BGH Urteil vom 10.10.2002 – VII ZR 315/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

VII ZR 315/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 10. Oktober 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 641

Der Werklohn wird trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftrag-

geber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch

Schadensersatz oder Minderung verlangt.

BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. August 2001 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht Werklohn in Höhe von noch 1.049.628,88 DM für

Bauleistungen geltend. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Werk-

lohn sei nicht fällig, weil er die Abnahme zu Recht wegen Mängeln verweigert

habe. Er hat unter anderem mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseiti-

gungskosten aufgerechnet, die er zunächst mit 314.696,40 DM, später mit 1,4

Mio. DM beziffert hat.

Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Die

Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren An-

spruch weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Werklohn nicht fällig, weil

der Beklagte die Bauleistung der Klägerin nicht abgenommen habe. Er habe die

Abnahme zu Recht wegen wesentlicher Mängel verweigert. Das Flachdach und

die gläserne Wintergartenüberdachung wiesen beträchtliche Undichtigkeiten

auf.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht

hat verkannt, daß ein Abrechnungsverhältnis besteht, so daß es für die Fällig-

keit des Werklohns auf die Abnahme nicht ankommt.

1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem deutschen Kollisionsrecht

zu prüfen, welches materielle Recht für den Vertrag der Parteien berufen ist,

deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend.

Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem deutschen interna-

tionalen Schuldvertragsrecht deutsches materielles Recht anzuwenden, Artikel

27 ff. EGBGB.

Die Parteien haben die VOB/B und die Anwendung verschiedener DIN-

Normen vereinbart. Darin liegt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertrags-

umstände die stillschweigende Wahl deutschen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom

14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193).

2. Es kann dahinstehen, inwieweit die von der Revision erhobenen Rü-

gen berechtigt sind. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestand

haben, weil seine Auffassung, der Werklohn sei wegen der berechtigten Ab-

nahmeverweigerung zur Zeit nicht fällig, rechtsfehlerhaft ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Werklohn

trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht

mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Scha-

densersatz oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der bei-

derseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR

29/78, BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549, 550; Urteil vom 13. September 2001

- VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897, 1899, NZBau 2002, 28, 30; Urteil vom 16.

Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400 = NJW 2002, 3019).

b) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen in

Höhe der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus den in Bezug genom-

menen Schriftsätzen des Beklagten ergibt sich, daß er keine Mängelbeseitigung

mehr fordert, sondern nur noch Schadensersatz.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist

an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob

und in welcher Höhe die Werklohnforderung und die zur Aufrechnung gestellten

Forderungen bestehen.

Dressler Haß Wiebel

Kniffka Bauner