen. Der Beklagte betrieb aus diesem
Urteil die Zwangsvollstreckung. Als gegen den Kläger wegen Nichtabgabe der
eidesstattlichen Versicherung bereits Haftbefehl erlassen war, schlossen die
Parteien am 24. Februar 1999 einen Vergleich. Danach hatte der Kläger zum
Ausgleich aller
titulierten Forderungen an den Beklagten
insgesamt
282.000 DM zu bezahlen. Davon war ein Teilbetrag von 150.000 DM sofort
fällig und wurde durch eine Scheckzahlung alsbald beglichen. Die restliche
Forderung hatte der Kläger in Raten von 40.000 DM bis 5. Mai 1999,
60.000 DM bis 30. Dezember 1999 und 32.000 DM bis 30. Dezember 2000 zu
zahlen. Weiter wurde vereinbart:
(Der Beklagte) nimmt hiermit den Antrag auf Abgabe der eides- stattlichen Versicherung zurück und veranlaßt außerdem, daß der Beschluß des Amtsgerichts, Geschäfts-Nummer 290 M 8316/98, umgehend aufgehoben wird.
Mit Abschluß und Erfüllung dieses Vergleiches bestehen keine weiteren Forderungen zwischen den Vertragsschließenden.
Wird der Vergleich nicht erfüllt bzw. ein Teilbetrag nicht gezahlt, bleibt das Urteil bestehen.
Durch den in dem Vergleich bezeichneten Beschluß waren Forderungen
des Klägers gegen den Notar K. , die Bauunternehmung N. GmbH, die
W. GmbH und die Kr. K. gepfändet und dem Be-
klagten zur Einziehung überwiesen worden. Die W. hatte
sich nicht geäußert. Die übrigen Drittschuldner hatten erklärt, dem Kläger stehe
keine Forderung gegen sie zu.
Am 5. Mai 1999 erhielt der Beklagte ein Fax des Klägers, wonach dieser
am selben Tage einen Verrechnungsscheck über 40.000 DM in den Briefka-
sten des Beklagten geworfen habe. Der Kläger behauptet, diese Nachricht ha-
be den Tatsachen entsprochen. Mit Schreiben vom 6. Mai 1999 teilten die An-
wälte des Beklagten dem Gerichtsvollzieher mit, der Schuldner habe die Rate
von 40.000 DM am 5. Mai 1999 nicht bezahlt, und baten, die Zwangsvollstrek-
kung gegen den Kläger fortzusetzen. Dessen Angabe, einen Scheck in den
Briefkasten des Beklagten geworfen zu haben, sei nicht zutreffend. Der Ge-
richtsvollzieher benachrichtigte davon den Kläger, der am 12. Mai 1999 die
Sperrung des Schecks veranlaßte. Der Scheck, der nach Darstellung des Be-
klagten erst am 11. Mai 1999 im Briefkasten seiner Lebensgefährtin gelegen
hatte, wurde zunächst eingelöst, aber wegen der Sperrung dem Beklagten
rückbelastet.
Der Beklagte, der der Kr. K. mit Schreiben vom 9. April
1999 und den übrigen Drittschuldnern mit Schreiben vom 19. Mai 1999 mitge-
teilt hat, die Pfändung sei als aufgehoben anzusehen, betreibt die Zwangsvoll-
streckung aus dem Urteil. Der Kläger hat Vollstreckungsabwehrklage erhoben
und den Betrag von 40.000 DM am 27. Juli 1999 gezahlt. Das Landgericht hat
entsprechend dem Anerkenntnis des Beklagten wegen der vom Kläger gelei-
steten Zahlung die Zwangsvollstreckung teilweise für unzulässig erklärt und die
Klage im übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewie-
sen. Mit der Revision verfolgt er sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg.
I.
Durch das rechtskräftig gewordene Urteil des LG Köln vom 25. Novem-
ber 1997 waren die Parteien nicht gehindert, eine Vereinbarung zu treffen, die
die Befugnis des Beklagten, von dem zu seinen Gunsten ergangenen Titel Ge-
brauch zu machen, aufhob oder einschränkte. Eine solche vollstreckungsbe-
schränkende Vereinbarung ist mit dem Vergleich vom 24. Februar 1999 zu-
stande gekommen. Der Einwand, die Vollstreckung aus dem Urteil sei infolge
dieses Vergleichs nicht zulässig, ist gemäß § 767 Abs. 2 ZPO mit der Voll-
streckungsabwehrklage geltend zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1991
- VI ZR 241/90, NJW 1991, 2295, 2296).
II.
Das Berufungsgericht hat zu den zwischen den Parteien streitigen Tat-
sachen keine Feststellungen getroffen und die Behauptungen des Klägers als
wahr unterstellt. Für den Revisionsrechtszug ist daher zunächst von dessen
Vorbringen auszugehen. Auf dieser Grundlage ist das Klagebegehren entge-
gen der Meinung des Berufungsgerichts gerechtfertigt.
1. Der Kläger hat sich in dem Vergleich verpflichtet, sofort an den Be-
klagten 150.000 DM zu zahlen und drei weitere Teilbeträge bis zu bestimmten
dort festgelegten Terminen zu leisten. Das Berufungsgericht hat den Vergleich
in dem Sinne ausgelegt, daß der Beklagte die Vollstreckung aus dem rechts-
kräftigen Urteil fortsetzen dürfe, wenn der Kläger seine Zahlungsverpflichtun-
gen nicht rechtzeitig erfülle. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden, soweit da-
mit gesagt werden soll, die Vollstreckung sei schon dann zulässig, wenn der
Kläger mit einer Ratenzahlung in Verzug gerate. Der Beklagte hat dem Kläger
also keine Stundung bis zum 30. Dezember 2000 gewährt.
2. Das Berufungsgericht geht im Ergebnis zu Recht davon aus, daß der
Kläger die bis zum 5. Mai 1999 geschuldete Rate von 40.000 DM nicht fristge-
recht gezahlt hat. Trotzdem ist der Beklagte nicht berechtigt, die Vollstreckung
fortzusetzen, weil er den Leistungserfolg treuwidrig vereitelt hat (§ 162 BGB
analog).
a) Erfüllt der Schuldner eine Zahlungsverpflichtung mittels Scheck, so ist
für die Frage der Rechtzeitigkeit der Leistung nicht auf den Zeitpunkt des Lei-
stungserfolges, sondern den der Leistungshandlung abzustellen. Gemäß
ners. Der Kläger hatte somit die ihm obliegende Leistungshandlung mit der
Einlegung des Schecks in den Briefkasten des Beklagten am 5. Mai 1999 er-
bracht; auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dessen Konto kam es nicht an (vgl.
BGHZ 44, 178, 179 f; BGH, Urt. v. 11. Februar 1998 - VIII ZR 287/97,
NJW 1998, 1302).
Dies gilt allerdings nur dann, wenn die in dem Scheck verkörperte Lei-
stung des Schuldners dem Gläubiger zugeflossen, der darin bezeichnete Be-
trag ihm also ausbezahlt, gutgeschrieben oder verrechnet ist. Der Beklagte hat
den Scheck nur erfüllungshalber erhalten (vgl. § 364 Abs. 2 BGB). Erfüllung
konnte erst mit dessen Einlösung eintreten (vgl. BGHZ 131, 66, 74). Im Streit-
fall kam es dazu nicht, weil der Kläger den Scheck zwischenzeitlich hatte sper-
ren lassen.
b) Der Beklagte darf sich jedoch nach dem Vorbringen des Klägers nicht
darauf berufen, daß er den Scheck nicht habe einlösen können und damit auf
dem vom Kläger zunächst vorgesehenen Weg keine Erfüllung eingetreten ist.
Der Beklagte hat danach den Erhalt des Schecks wahrheitswidrig ge-
leugnet, das Papier auch nicht alsbald zur Einlösung vorgelegt, sondern seinen
Rechtsanwalt beauftragt, die Vollstreckung fortzusetzen. Hätte er statt dessen
den Scheck seinem Kreditinstitut vorgelegt, wäre der Betrag von 40.000 DM
alsbald seinem Konto gutgeschrieben worden. Der Kläger seinerseits hätte die
vereinbarte Zahlungsfrist gewahrt. Die Rechtsfolge, daß die Übergabe des
Schecks nicht zur rechtzeitigen Erfüllung der Zahlungspflicht geführt hat, be-
ruht folglich darauf, daß der Beklagte eine von ihm geschuldete Mitwirkung, die
Vorlage des Schecks zum alsbaldigen Erhalt der Zahlung des Klägers, treu-
widrig unterlassen hat. Der Beklagte darf infolgedessen entsprechend dem
Rechtsgedanken des § 162 BGB nicht einwenden, daß die Leistung des Betra-
ges von 40.000 DM mittels dieses Schecks nicht erbracht worden ist (vgl.
BGHZ 88, 240, 248; BGH, Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR 110/88, NJW-RR
1989, 802, 803; MünchKomm-BGB/Westermann 4. Aufl. BGB § 162 Rn. 19).
c) Das Scheitern des Leistungserfolges kann dem Kläger nicht deshalb
zugerechnet werden, weil er den Scheck nach Kenntnis von der Behauptung
des Beklagten, diesen nicht am 5. Mai erhalten zu haben, alsbald hat sperren
lassen. Der Kläger hatte, weil der Beklagte den Eingang des Schecks bestritten
und erneut Vollstreckungsauftrag erteilt hatte, Veranlassung zu befürchten, der
Scheck sei in den Besitz eines unbefugten Dritten gelangt. Seine Reaktion
wurde ausschließlich durch ein treuwidriges Verhalten des Beklagten ausgelöst
und war demzufolge nicht vertragswidrig.
3. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat der Kläger seine
Pflichten aus dem Vergleich vom 24. Februar 1999 auch nicht deshalb verletzt,
weil er dem Beklagten keinen neuen Scheck ausgestellt hat.
Der Beklagte hatte sowohl die Vollstreckung aus dem rechtskräftigen
Urteil fortgesetzt als auch den Scheck vorgelegt und in keiner Weise zum Aus-
druck gebracht, er werde, wenn er die Teilzahlung aufgrund eines neuen
Schecks erhalte, diese als vertragsgerecht behandeln und die Vollstreckung
einstellen. Vielmehr hat er das ihm mit Schreiben vom 17. Mai 1999 unterbrei-
tete Angebot, 40.000 DM zu zahlen, sobald er den Antrag auf Abgabe der ei-
desstattlichen Versicherung zurückgenommen habe, abgelehnt und in der Fol-
gezeit - auch nach Erhalt des Betrages am 27. Juli 1999 - beständig an der
Auffassung festgehalten, er dürfe aus dem Titel vollstrecken, weil der Kläger
mit der Hingabe des Schecks seine Verpflichtung aus dem Vergleich nicht er-
füllt habe. Da der Beklagte nicht bereit war, bei Erhalt der Rate zu einem ver-
tragstreuen Verhalten zurückzukehren, hat der Kläger durch die Unterlassung,
einen neuen Scheck zu übersenden, nicht vertragswidrig gehandelt.
4. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei im Vergleich vom
24. Februar 1999 nicht die Verpflichtung eingegangen, keinen Antrag auf Ab-
gabe der eidesstattlichen Versicherung mehr zu stellen, solange der Kläger
seine Leistungen vertragsgerecht erfülle. Vielmehr habe es dem berechtigten
Interesse des Beklagten entsprochen, bei Streitigkeiten über die Rechtzeitig-
keit der Zahlungen des Klägers erneut Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein-
zuleiten. Gegen diese Auffassung wendet sich die Revision mit Erfolg.
Nach dem letzten Satz des Vergleichs vom 24. Februar 1999 bleibt das
Urteil bestehen, wenn der Vergleich nicht erfüllt bzw. ein Teilbetrag nicht ge-
zahlt wird. Da die Parteien über die Rechtskraft des Urteils nicht verfügen
konnten (vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1991, aaO), sollte damit ersichtlich geregelt
werden, unter welchen Voraussetzungen der Beklagte die Vollstreckung aus
dem Titel fortsetzen durfte. Dies war nach dem eindeutigen Wortlaut des Ver-
gleichs nur dann der Fall, wenn der Kläger seine Zahlungspflicht nicht in der
nach dem Vergleich geschuldeten Weise erfüllte. Sonstige Pflichten hatte der
Kläger nicht übernommen. Das Berufungsgericht stellt keine Umstände fest, die
auf eine Befugnis des Beklagten zur Vollstreckung über die in der Urkunde
formulierte Regelung hinaus hindeuten. Der Vortrag der Parteien enthält solche
Tatsachen nicht. Der Senat kann den Vergleich daher selbst auslegen. Nach
dem Wortlaut und dem Zweck der getroffenen Abreden sollte der Kläger vor
einer Vollstreckung aus dem Titel geschützt sein, solange er sich vertragskon-
form verhielt. Folglich darf der Beklagte die Vollstreckung nur bei Verstößen
des Klägers gegen die im Vergleich geregelte Zahlungspflicht durchführen.
Soweit es um den bis zum 5. Mai 1999 zu leistenden Teilbetrag geht, hat der
Kläger seine vertraglichen Pflichten nicht verletzt; denn er hat dem Beklagten
die Zahlung gegen Einstellung der Vollstreckung angeboten.
5. Vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wur-
de ein weiterer Teilbetrag von 60.000 DM zum 30. Dezember 1999 fällig, den
der Kläger bisher nicht beglichen hat. Auch darin liegt kein Vertragsverstoß;
denn der Kläger ist gemäß § 320 BGB zur Verweigerung der Leistung berech-
tigt.
Der Vergleich vom 24. Februar 1999 ist als gegenseitiger Vertrag aus-
gestaltet. Der Beklagte hatte als Gegenleistung für die vom Kläger in vier Ra-
ten geschuldeten Zahlungen den Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versi-
cherung zurückzunehmen und die Wirkungen des vom Vollstreckungsgericht
erlassenen Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses zu beseitigen. Der An-
spruch des Klägers darauf, daß der Beklagte entsprechend tätig wurde, war
ebenso wie die Forderung des Beklagten auf den ersten Teilbetrag von
150.000 DM sofort fällig. Damit standen die beiderseitigen Verpflichtungen in
dem gegenseitige Verträge kennzeichnenden synallagmatischen Verhältnis
zueinander (vgl. zur Rechtsnatur des Vergleichs BGHZ 116, 319, 330; BGH,
Urt. v. 27. Februar 1974 - VIII ZR 206/72, WM 1974, 369, 370). Der Beklagte
hat nach dem 5. Mai 1999 die Vollstreckung aus dem Urteil vertragswidrig fort-
gesetzt und zu keiner Zeit angeboten, zu der im Vergleich vom 24. Februar
1999 getroffenen Regelung zurückzukehren, sobald er die vertraglich auf den
5. Mai 1999 festgesetzte Rate erhalte. Der Vertragsverstoß des Beklagten be-
gründet die Einrede aus § 320 BGB, so daß der Kläger auch insoweit zur Ver-
weigerung der Leistung berechtigt ist, solange der Beklagte die Vollstreckung
fortsetzt.
III.
Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1
ZPO); denn die Klage ist selbst dann begründet, wenn das Vorbringen des Be-
klagten zutrifft.
1. In diesem Falle hat der Kläger allerdings den Scheck erst am 11. Mai
1999 auf den Weg gebracht und deshalb keine zur fristgerechten Erfüllung des
bis 5. Mai 1999 geschuldeten Teilbetrags geeignete Handlung vorgenommen.
Dem Kläger stand jedoch zum damaligen Zeitpunkt die Einrede aus § 320 BGB
zu, weil der Beklagte seinerseits die in dem Vergleich übernommenen Ver-
pflichtungen nicht erfüllt hatte.
a) Der Beklagte hatte zu veranlassen, daß der ergangene Pfändungsbe-
schluß "umgehend aufgehoben wird". Die Aufhebung eines Beschlusses, durch
den Ansprüche des Schuldners gegen Drittschuldner gepfändet worden sind,
sieht das Gesetz nicht ausdrücklich vor. Der Gläubiger kann gemäß § 843 ZPO
auf die durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung erworbenen Rechte
verzichten; die Verzichtleistung erfolgt nach dieser Vorschrift durch eine dem
Schuldner und dem Drittschuldner zuzustellende Erklärung. Auch ohne Ein-
haltung der in § 843 Satz 2 und 3 ZPO vorgeschriebenen Form, die Beweis-
schwierigkeiten vermeiden soll, kann der Gläubiger auf die Rechte wirksam
verzichten (BGH, Urt. v. 26. Januar 1983 - VIII ZR 258/81, NJW 1983, 886,
887; v. 21. November 1985 - VII ZR 305/84, NJW 1986, 977, 978). Hat der
Gläubiger die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß aufge-
geben, ist es nach der in der Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend
vertretenen Auffassung zulässig, beim Vollstreckungsgericht zu beantragen,
den ergangenen Beschluß zur Klarstellung aufzuheben (OLG Köln, JurBüro
1995,
387,
388; Musielak/Becker,
ZPO
2. Aufl.
§ 843 Rn. 3;
Stein/Jonas/Brehm, ZPO 21. Aufl. § 843 Rn. 5; Zöller/Stöber, ZPO 22. Aufl.
§ 843 Rn. 3; Stöber, Forderungspfändung 13. Aufl. Rn. 682; a.A. OLG Mün-
chen BayJMBl 1954, 159). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weil der ge-
richtliche Ausspruch, daß der ergangene Pfändungs- und Überweisungsbe-
schluß aufgehoben wird, der Sicherheit des Rechtsverkehrs dient und ein be-
rechtigtes Interesse der Beteiligten, entsprechende Rechtsklarheit herbeizufüh-
ren, anzuerkennen ist.
b) Ob der Beklagte deshalb aufgrund des Vergleichs beim Vollstrek-
kungsorgan einen Aufhebungsantrag zu stellen hatte, braucht indes nicht ent-
schieden zu werden. Jedenfalls hatte er allein damit, daß er es in dem Ver-
gleich übernahm, umgehend die Aufhebung des Pfändungs- und Überwei-
sungsbeschlusses zu veranlassen, seine vertraglichen Pflichten noch nicht er-
füllt. Vielmehr war er zumindest verpflichtet, den Drittschuldnern, die den Pfän-
dungs- und Überweisungsbeschluß zugestellt erhalten hatten, den Verzicht auf
die daraus herrührenden Rechte mitzuteilen. Dies hat das Berufungsgericht
selbst im Ergebnis zutreffend so gesehen. Ein solches Verständnis entspricht
dem Wortlaut und dem Zweck der vertraglich getroffenen Regelung. Der Ver-
gleich legt dem Beklagten eine Handlungspflicht auf: Er soll die Aufhebung des
Beschlusses des Amtsgerichts veranlassen. Da das Gesetz dazu in erster Linie
das Verfahren nach § 843 ZPO zur Verfügung stellt, hatte er die Drittschuldner
entsprechend zu benachrichtigen. Eine solche Maßnahme war zudem infolge
der aus dem Vergleich ersichtlichen berechtigten Interessen des Klägers ge-
boten. Dem Kläger mußte daran gelegen sein, die Wirkungen des § 836 Abs. 2
ZPO, wonach der Überweisungsbeschluß zugunsten des Drittschuldners dem
Schuldner gegenüber so lange als rechtsbeständig gilt, bis der Drittschuldner
von der Aufhebung erfahren hat, alsbald zu beseitigen. Davon abgesehen war
der Pfändungsbeschluß geeignet, das Ansehen des Klägers bei den Dritt-
schuldnern zu beeinträchtigen. Die geschäftlichen Beziehungen zu den ge-
nannten Personen blieben belastet, bis jene davon in Kenntnis gesetzt worden
waren, daß sich die Zwangsvollstreckung erledigt hatte. Der Kläger hat be-
hauptet, die N. GmbH sei im Hinblick auf den Pfändungs- und Überwei-
sungsbeschluß nicht bereit gewesen, ihm persönlich den Vertriebsauftrag für
insgesamt elf Objekte zu übertragen. Der Beklagte hat dies mit Nichtwissen
bestritten; jedoch kann dahingestellt bleiben, ob die Darstellung des Klägers
zutrifft. Jedenfalls hatte er finanzielle und persönliche Nachteile zu befürchten,
falls die Drittschuldner nicht vom Verzicht auf die Rechte aus dem Pfändungs-
und Überweisungsbeschluß Kenntnis erhielten. Die Verpflichtung des Beklag-
ten aus dem Vergleich, die Drittschuldner entsprechend zu benachrichtigen,
hatte daher nicht bloß formalen Charakter.
c) Zu dem Zeitpunkt, als der Beklagte nach seiner Darstellung den
Scheck aus dem Briefkasten der Lebensgefährtin am 11. Mai 1999 erlangte,
hatte er die Verpflichtung zur Benachrichtigung der Drittschuldner noch nicht
erfüllt. Lediglich gegenüber der Kr. war mit Schreiben vom 9. April
1999 die Aufhebung der Pfändung erklärt worden. Die übrigen Drittschuldner
wurden erst durch Schreiben vom 19. Mai 1999 informiert, mithin zu einer Zeit,
als der Scheck gesperrt und das Konto rückbelastet worden war. Als die Erfül-
lung durch Scheckzahlung scheiterte, hatte der Beklagte somit eigene, im Ge-
genseitigkeitsverhältnis stehende fällige Vertragspflichten nicht erfüllt. Deshalb
war der Kläger gemäß § 320 BGB berechtigt, die ihm obliegende Leistung zu
verweigern, ohne daß er dies damals ausdrücklich erklären mußte (vgl. BGHZ
84, 42, 44).
2. Das Berufungsgericht meint indes, der Kläger habe mit der Scheck-
hingabe auf seine Rechte aus § 320 BGB verzichtet, weil er gewußt habe, daß
der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt den Drittschuldnern noch nicht den Ver-
zicht auf die Rechte aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß mitgeteilt
hatte. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Einen ausdrücklichen Verzicht hat der Kläger nicht erklärt. Beim Ver-
zicht auf Forderungen, der nur im Wege des Erlaßvertrages wirksam erfolgen
kann, stellt die höchstrichterliche Rechtsprechung an die Annahme einer kon-
kludent erklärten Vereinbarung strenge Anforderungen. Da ein Verzicht auf
Rechte im allgemeinen nicht zu vermuten ist, muß sich deren Aufgabe aus ei-
nem unzweideutigen Verhalten ergeben (BGH, Urt. v. 16. November 1993
- XI ZR 70/93, NJW 1994, 379, 380; v. 22. Juni 1995 - VII ZR 118/94, WM
seitig verzichtet werden. Die Gründe, die dafür sprechen, nur unter strengen
Voraussetzungen einen konkludenten Verzicht zu bejahen, gelten hier jedoch
in gleicher Weise; denn auch insoweit trifft es zu, daß der Inhaber seine
Rechte ohne einen nach außen deutlich hervortretenden Anlaß in der Regel
nicht schmälern will.
b) Im Streitfall zeigt das Berufungsurteil keine Umstände auf, die es na-
helegen, die Scheckhingabe als Verzicht auf die Einrede aus § 320 BGB zu
verstehen. Der Beklagte trägt in dieser Hinsicht ebenfalls keine erheblichen
Tatsachen vor.
Mit der verspäteten Hingabe des Schecks verfolgte der Kläger den
Zweck, den Beklagten zu veranlassen, die Leistung noch als Erfüllung anzu-
nehmen, deshalb am Vergleich festzuhalten und die Vollstreckung einzustellen.
Solange dieser Erfolg nicht ausgeschlossen schien, bestand für den Kläger,
der an dem ihm günstigen Vergleich vom 24. Februar 1999 festhalten wollte,
keine Veranlassung, die Einrede aus § 320 BGB auszuüben. Die Hingabe be-
sagt damit nichts darüber, wie sich der Kläger verhalten will, wenn es zu keiner
einverständlichen Fortsetzung der im Vergleich getroffenen Regelung kommt.
Aus der Zusendung des Schecks konnte der Beklagte nicht entnehmen, der
Kläger werde unabhängig vom Eintritt des Leistungserfolges seine Rechte aus
§ 320 BGB nicht ausüben. Die Übersendung des Schecks hindert den Kläger
daher nicht, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben.
c) Der Kläger hat die Einrede auch nicht dadurch verloren, daß er den
Scheck hat sperren lassen. Unstreitig war der Beklagte nicht bereit, nach Erhalt
der Zahlung die Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben und wieder die im
Vergleich zu Umfang und Zeitpunkt der Zahlungspflicht des Klägers verein-
barte Regelung zu praktizieren. Er hat das am 17. Mai 1999 unmittelbar nach
Verweigerung der Einlösung des Schecks infolge der Schecksperre vom Kläger
unterbreitete Angebot, alsbald nach Aufhebung der Pfändung und Rücknahme
des Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung den Betrag von
40.000 DM zu zahlen, abgelehnt. Da der Beklagte folglich in dem gesamten
hier maßgeblichen Zeitraum selbst nicht vertragstreu war, verteidigt sich der
Kläger zu Recht mit der Einrede aus § 320 BGB.
3. Der Beklagte kann sich nicht deshalb vom Vertrag lösen, weil er die
Zahlung des Teilbetrages von 40.000 DM erst am 27. Juli 1999 bekommen hat.
Der Kläger hat erst durch die Klageerwiderung, die ihm mit gerichtlicher Verfü-
gung vom 9. Juli 1999 zugeleitet wurde, davon erfahren, daß der Beklagte zwi-
schenzeitlich alle Drittschuldner benachrichtigt hatte. Ob die daraufhin gelei-
stete Zahlung gleichwohl als nicht fristgerecht im Sinne der Vergleichsverein-
barung anzusehen wäre, wenn der Beklagte sich damals vertragsgerecht ver-
halten hätte, kann dahingestellt bleiben; denn diese Voraussetzungen waren
nicht gegeben. Der Beklagte hatte sich bereits zu einem Zeitpunkt, als er selbst
die Drittschuldner noch nicht benachrichtigt hatte, von dem Vergleich losgesagt
und seitdem nie zu erkennen gegeben, bei nachträglicher Zahlung der Rate
vom 5. Mai 1999 den Vergleich wieder für verbindlich erachten zu wollen. Er
hatte somit die Einhaltung der die Erfüllung des Vergleichs betreffenden Abre-
den endgültig verweigert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Ausübung
eines vertraglichen Rücktrittsrechts nach Treu und Glauben ausgeschlossen,
solange der Zurücktretende selbst nicht vertragstreu ist. Der Einwand eigener
Vertragsuntreue ("tu quoque") aus § 242 BGB wird als Anwendungsfall der un-
zulässigen Rechtsausübung behandelt (vgl. BGH, Urt. v. 13. November 1998
- V ZR 386/97, WM 1999, 551, 552). Der Schlußsatz des Vergleichs, wonach
das Urteil "bestehen bleibt", wenn der Vergleich nicht erfüllt bzw. ein Teilbetrag
nicht gezahlt wird, ist in seinen Rechtsfolgen der Ausübung eines vertraglichen
Rücktrittsrechts vergleichbar. Nach dem Sinn und Zweck der am 24. Februar
1999 vereinbarten Regelung ist die Zwangsvollstreckung nur berechtigt, sofern
der Kläger nicht leistet, obwohl sich der Beklagte vertragstreu verhält.
4. Aus den gleichen Gründen ist der Beklagte auch nicht berechtigt,
deshalb die Vollstreckung fortzusetzen, weil der Kläger den bis zum 30. De-
zember 1999 zu zahlenden Teilbetrag von 60.000 DM bisher nicht geleistet
hat.
IV.
1. Die Vollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 25. No-
vember 1997 ist daher für unzulässig zu erklären. Da der Kläger jedoch mit
seinem Begehren nur deshalb durchdringt, weil er die geschuldete Zahlung
derzeit verweigern darf, schließt der in diesem Rechtsstreit erzielte Erfolg eine
zukünftige Vollstreckung aus dem genannten Urteil nicht aus, sofern der Be-
klagte nach Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts die restlichen Teilbe-
träge in Höhe von insgesamt 92.000 DM nicht erhält.
2. Bei der Verteilung der erstinstanzlichen Kosten hat der Senat berück-
sichtigt, daß § 93 ZPO hinsichtlich des anerkannten Teils des Klagebegehrens
Anwendung findet, sich der Streitwert jedoch infolge des Anerkenntnisses nur
um rd. 40.000 DM verringert hat, weil die Zahlungen des Klägers auf Kosten
und Zinsen verrechnet wurden.
Kreft Stodolkowitz Kirchhof
Fischer Raebel