BGH Beschluss vom 12.12.2007 – XII ZB 240/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom

12. Dezember 2007

in der Familiensache

XII ZB 240/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Brüssel I-VO Art. 34 Nr. 2

a) Der Versagungsgrund nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO ist im Rechtsbehelfs- verfahren nach Art. 43 Brüssel I-VO von Amts wegen auch ohne eine ent- sprechende Rüge des Beklagten zu prüfen; dagegen besteht aber keine Ver- pflichtung des Rechtsbehelfsgerichts, die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln.

b) Hat der Schuldner das verfahrenseinleitende Schriftstück rechtzeitig erhalten, kommt es auf die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung bei der Prüfung des Versagungsgrundes nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO - anders als nach Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ/LugÜ - nicht mehr an. Schwerwiegende Zustellungsmängel (hier: Zustellung an den falschen Ort) sind aber regelmäßig ein starkes Indiz dafür, dass dem Schuldner bei der Verfahrenseinleitung im Ursprungsstaat kein ausreichendes rechtliches Gehör gewährt wurde.

c) Ein Beklagter, der sich auf das Verfahren im Ursprungsstaat nicht eingelas- sen hat, besitzt im Sinne des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO die Möglichkeit der Einlegung eines Rechtsbehelfs, wenn er von den Urteilsgründen nach einer Zustellung der Säumnisentscheidung Kenntnis erlangt; eine Ordnungsmä- ßigkeit dieser Zustellung ist dafür nicht erforderlich (vgl. EuGH Urteil vom 14. Dezember 2006 - Rs. C-283/05 - NJW 2007, 825 - ASML Nether- lands/SEMIS).

BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - XII ZB 240/05 - OLG Hamm LG Essen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Dezember 2007 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Fuchs und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 29. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Dezember 2005 wird auf

Kosten des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass sich die Vollstreckbarerklärung nicht auf Ziffer 4 des Urteils

des Tribunale di Udine vom 19. Januar 2004 (Deckung der Erzie-

hungs- und Pflegekosten) erstreckt.

Beschwerdewert: 120.000 €.

I.

Die Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung der Unterhaltsent-

scheidung aus einem italienischen Verbundurteil im Verfahren über die Tren-

nung der Ehegatten von Tisch und Bett (separazione personale).

Die Parteien sind Eheleute britischer Staatsangehörigkeit; aus ihrer Ehe

sind zwei - 1987 und 1991 geborene - Söhne J. und G. hervorgegangen. Ihren

letzten gemeinsamen Aufenthalt hatten die Parteien in Fagagna (Italien). Der

Antragsgegner arbeitet seit dem Jahre 2002 in Deutschland, wo er auch einen

Wohnsitz hat.

Die Parteien trennten sich im Jahre 2003. Mit einer vom 13. Oktober

2003 datierten und am gleichen Tage bei Gericht eingereichten Klageschrift

leitete die Antragstellerin bei dem Tribunale (Landgericht) di Udine das Tren-

nungsverfahren ein. Als Anschrift des Antragsgegners war die letzte Ehewoh-

nung der Parteien in Fagagna angegeben. Die Gerichtsvorsitzende beraumte

eine mündliche Verhandlung auf den 26. November 2003 an; zu diesem Termin

erschien für den Antragsgegner niemand. Die Gerichtsvorsitzende verfügte da-

nach die erneute Zustellung der Klageschrift und vertagte die Verhandlung auf

den 19. Januar 2004. Auch zu diesem Termin war für den Antragsgegner nie-

mand erschienen. Am Schluss der Sitzung erließ die Gerichtsvorsitzende ein

Urteil, welches die Antragstellerin zum Getrenntleben ermächtigte und ihr das

Sorgerecht für die beiden Kinder übertrug. Ferner wurde der Ehemann zur Zah-

lung von Ehegatten- und Kindesunterhalt verurteilt und zur Übernahme von un-

bezifferten "Erziehungs- und notwendigen Pflegekosten" für die beiden Söhne

verpflichtet.

Durch einen vom 15. Juli 2005 datierten Antrag auf Klauselerteilung nach

der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit

und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Han-

delssachen vom 22. Dezember 2000 (ABl. EG 2001, Nr. L 12, S. 1 - im Folgen-

den: Brüssel I-VO) begehrte die Antragstellerin bei dem Landgericht, das Urteil

des Tribunale di Udine vom 19. Januar 2004 mit der deutschen Vollstreckungs-

klausel zu versehen, soweit der Antragsgegner darin in Ziffer 3 zur Zahlung ei-

nes monatlichen Ehegattenunterhalts in Höhe von 2.500 € und eines monatli-

chen Kindesunterhalts in Höhe von jeweils 750 € für jeden der beiden Söhne J.

und G. sowie in Ziffer 4 zur Übernahme von "Erziehungs- und notwendigen

Pflegekosten" verurteilt worden ist.

Dem Antrag der Antragstellerin lag keine Bescheinigung nach Art. 54

Brüssel I-VO bei. Unter den beigefügten Unterlagen befanden sich eine Emp-

fangsbestätigung (avviso di ricevimento) mit einem Poststempel des Postamtes

Udine vom 11. Dezember 2003 sowie ein vom gleichen Tage datierter Zustel-

lungsbericht (relazione di notifica) des Gerichtsvollziehers (ufficiale giudiziaro)

aus den Akten, wonach an diesem Tage dem Antragsgegner unter der Anschrift

der letzten Ehewohnung in Fagagna ein Schriftstück durch Hinterlegung auf

dem Gemeindeamt (casa comunale) in Fagagna und durch Anschlagen einer

Nachricht an der Haustür zugestellt worden sei.

Das Landgericht gab dem Antrag der Antragstellerin durch Beschluss

vom 21. Juli 2005 statt.

Gegen diese Entscheidung richtete sich die Beschwerde des Antrags-

gegners vom 23. September 2005. Im Beschwerdeverfahren machte der An-

tragsgegner geltend, dass er schon seit dem Jahre 2002 "einwohnerrechtlich" in

Deutschland gemeldet sei. Seit die Antragstellerin das Haus in Italien verlassen

habe, sei er nur noch unregelmäßig in mehrmonatigen Abständen dorthin zu-

rückgekehrt. Deshalb habe er das bei einem Postamt niedergelegte Urteil des

Tribunale di Udine vom 19. Januar 2004 erst gegen März 2004 "in Händen"

gehalten. Er sei daher auch außerstande gewesen, das Urteil in Italien rechtzei-

tig anzufechten. Darüber hinaus habe er mit der Antragstellerin eine Vereinba-

rung getroffen, wonach aus dem Urteil des Tribunale di Udine nicht vollstreckt

werden solle. Schließlich verstoße das Urteil des Tribunale di Udine gegen den

deutschen ordre public, weil die dem Antragsgegner vom italienischen Gericht

auferlegten Unterhaltsverpflichtungen nach den für die Unterhaltsbemessung in

Deutschland geltenden Maßstäben eine erhebliche Überforderung des An-

tragsgegners darstellen würden.

Nach Eingang der Beschwerdebegründung erließ das Oberlandesgericht

am 12. Oktober 2005 eine Hinweisverfügung. Darin wurde der Antragsgegner

darauf hingewiesen, dass seine Einwände gegen die Höhe der titulierten Unter-

haltsforderungen nach Ansicht des Gerichts keine Unvereinbarkeit mit dem

deutschen ordre public rechtfertigen würden. Weiter heißt es:

"Zu prüfen ist allerdings der auf Art. 34 Nr. 2 EuGVVO gestützte Ein- wand. Die Kopie des Zustellungsbeleges mit Poststempel vom 11.12.2003 lässt nicht erkennen, was und vor allem an wen zugestellt worden ist. Nach den eigenen Angaben der Antragstellerin arbeitete und wohnte der Antragsgegner zum Zustellungszeitpunkt in Deutschland. Aus der Bescheinigung nach Art. 54 EuGVVO können keine weiteren Er- kenntnisse gezogen werden, weil sie nicht vorgelegt worden ist. (…)"

Nach Stellungnahme der Parteien auf diesen Hinweis wies das Oberlan-

desgericht die Beschwerde des Antragsgegners durch Beschluss vom 13. De-

zember 2005 zurück. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antrags-

gegners, mit der er sein Ziel weiterverfolgt, dem Urteil des Tribunale di Udine

vom 19. Januar 2004 bezüglich der darin titulierten Unterhaltsverpflichtungen

die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu versagen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung

mit § 15 Abs. 1 AVAG statthaft. Sie ist zulässig, weil eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache erfor-

derlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In der Sache hat die Rechtsbeschwerde

jedoch keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, dass dem Antrag der Antrag-

stellerin zwar keine Bescheinigung gemäß Art. 54 Brüssel I-VO beigefügt ge-

wesen sei. Auf diese Bescheinigung habe aber gemäß Art. 55 Brüssel I-VO ver-

zichtet werden können, weil sich auch aus anderen Unterlagen ergebe, dass

keine Anerkennungshindernisse, auch nicht nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO,

vorlägen. Ausweislich des in Ablichtung beigefügten "Rückscheines" sei der

Antragsgegner am 13. Dezember 2003 (richtig: 11. Dezember 2003) zur münd-

lichen Anhörung am 19. Januar 2004 geladen worden. Der Antragsgegner habe

selbst nicht behauptet, dass er die Klageschrift nicht erhalten habe, wobei die

bei den Akten befindliche Ablichtung der Klageschrift auch einen Vermerk über

deren Zustellung am 13. Dezember 2003 (richtig: 11. Dezember 2003) trage.

Der zweite Halbsatz des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO (Möglichkeit eines Rechts-

behelfs im Ursprungsstaat) komme schon deshalb nicht zur Anwendung. Im

Übrigen sei weder vorgetragen noch ersichtlich, warum eine Zustellung des Ur-

teils im März 2004 den Antragsgegner an der Einlegung eines Rechtsmittels

gehindert haben solle, denn auch nach italienischem Recht laufe die Rechtsmit-

telfrist ab Zustellung der Entscheidung.

Es sei auch unerheblich, wann der Antragsgegner das Urteil selbst erhal-

ten habe, weil eine Vollstreckbarerklärung auch dann möglich wäre, wenn ihm

das Urteil erstmals mit dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung zugestellt worden

wäre. Die sachlichen Einwendungen gegen seine Unterhaltspflicht berührten

den deutschen ordre public nicht, weil schon mangels hinreichenden Vortrags

zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine zur "Enteignung" füh-

rende Zahlungsverpflichtung dargetan sei. Soweit sich der Antragsgegner auf

eine mündliche Vereinbarung mit der Antragstellerin berufe, aus dem Urteil des

Tribunale di Udine nicht zu vollstrecken, ergebe sich schon aus dem Vorgehen

der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren, dass diese sich dadurch nicht

(mehr) gebunden fühle. Es könne deshalb dahinstehen, ob solche Einwendun-

gen im Verfahren der Vollstreckbarerklärung überhaupt berücksichtigt werden

könnten.

Soweit das Landgericht auch die im Urteil des Tribunale di Udine zu Zif-

fer 4 des Tenors ausgesprochene Verpflichtung zur Übernahme der Erzie-

hungs- und Pflegekosten für vollstreckbar erklärt habe, bedürfe es keiner Abän-

derung des angefochtenen Beschlusses, weil die mangelnde Vollstreckbarkeit

dieser Verpflichtung offenkundig sei.

2. Zu Recht ist das Oberlandesgericht davon ausgegangen, dass das

Fehlen einer Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO der Vollstreckbarerklä-

rung des italienischen Urteils nicht entgegensteht.

Das Rechtsbehelfsgericht darf grundsätzlich all diejenigen Vorausset-

zungen der Vollstreckbarerklärung prüfen, die schon die erste Instanz hatte prü-

fen dürfen (Rauscher/Mankowski Europäisches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 45

Brüssel I-VO Rdn. 3). Dazu gehört insbesondere die zur Frage der Zulässigkeit

gehörende Prüfung, ob die gemäß Art. 53 Brüssel I-VO erforderlichen Urkunden

vorgelegt worden sind (vgl. Schlosser EU-Zivilprozessrecht 2. Aufl. Art. 43

EuGVVO Rdn. 13).

a) Gemäß Artt. 53 Abs. 2, 54 Brüssel I-VO hat die Partei, die eine Voll-

streckbarerklärung beantragt, mit der Ausfertigung der Entscheidung eine Be-

scheinigung unter Verwendung eines Formblattes (Anhang V zur Brüssel I-VO)

vorzulegen. Wird diese formularmäßige Bescheinigung nicht vorgelegt und ver-

zichtet das Gericht auf eine Bestimmung einer Frist, innerhalb derer die Be-

scheinigung beizubringen ist, kann sich das Vollstreckungsgericht mit einer

gleichwertigen Urkunde begnügen oder die Partei ausnahmsweise von der Bei-

bringung der Bescheinigung befreien, wenn es eine weitere Klärung nicht für

erforderlich hält (Art. 55 Abs. 1 Brüssel I-VO). Nach diesen Maßstäben sind hier

die Förmlichkeiten für eine Vollstreckbarerklärung des Urteils des Tribunale di

Udine erfüllt.

b) Soweit es um die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks

an den Antragsgegner geht, liegt jedenfalls eine "gleichwertige Urkunde" im

Sinne des Art. 55 Abs. 1 Brüssel I-VO vor. Als solche, der formularmäßigen Be-

scheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO gleichwertige Urkunden sind insbeson-

dere beglaubigte Abschriften von Dokumenten aus den Gerichtsakten des Ur-

teilsstaates anzusehen (Schlosser aaO Art. 55 EuGVVO Rdn. 4; Hk-ZPO/

Dörner Art. 55 EuGVVO Rdn. 2).

Nach Art. 140 der italienischen Zivilprozessordnung (Codice di Procedu-

ra Civile - im Folgenden: c.p.c.) erfolgt die (Ersatz-) Zustellung eines Schriftstü-

ckes durch den Gerichtsvollzieher gegenüber einem zeitweilig abwesenden Ad-

ressaten durch Hinterlegung einer Abschrift des Schriftstückes im Gemeinde-

amt sowie durch Anheften einer Hinterlegungsanzeige an der Tür der Woh-

nung, des Büros oder der Geschäftsräume des Adressaten und durch Sendung

eines Einschreibens mit Rückschein an den Adressaten, in dem er nochmals

über die Hinterlegung des Schriftstücks informiert wird.

Es ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Zustellungs-

bericht des Gerichtsvollziehers (Art. 148 c.p.c.), dass am 11. Dezember 2003

auf Ersuchen der italienischen Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin dem

Antragsgegner ein Schriftstück unter der Anschrift der letzten Ehewohnung in

Fagagna persönlich zugestellt werden sollte. Aus dem Zustellungsbericht ergibt

sich weiter, dass das Schriftstück wegen der Abwesenheit des Adressaten auf

dem Gemeindeamt in Fagagna hinterlegt, eine Mitteilung über die Hinterlegung

an die Wohnungstür angeheftet und unter der Registernummer 09879346127-1

ein Einschreiben mit Rückschein zur Benachrichtigung des Adressaten über die

Hinterlegung eines an ihn gerichteten Schriftstückes abgesendet wurde. Aus

der in den Akten enthaltenen Ablichtung des Rückscheins lässt sich anhand

des Poststempels entnehmen, dass durch den Gerichtsvollzieher ein Einschrei-

ben mit gleicher Registernummer am 11. Dezember 2003 in Udine zur Post ge-

geben worden ist. Damit gilt die Zustellung als erfolgt; andere Informationen in

Bezug auf die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks wären auch

einer formularmäßigen Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO nicht zu ent-

nehmen gewesen. Ob die dadurch urkundlich belegte Zustellung vom 11. De-

zember 2003 tatsächlich rechtzeitig und in einer die Verteidigung ermöglichen-

den Art und Weise vorgenommen wurde, ist für die Prüfung der Förmlichkeiten

ohne Belang.

c) Allerdings erschöpfen sich die Informationen, die sich aus der Be-

scheinigung nach Art. 54 Abs. 1 Brüssel I-VO ergeben sollen, nicht auf das Da-

tum der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks. Die Vollstreckbar-

keit der Entscheidung nach dem Recht des Ursprungsstaates, welche in dem

Formblatt nach Art. 54 Brüssel I-VO ebenfalls zu bescheinigen ist, ergibt sich im

vorliegenden Fall aber daraus, dass das Urteil des Tribunale di Udine mit einem

Rechtskraftvermerk und der Vollstreckungsklausel versehen ist.

3. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend ist die Beurteilung des Oberlandes-

gerichts, dass der Versagungsgrund des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO einer Aner-

kennung und Vollstreckbarerklärung der Entscheidung des Tribunale di Udine

nicht entgegensteht. Nach Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO wird eine Entscheidung

nicht anerkannt und damit nach Art. 45 Abs. 1 Brüssel I-VO nicht für vollstreck-

bar erklärt, wenn dem Beklagten, der sich nicht auf das Verfahren eingelassen

hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück

nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich vertei-

digen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen

Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte.

a) Dabei ist es umstritten, ob der Versagungsgrund nach Art. 34 Nr. 2

Brüssel I-VO im Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 43 Abs. 1 Brüssel I-VO von

Amts wegen zu prüfen ist oder nur auf eine entsprechende Rüge des Beklagten

berücksichtigt werden kann.

Teilweise wird angenommen, dass unter Berücksichtigung des besonde-

ren Beschleunigungs- und Vereinfachungsgebots unter der Geltung der Brüssel

I-VO keine Veranlassung besteht, das Rechtsbehelfsverfahren dadurch zu ver-

zögern, dass das Beschwerdegericht von Amts wegen Anerkennungshindernis-

se prüft, auf die sich der Schuldner überhaupt nicht berufen hat. Dies gelte je-

denfalls dann, wenn der betroffene Versagungsgrund - wie in den Fällen der

Versagung rechtlichen Gehörs im erststaatlichen Verfahren - allein dem Schutz

des Beklagten, nicht aber auch innerstaatlichen Belangen des Vollstreckungs-

staates dient (vgl. Geimer/Schütze/Geimer Europäisches Zivilverfahrensrecht

2. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 101; Schlosser aaO Art. 34-36 EuGVVO Rdn. 21;

Rauscher/Leible aaO Art. 34 Brüssel I-VO Rdn. 41; nun wohl auch Kropholler

Europäisches Zivilverfahrensrecht 8. Aufl. vor Art. 33 EuGVO Rdn. 6 und

Art. 34 EuGVO Rdn. 45).

Demgegenüber geht eine abweichende Ansicht davon aus, dass im

Rechtsbehelfsverfahren nach Art. 43 Abs. 1 Brüssel I-VO eine verspätete oder

mangelhafte Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks schon von

Amts wegen berücksichtigt werden müsse (Musielak/Weth ZPO 5. Aufl. Art. 34

VO

[EG] 44/2001 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO

63. Aufl. Art. 34 EuGVVO Rdn. 6; Schack Internationales Zivilverfahrensrecht

4. Aufl. Rdn. 882; Hk-ZPO/Dörner aaO Art. 45 EuGVVO Rdn. 1; Thomas/Putzo/

Hüßtege ZPO 28. Aufl. Art. 45 EuGVVO Rdn. 5; Bülow/Böckstiegel/Tschauner

Der Internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen Art. 34 VO (EG)

Nr. 44/2001 Rdn. 51), wie dies bereits der in Deutschland und Österreich herr-

schenden Ansicht und Rechtspraxis zu Art. 27 Nr. 2 des Brüsseler Überein-

kommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher

Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (BGBl.

197- II, 774 - im Folgenden: EuGVÜ) entsprochen hat (vgl. zu Art. 27 Nr. 2

EuGVÜ: OLG Köln VersR 1989, 727; OLG Koblenz IPRspr 1990, Nr. 203 und

IPRspr 1990 Nr. 212; Linke RIW 1986, 409, 410; Stürner in: FS für Nagel

(1987) S. 446, 452; Wiehe Zustellungen, Zustellungsmängel und Urteilsaner-

kennung am Beispiel fiktiver Inlandszustellungen in Deutschland, Frankreich

und den USA (1993) S. 212 f.; Fahl Die Stellung des Gläubigers und des

Schuldners bei der Vollstreckung ausländischer Entscheidungen nach dem

EuGVÜ (1993) S. 53; vgl. für Österreich: OGH Wien Entscheidung vom

20. September 2000 - 3 Ob 179/00w - ZfRV 2001, 114, 116; Czernich/

Tiefenthaler Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel Europäisches Ge-

richtsstands- und Vollstreckungsrecht Art. 27 LGVÜ/EuGVÜ Rdn. 20).

b) Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Die Verpflichtung zur

Prüfung von Amts wegen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Art. 34 Brüs-

sel I-VO ("wird nicht anerkannt, wenn"), der das Fehlen von Versagungsgrün-

den ausdrücklich zur negativen Tatbestandsvoraussetzung bestimmt. Der Wort-

laut des Art. 34 Brüssel I-VO hat insoweit gegenüber Art. 27 EuGVÜ keine Ver-

änderungen erfahren. Hätte der EU-Verordnungsgeber eine Rügepflicht des

Beklagten für das Vorliegen von Anerkennungsversagungsgründen statuieren

wollen, hätte es nahegelegen, dies - wie in § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO - im Verord-

nungstext eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Für eine amtswegige Prüfung

von Anerkennungsversagungsgründen unter der Geltung der Brüssel I-VO

spricht ferner, dass die Urkundenvorlage nach Art. 53 Abs. 2, 54 Brüssel I-VO

notwendige Förmlichkeit eines jeden Antrages auf Vollstreckbarerklärung ist.

Das in dem Formblatt gemäß Art. 54 Brüssel I-VO dokumentierte Datum der

Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes bei einseitigen Verfahren

im Ursprungssaat kann indessen keinen anderen Sinn haben als den, den zu-

ständigen Stellen im Vollstreckungsstaat für jeden Einzelfall die Prüfung zu er-

möglichen, ob die Zustellung rechtzeitig im Sinne des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO

erfolgt ist. Da dies den Gerichten erster Instanz wegen Art. 41 Satz 1 Brüssel

I-VO ausdrücklich verwehrt ist, kann diese Prüfung nur durch die Rechtsbe-

helfsgerichte erfolgen.

c) Allerdings impliziert die Verpflichtung zur amtswegigen Prüfung der

Versagungsgründe im Anerkennungs- und Vollstreckbarerklärungsverfahren

nach der Brüssel I-VO nicht gleichzeitig die Verpflichtung zu einer Amtsermitt-

lung der für die Entscheidung erheblichen Tatsachen. Die Art und Weise der

Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung richtet sich grundsätzlich nach dem

autonomen Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates (Senatsbeschluss vom

28. November 2007 - XII ZB 217/05 - zur Veröffentlichung bestimmt), so dass in

Deutschland grundsätzlich vom allgemeinen zivilprozessualen Beibringungs-

grundsatz auszugehen ist (Kropholler aaO vor Art. 33 EuGVO Rdn. 8).

Soweit der Versagungsgrund des Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO betroffen ist,

muss der Kläger des erststaatlichen Verfahrens im Hinblick auf die ihm gemäß

Art. 53 Brüssel I-VO auferlegten Pflichten darlegen und durch Vorlage der for-

mularmäßigen Bescheinigung nach Art. 54 Brüssel I-VO oder gleichwertiger

Urkunden nachweisen, zu welchem Zeitpunkt die Zustellung des verfahrensein-

leitenden Schriftstückes an den Beklagten erfolgte (OLG Hamm IPRspr 2003,

Nr. 188; Rauscher/Leible aaO Art. 34 Brüssel I-VO Rdn. 42; Zöller/Geimer ZPO

26. Aufl. Art. 34 EG-VO Zivil- und Handelssachen Rdn. 27). Auf die Ordnungs-

mäßigkeit der Zustellung kommt es für Art. 34 Nr. 2 Brüssel I-VO im Gegensatz

zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ nicht mehr an. Der EU-Verordnungsgeber hat es be-

wusst ausschließen wollen, dass ein bloß formaler und für die Verteidigungs-

möglichkeiten des Schuldners unmaßgeblicher Zustellungsfehler dazu führt, die

Anerkennung oder Vollstreckung einer ausländischen Entscheidung zurückzu-

weisen (vgl. Begründung zu Art. 41 des Kommissionsentwurfs KOM 1999 (348)

endg. BR-Drucks. 534/99, S. 24; EuGH Urteil vom 14. Dezember 2006 - Rs.

C-283/05 - NJW 2007, 825, 826 Rdn. 20 - ASML Netherlands/SEMIS; BGH Be-

schluss vom 9. November 2006 - IX ZB 23/06 - NJW-RR 2007, 638).

Die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung kann unter der Geltung der Brüs-

sel I-VO aber im Rahmen der Sachverhaltsermittlung weiterhin von Bedeutung

sein. Schwerwiegende Mängel bei der Zustellung des verfahrenseinleitenden

Schriftstückes werden regelmäßig ein starkes Indiz dafür sein, dass dem

Schuldner im Ursprungsstaat kein ausreichendes rechtliches Gehör bei der Ver-

fahrenseinleitung gewährt worden ist (vgl. auch Kropholler aaO Art. 34 EuGVO

Rdn. 40). Es ist deshalb im Vollstreckbarerklärungsverfahren besonders sorg-

fältig zu prüfen, ob der Schuldner das verfahrenseinleitende Schriftstück trotz

eines formellen Zustellungsfehlers so rechtzeitig erhalten hat oder erhalten

konnte, dass er sich im ursprungsstaatlichen Verfahren effektiv zu verteidigen

vermochte.

d) Bezüglich der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes

hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Antragsgegner den Erhalt der

Klageschrift nicht bestritten habe und die bei den Akten befindliche Ablichtung

(der Klageschrift) einen Vermerk über deren Zustellung am 13. Dezember 2003

(richtig: 11. Dezember 2003) trage.

aa) Soweit das Oberlandesgericht daraus allerdings geschlossen hat,

dass die Zustellung der Klageschrift im Hinblick auf den am 19. Januar 2004

anberaumten Verhandlungstermin rechtzeitig im Sinne des Art. 34 Nr. 2 Brüssel

I-VO erfolgt sein muss, begegnet dies schon im Ausgangspunkt rechtlichen Be-

denken. Richtig ist zwar, dass der zur Vorbereitung der Verteidigung geforderte

Zeitraum im Regelfall mit der ordnungsgemäßen Zustellung am Wohnsitz des

Beklagten oder an einem anderen Ort beginnt, wenn nicht ausnahmsweise au-

ßergewöhnliche Umstände die Annahme nahe legen, dass auch eine nach dem

maßgeblichen Verfahrensrecht ordnungsgemäße Zustellung nicht genügte, um

den für die Verteidigung eingeräumten Zeitraum beginnen zu lassen (EuGH

Urteil vom 16. Juni 1981 - Rs. 166/80 - Slg. 1981, 1593, 1601 Rdn. 19 -

Klomps/Michel; Kropholler aaO Art. 34 EuGVO Rdn. 36). Auf diesen Erfah-

rungssatz konnte sich das Oberlandesgericht aber nur dann stützen, wenn die

(Ersatz-) Zustellung durch Hinterlegung des Schriftstückes auf dem Gemeinde-

amt nach italienischem Verfahrensrecht ordnungsgemäß war. Dies setzt wie-

derum die Feststellung voraus, dass der Antragsgegner zum angenommenen

(Ersatz-) Zustellungszeitpunkt am 11. Dezember 2003 in der Gemeinde, in der

die Zustellung vorgenommen wurde, seinen Wohnsitz, wenigstens aber seinen

Aufenthaltsort oder sein Domizil gehabt hat (vgl. Art. 139 c.p.c.). Dies allerdings

erschien dem Oberlandesgericht - wie sein am 12. Oktober 2005 erteilter Hin-

weis ergibt - selbst zweifelhaft; eine Zustellung nach den für die Wohnsitzzustel-

lung maßgebenden Vorschriften an einem Ort, an dem der Adressat tatsächlich

keinen Wohnsitz (mehr) hat, leidet indessen an einem schwerwiegenden Man-

gel (vgl. OLG Köln IPRspr 2002, Nr. 196 = IPrax 2004, 115 ff.). Feststellungen

dazu, wann der Antragsgegner trotz einer möglicherweise ordnungswidrigen

Zustellung vom Inhalt der Klageschrift tatsächlich hätte Kenntnis nehmen kön-

nen, hat das Oberlandesgericht nicht getroffen.

bb) Darüber hinaus macht die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend,

dass das Oberlandesgericht angesichts des durch die Verfügung vom 12. Okto-

ber 2005 erteilten Hinweises durch seine Entscheidung den Anspruch des An-

tragsgegners auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.

Ein Gericht verletzt die aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem

Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und aus Art. 103 Abs. 1 GG herzulei-

tenden Prozessgrundrechte des fairen Verfahrens und der Gewährung rechtli-

chen Gehörs, wenn es einen Hinweis zu einer entscheidungserheblichen Frage

erteilt und anschließend entgegengesetzt entscheidet, ohne die Verfahrensbe-

teiligten auf die Änderung seiner aus dem Hinweis ersichtlichen Beurteilung der

tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte hingewiesen und ihnen insoweit

Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben (vgl. hierzu BVerfG NJW

1996, 3202 f.; BFH Beschluss vom 7. Juli 2003 - VIII B 228/02 - BFH/NV 2003,

1440 f.). Dies gilt auch für die von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte,

für die § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht des Gerichts vorsieht.

Das Oberlandesgericht hatte die Parteien durch Verfügung vom

12. Oktober 2005 unter anderem darauf hingewiesen, dass die Empfangsbestä-

tigung mit Poststempel vom 11. Dezember 2003 nicht erkennen lasse, welches

Schriftstück an welche Person zugestellt worden sei. Nach dem Inhalt dieser

Verfügung konnten die Parteien davon ausgehen, dass die von der Antragstel-

lerin bislang vorgelegten Nachweise nicht ausreichen würden, um dem Ober-

landesgericht Feststellungen zum Zeitpunkt und zur Ordnungsmäßigkeit der

Zustellung der Klageschrift zu ermöglichen. Dieser Beurteilung steht es entge-

gen, dass sich das Oberlandesgericht bei seiner Feststellung, die Zustellung

der Klageschrift sei am 13. Dezember 2003 (richtig: 11. Dezember 2003) und

damit rechtzeitig erfolgt, allein auf den Inhalt des Zustellungsberichts und damit

auf den Aktenstoff gestützt hat, welcher ihm bereits vor der Erteilung der Hin-

weisverfügung vorlag.

cc) Auf diese Gesichtspunkte kommt es indessen nicht an, denn die Be-

urteilung des Oberlandesgerichts, dass ein Versagungsgrund nach Art. 34 Nr. 2

Brüssel I-VO nicht gegeben sei, stellt sich aus anderem Grunde als richtig dar.

e) Der Beklagte kann sich nämlich auf die fehlende Rechtzeitigkeit oder

eine ihn in seiner Verteidigung behindernde Art und Weise der Zustellung des

verfahrenseinleitenden Schriftstücks nicht berufen, wenn er es versäumt, die

ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung im Ur-

sprungsstaat einzulegen, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte. Ein Beklagter,

der sich auf das Verfahren im Ursprungsstaat nicht eingelassen hat, hat dann

die Möglichkeit, einen Rechtsbehelf einzulegen, wenn er von den Gründen des

Urteils Kenntnis erlangt, was voraussetzt, dass ihm dieses Urteil zugestellt wor-

den ist (EuGH Urteil vom 14. Dezember 2006 aaO S. 827 Rdn. 40). Indessen

ist - ebenso wie bei der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks -

die Ordnungsmäßigkeit der Zustellung der Versäumnisentscheidung keine

zwingende Voraussetzung dafür, dass der Beklagte die Möglichkeit hatte, einen

Rechtsbehelf einzulegen; es genügt vielmehr jede rechtzeitige Zustellung in der

Weise, dass der Beklagte sich vor den Gerichten des Ursprungsstaates vertei-

digen kann (EuGH Urteil vom 14. Dezember 2006 aaO S. 827 Rdn. 41 ff.).

aa) Angesichts der vom EuGH aufgezeigten Parallelen zwischen der Zu-

stellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes und der Zustellung der Ver-

säumnisentscheidung liegt es zwar nahe, dass der Kläger des erststaatlichen

Verfahrens die Zustellung des im Ursprungsstaat ergangenen Urteils darlegen

muss, zumal es dem Kläger in der Regel möglich und zumutbar ist, sich die er-

forderlichen Informationen über die Zustellung zu beschaffen und diese zu si-

chern. Insoweit sind die maßgeblichen Tatsachen hier allerdings unstreitig. Der

Antragsgegner hat selbst vorgetragen, das auf "einem Postamt" für ihn hinter-

legte Urteil im Frühjahr 2004 erhalten zu haben, so dass er von diesem Zeit-

punkt an jedenfalls nicht mehr durch die mangelnde Kenntnis von den Urteils-

gründen an der Einlegung eines Rechtsbehelfs gehindert wurde.

bb) Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Antragsgegner, nach-

dem ihm das Urteil zugestellt wurde, nach den einschlägigen Vorschriften des

italienischen Verfahrensrechts (noch) die rechtliche Möglichkeit hatte, einen

statthaften Rechtsbehelf gegen das Urteil des Tribunale di Udine einzulegen.

Diese Frage ist nicht nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu

beurteilen, denn ausländische Rechtsnormen sind Rechtssätze und keine Tat-

sachen und deshalb nach ständiger Rechtsprechung von Amts wegen zu ermit-

teln; eine Verletzung dieser Ermittlungspflicht kann auch im Verfahren der

Rechtsbeschwerde mit der Verfahrensrüge beanstandet werden (vgl. zuletzt

BGH Urteil vom 25. Oktober 2006 - VII ZB 24/06 - NJW-RR 2007, 574, 575).

Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass dem An-

tragsgegner in Italien ein statthafter Rechtsbehelf gegen das Urteil des Tribuna-

le di Udine zur Verfügung gestanden hat. Nach italienischem Zivilprozessrecht

findet gegen Urteile der ersten Instanz das Rechtsmittel der Berufung statt

(Artt. 323, 339 c.p.c.), das innerhalb von dreißig Tagen nach der Zustellung des

Urteils erhoben werden muss (Artt. 325, 326 c.p.c.). Der Beginn der Rechtsmit-

telfrist setzt eine nach italienischem Verfahrensrecht ordnungsgemäße Zustel-

lung voraus. Das Vorbringen des Antragsgegners zur Hinterlegung des Urteils

auf dem Postamt in Italien lässt indessen darauf schließen, dass die Zustellung

des Urteils nicht durch den Gerichtsvollzieher persönlich, sondern mit Hilfe der

Post (Art. 1 des Gesetzes Nr. 890 vom 20. November 1982) an die Anschrift der

vormaligen Ehewohnung in Fagagna erfolgte. Wenn der Antragsgegner - wie er

selbst behauptet - dort keinen Wohnsitz, keinen Aufenthaltsort und kein Domizil

hatte, war diese Zustellung nach italienischem Verfahrensrecht unwirksam und

konnte demzufolge die dreißigtägige Berufungsfrist nicht in Lauf setzen. Unab-

hängig von der (wirksamen) Zustellung des Urteils kann die Berufung nach Ab-

lauf eines Jahres ab der Veröffentlichung des Urteils - d.h. ab der Übergabe des

vollständig abgefassten Urteils an die Geschäftsstelle - nicht mehr erhoben

werden (Art. 327 Abs. 1 c.p.c.). Diese (absolute) Rechtsmittelfrist war noch

nicht abgelaufen, als der Antragsgegner im Frühjahr 2004 von den Urteilsgrün-

den Kenntnis erhielt.

cc) Demzufolge kann bereits auf der Grundlage des unstreitigen Sach-

verhalts festgestellt werden, dass der Antragsgegner die Möglichkeit hatte,

nach dem Empfang des auf dem Postamt hinterlegten Urteils das Rechtsmittel

der Berufung einzulegen. Weitergehende Feststellungen sind nicht erforderlich;

insbesondere kommt es - wovon der Antragsgegner in der Beschwerdeinstanz

offensichtlich ausging - nicht darauf an, ob die ausländische Entscheidung noch

im Zeitpunkt der Einleitung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens anfechtbar

war.

4. Auch die Rüge, dass das Oberlandesgericht keine genügenden Fest-

stellungen dazu getroffen habe, ob sich die Antragsgegnerin von dem "Vollstre-

ckungsvertrag" mit dem Antragsgegner einseitig habe lösen können, verhilft der

Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg.

a) Gemäß § 12 Abs. 1 AVAG kann der Verpflichtete mit der Beschwerde,

die sich gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung aus einer Entscheidung

richtet, auch Einwendungen gegen den Anspruch selbst insoweit geltend ma-

chen, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach Erlass der Entschei-

dung im Ursprungsstaat entstanden sind. Auf den vorliegenden Fall kann § 12

Abs. 1 AVAG schon deshalb nicht unmittelbar angewendet werden, weil die

Vorschrift nach ihrem Wortlaut nur solche materiell-rechtlichen Einwendungen

erfasst, die sich gegen den titulierten Anspruch richten und ansonsten im Wege

der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO zu verfolgen wären. Dies trifft

auf Vereinbarungen, mit denen sich der Gläubiger gegenüber dem Schuldner

verpflichtet, von einem erwirkten Titel ganz, teilweise oder zeitweise keinen

Gebrauch zu machen, grundsätzlich nur dann zu, wenn der Schuldner geltend

macht, die vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung betreffe (auch) den ma-

teriell-rechtlichen Anspruch, habe also beispielsweise (auch) Erlass- oder Stun-

dungswirkungen. Da sich dies dem Vorbringen des Antragsgegners nicht ent-

nehmen lässt, kommt hier allenfalls eine entsprechende Anwendung des § 12

AVAG in Betracht (vgl. zur analogen Anwendung von § 767 ZPO auf nur voll-

streckungsbeschränkende Vereinbarungen: BGH Urteile vom 2. April 1991

- VI ZR 241/90 - NJW 1991, 2295, 2296 und vom 7. März 2002 - IX ZR 293/00 -

NJW 2002, 1788; vgl. auch Karsten Schmidt in FS 50 Jahre Bundesgerichtshof

Band III [2000] S. 498 ff.).

b) Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass der Wortlaut von Art. 45

Abs. 1 Brüssel I-VO, wonach die Vollstreckbarerklärung nur aus den in Art. 34

und 35 Brüssel I-VO enumerierten Versagungsgründen aufgehoben oder ver-

sagt werden dürfe, einer Anwendung von § 12 AVAG in Verfahren nach der

Brüssel I-VO nicht von vornherein entgegensteht. Art. 45 Abs. 1 Brüssel I-VO

beschreibt insoweit lediglich den Prüfungsrahmen, in dem die Rechtsbehelfsge-

richte des Vollstreckungsstaates zum einen den materiellen Gehalt der Ent-

scheidung und zum anderen ihr Zustandekommen überprüfen dürfen; im Übri-

gen gilt das Verbot der Nachprüfung in der Sache (révision au fond, Art. 45

Abs. 2 Brüssel I-VO). Die Behandlung von nachträglichen rechtsvernichtenden

oder rechtshemmenden Einwendungen, die dem Gericht im Ursprungsstaat vor

Erlass der Entscheidung nicht zur Überprüfung gestellt werden konnten und

deren Berücksichtigung im Exequaturverfahren demzufolge auch keinen Ver-

stoß gegen das Verbot der révision au fond darstellen würde, fällt nicht in den

Regelungsbereich der Brüssel I-VO (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 14. März

2007 - XII ZB 174/04 - FamRZ 2007, 989, 992 = BGHZ 171, 310). Im Anschluss

an die Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ (EuGH Urteil vom 29. April

1999 - Rs. C-267/97 - Slg. 1999, I-2543, I-2570 Rdn. 24, I-2572 Rdn. 32 = IPrax

2000, 18 ff. - Coursier/Fortis Bank) hat der Senat den auf § 12 Abs. 1 AVAG

gestützten Einwand der nachträglichen Erfüllung im Exequaturverfahren nach

der Brüssel I-VO jedenfalls dann zugelassen, wenn die Erfüllung unstreitig

geblieben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 14. März 2007 aaO S. 992 f.).

c) Ob diese Grundsätze auch in Fällen anzuwenden sind, in denen der

Schuldner eine nachträgliche vollstreckungsbeschränkende Vereinbarung be-

hauptet, bedarf hier jedoch keiner näheren Erörterung. Das Oberlandesgericht

hat angenommen, das nicht näher substantiierte Vorbringen des Antragsgeg-

ners, es bestehe zwischen den Parteien ein Vollstreckungsvertrag, wonach aus

dem Urteil des Tribunale di Udine nicht vollstreckt werden solle, schließe es

nicht aus, dass sich die Antragstellerin von diesem Vertrag - etwa durch ordent-

liche Kündigung oder vorbehaltenen Rücktritt - wieder lösen könne. Das ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass

gerade bei solchen scheinbar eindeutigen Vereinbarungen, die als Verzicht

oder in ähnlicher Weise gewertet werden sollen, das Gebot einer interessenge-

rechten Auslegung beachtet und den der Erklärung zu Grunde liegenden Um-

ständen besondere Bedeutung beigemessen werden muss (BGH Urteile vom

10. Mai 2001 - VII ZR 356/00 - NJW 2001, 2325, 2326 und vom 15. Januar

2002 - X ZR 91/00 - NJW 2002, 1044, 1046). Denn die Lebenserfahrung spricht

im Allgemeinen dagegen, dass ein Gläubiger sein Forderungsrecht wieder auf-

geben will. Dies gilt umso mehr, wenn der Gläubiger bereits über einen rechts-

kräftigen und vollstreckbaren Titel verfügt und sich durch einen Vollstreckungs-

verzicht der Möglichkeiten begibt, sein vor Gericht bereits erstrittenes Recht

auch durchzusetzen. Es bedarf deshalb grundsätzlich der Darlegung eines

plausiblen Grundes, warum der Gläubiger auf sein Recht verzichten sollte,

wenn ein solcher Grund sonst nicht ersichtlich ist (vgl. BGH Urteil vom 10. Mai

2001 aaO).

Nachvollziehbare Anhaltspunkte für eine Motivation der Antragstellerin zu

einem Vollstreckungsverzicht lassen sich im Ansatz nur aus der von dem An-

tragsgegner vorgelegten außergerichtlichen Korrespondenz entnehmen. Soweit

er sich insbesondere auf eine Erklärung der Antragstellerin beruft, wonach "ihr

klar sei", dass "das italienische Urteil die finanziellen Möglichkeiten" des An-

tragsgegners überschreite, lässt dies nicht einmal ohne weiteres den Schluss

auf einen Willen zur rechtlichen Bindung der Antragstellerin zu. Denn eine Er-

klärung dieses Inhalts könnte auch dahin verstanden werden, dass die Antrag-

stellerin eine Abstandnahme von Zwangsvollstreckungshandlungen nur deshalb

in Aussicht gestellt hat, weil ihr der Erfolg solcher Beitreibungsversuche ange-

sichts der Einkommensverhältnisse des Antragsgegners zweifelhaft erschien,

nicht aber, weil sie sich gegenüber dem Antragsgegner hierzu rechtlich ver-

pflichten wollte. Da für die Antragstellerin kein einleuchtender Grund bestand,

die rechtskräftige Entscheidung des Tribunale di Udine in der Sache nachprüfen

zu lassen, kann diese Erklärung selbst bei Annahme eines Rechtsbindungswil-

lens bei interessengerechter Auslegung durchaus in der Weise gewürdigt wer-

den, dass die Antragstellerin ihre Vorstellung von der unterhaltsrechtlichen Leis-

tungsunfähigkeit des Antragstellers zur Geschäftsgrundlage für eine vollstre-

ckungsbeschränkende Vereinbarung machen wollte. Dass sich diese Vorstel-

lung bei Einleitung des Vollstreckbarerklärungsverfahrens verändert haben

muss, ergibt sich schon aus dem außergerichtlichen Schriftsatz der Prozessbe-

vollmächtigten der Antragstellerin vom 13. September 2005, in dem behauptet

wurde, dass der Antragsgegner nicht nur über das von ihm zugestandene Net-

toeinkommen bei der Firma F. in monatlicher Höhe von 10.000 €, sondern auch

über weitere Einkünfte aus "Firmen und Beteiligungen" in Höhe von "mindes-

tens 100.000,00 € jährlich" verfüge.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Fuchs

Dose

Vorinstanzen:

LG Essen, Entscheidung vom 21.07.2005 - 3 O 306/05 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 13.12.2005 - 29 W 45/05 -