BGH Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 53/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 53/03

URTEIL

Verkündet am: 27. November 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

AGBG § 9 A, Ca, Cb; BGB § 157 Ge, § 641 Abs. 3

a) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (im Anschluß an BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238).

b) Eine vom Auftraggeber gestellte Klausel in einem Bauvertrag, nach der jegli- che Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

c) Ein Zahlungsplan in einem Bauvertrag, wonach die 12. Rate nach Fertigstel- lung der Leistung und die 13. und letzte Rate nach Beseitigung aller Mängel, Abnahme und Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen ist, ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen dahin zu verstehen, daß die 13. Rate fällig wird, wenn die Abnahme trotz vorhandener Mängel erfolgt. Dem Auftraggeber steht dann in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbe- seitigungskosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu.

BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03 - OLG Frankfurt LG Frankfurt

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2003

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an einen anderen Senat des

Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn

in Höhe von 1.573.776,47

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

3.078.039,23 DM) für abgenommene Bauleistungen aus einem Pauschalpreis-

vertrag vom 18. November 1993, in dem die Beklagten die Rechtsvorgängerin

der Klägerin mit der Errichtung der "Boddenpassage" in B. beauftragt haben.

Die Parteien streiten zum einen um verschiedene Nachforderungen in

Höhe von 1.985.539,23 DM. Diese Nachforderungen sind nicht schriftlich be-

auftragt worden. Die Beklagten vertreten die Auffassung, sie müßten deshalb

nicht bezahlt werden und berufen sich auf das von ihnen verwendete Vertrags-

werk. Dieses enthält folgende Regelungen:

§ 3 des Bauwerkvertrages (BV)

"Als Vergütung für die vereinbarten Bauleistungen gemäß § 1 erhält der

Auftragnehmer einen pauschalen Festpreis von 12.150.000 DM zuzüg-

lich Mehrwertsteuer...

Der Pauschalfestpreis versteht sich auch einschließlich aller Lieferungen

und Leistungen, die in den Vertragsunterlagen im einzelnen nicht aufge-

führt, jedoch zum vollständigen ordnungsgemäßen Leistungsumfang er-

forderlich sind. Im übrigen sind Nachforderungen in jedem Fall, auch für

den Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder

Lohnkosten der Bauindustrie, ausgeschlossen. Ausgenommen hiervon

sind ausdrückliche schriftliche Zusatz- und Nachtragsaufträge des Auf-

traggebers..."

§ 1.1 der Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen (ZBB)

"Der vereinbarte Preis ist ein Festpreis, Nachforderungen sind ausge-

schlossen..."

§ 1.5 ZBB

"Werden Mehrleistungen über den vertraglich erteilten Auftrag erforder-

lich, so hat der Auftragnehmer unaufgefordert ein Nachtragsangebot ein-

zureichen. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preis-

ermittlung für die vertragliche Leistung. Hierzu legt der Auftragnehmer

entsprechende Angebote von Subunternehmern vor, die nach Auswahl

durch den Auftraggeber mit einem Zuschlag von 10 % abgerechnet wer-

den. Ein Anspruch auf Vergütung besteht erst, wenn der Auftraggeber

dieses Nachtragsangebot angenommen und schriftlich bestätigt hat..."

Ferner streiten die Parteien darüber, ob die Beklagten die 13. Zahlungs-

rate von 1.092.500 DM schulden. Die Beklagten verweigern die Zahlung dieser

Rate, weil die Werkleistung mangelhaft sei. Nach dem Zahlungsplan sollte die

13. und letzte Rate in Höhe von 950.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer fällig

werden "nach Beseitigung aller Mängel, erfolgter Abnahme und Vorlage der

Gewährleistungsbürgschaft".

§ 8.5 ZBB enthält folgende Regelung:

"Besteht während der Bauzeit, der Bauabnahme oder während der Ge-

währleistungsfrist Meinungsverschiedenheit zwischen den Vertragspart-

nern darüber, ob und welche Mängel vorhanden sind, ist über die Frage

durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen mit

verbindlicher Wirkung zwischen den Parteien zu entscheiden. Der Sach-

verständige ist durch die IHK zu benennen...Die Feststellungen des

Sachverständigen sind in jedem Fall für die Parteien hinsichtlich der Fra-

ge des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel und der Bewertung

verbindlich".

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist zurückge-

wiesen worden. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Ausle-

gung der streitgegenständlichen Klauseln weise grundsätzliche Bedeutung auf.

Die Zulassung sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung an-

gezeigt. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungs-

gerichts.

Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezem-

ber 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

A. Nachforderungen

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B wirksam in den

Vertrag einbezogen ist. Ansprüche aus § 2 Nr. 5 und 2 Nr. 6 VOB/B scheiterten

an den vertraglichen Regeln im Bauwerkvertrag. Diese seien wirksam.

Zweifelhaft sei schon, ob diese Regeln Allgemeine Geschäftsbedingun-

gen seien. Die Absicht der Mehrfachverwendung dürfte für die Beklagten feh-

len. Es sei nicht hinreichend geklärt, welches gebräuchliche Vertragsmuster die

Beklagten verwendet hätten, wenn auch eine gewisse Lebenserfahrung dafür

spreche, daß die verwendeten Klauseln für eine mehrfache Verwendung ent-

worfen worden seien. Unter Berücksichtigung von § 15 ZBB, wonach die zu-

sätzlichen Bedingungen für Bauleistungen eine Einheit mit dem Bauwerkvertrag

bildeten und individuell ausgehandelt seien, liege nicht fern, daß dies so sei, da

die Klägerin als eines der größten deutschen Bauunternehmen in diesem Re-

gelungszusammenhang nicht allzu schutzbedürftig erscheine.

Selbst wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen vorlägen, wären diese

nicht unwirksam. Der Auftraggeber verfolge mit den Schriftformklauseln legitim-

erweise sein Interesse an Eindeutigkeit, Beweissicherheit und Rechtssicherheit.

Indirekt führten sie zu einer Vollmachtsbeschränkung für Mitarbeiter der Be-

klagten und für ihre Architekten oder Bauleiter. Die Schriftform schütze auch

den Auftragnehmer, der ein großes Interesse daran habe, nur beweisbaren An-

ordnungen Folge zu leisten.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Sind die Klauseln unter

§ 3 BV und § 1.1 und § 1.5 ZBB Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind sie

unwirksam. Der Vergütungsanspruch der Klägerin kann dann nicht mit der Be-

gründung versagt werden, sie habe die Voraussetzungen des § 1.5 ZBB nicht

dargelegt.

1. In der Revision ist davon auszugehen, daß § 3 BV und die Zusätzli-

chen Bedingungen des Bauvertrages von den Beklagten verwendete Allgemei-

ne Geschäftsbedingungen sind. Zwischen den Parteien ist nicht streitig, daß der

Vertrag von den Beklagten gestellt worden ist. Streitig ist lediglich, ob der Ver-

trag zur Mehrfachverwendung entworfen worden und ob er zwischen den Par-

teien im Einzelnen ausgehandelt worden ist.

a) Das Berufungsgericht läßt offen, ob der Vertrag bzw. die entschei-

dungsrelevanten Klauseln des Vertrages im Einzelnen ausgehandelt worden

sind. In der Revision ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist.

b) Das Berufungsgericht äußert Zweifel daran, daß Allgemeine Ge-

schäftsbedingungen vorliegen, weil die Klägerin die Absicht der Mehrfachver-

wendung durch die Beklagten nicht dargetan habe. Diese Zweifel lassen sich

mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht aufrecht erhalten.

aa) Aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwen-

deten Bedingungen kann sich ein von dem Verwender zu widerlegender An-

schein dafür ergeben, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden

sind (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238). Das

kann z.B. der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln ent-

hält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist. Das hat der

Senat für den Bauträgervertrag ausgeführt. Es gilt gleichermaßen für den Bau-

vertrag.

bb) Die Vertragsklauseln sind allem Anschein nach für eine Mehrfach-

verwendung vorformuliert. Sie bestehen aus einer Vielzahl von formelhaften

Wendungen zur Regelung der typischen konfliktgefährdeten Sachverhalte. Sie

enthalten fast ausschließlich den Auftragnehmer belastende Regelungen. Je-

denfalls eine der beklagten Gesellschafter ist im Immobiliengewerbe tätig (vgl.

BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185 = NZBau

2000, 375 = ZfBR 2000, 472). Die Vertragsklauseln sind nicht auf das Bauvor-

haben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten, wie u.a.

auch daran erkennbar ist, daß unter § 14.1 ZBB allgemein der Fall geregelt ist,

daß der Auftragnehmer in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert ist. Der An-

schein von zur Mehrfachverwendung entworfenen Bedingungen gilt nicht nur für

die Zusätzlichen Bedingungen für Bauleistungen. Er gilt auch für § 3 BV, auf

den sich das Berufungsgericht auch stützt. Denn § 3 BV enthält jedenfalls zu

der Frage, inwieweit der Pauschalpreis abgeändert werden kann, formelhafte,

nicht auf das konkrete Bauvorhaben zugeschnittene Wendungen, die im engen

Zusammenhang mit § 1.5 ZBB stehen. Unerheblich ist, daß § 3 Satz 1 BV zu-

nächst den Pauschalpreis enthält, der individuell vereinbart ist. Denn der An-

schein eines zur Mehrfachverwendung entwickelten Vertrages wird nicht da-

durch widerlegt, daß er in Teilen individuelle Vereinbarungen enthält (BGH, Ur-

teil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO).

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Vertrag in § 15 ZBB

die Regelung enthält, diese Bedingungen bildeten mit dem Bauvertrag eine

rechtliche Einheit, sie seien individuell ausgehandelt und stellten keine Ge-

schäftsbedingungen dar. Diese Regelung verdeutlicht vielmehr den Anschein

eines zur Vielfachverwendung entwickelten Vertrages, weil sie in formelhafter

Wendung den Tatbestand des § 1 Abs. 2 AGBG manifestieren will. Diese Re-

gelung vermittelt deshalb auch keinen Anschein, daß der Vertrag tatsächlich

individuell ausgehandelt worden ist.

cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, auf dieser Grundlage wä-

ren bauvertragliche Regelungen als Individualvereinbarungen praktisch ausge-

schlossen. Die Nutzung von ganz überwiegend formelhaften Klauseln in Verträ-

gen schließt nicht aus, daß Individualvereinbarungen getroffen sind. Sind for-

melhafte Klauseln z.B. in eine individuelle Gestaltung des Vertrages eingebet-

tet, kann es an einem Anschein für eine Mehrfachverwendung fehlen. Ergibt die

Vertragsgestaltung einen Anschein der Mehrfachverwendung, bleibt dem Ver-

wender die Möglichkeit, diesen Anschein zu widerlegen. Kann der Verwender

den Anschein nicht widerlegen, bleibt ihm der Nachweis, daß die Klauseln im

Einzelnen ausgehandelt worden sind. Ist das nicht der Fall, ist es interessenge-

recht, die Regelungen des AGB-Gesetzes anzuwenden. Soweit das Berufungs-

gericht bei der Frage, ob zur Mehrfachverwendung entwickelte Geschäftsbe-

dingungen vorliegen, wiederholt auf die eingeschränkte Schutzbedürftigkeit der

Klägerin als große Bauunternehmung abstellt, ist darauf hinzuweisen, daß das

AGB-Gesetz insoweit keine Einschränkungen vorsieht. Auch ein großes Bau-

unternehmen kann sich auf die Regelungen des § 1 Abs. 1, § 9 AGBG berufen.

c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Beklagten den Anschein eines zur Mehrfachverwendung entworfenen Vertrages

widerlegt haben. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß das AGB-

Gesetz zu Lasten der Beklagten anwendbar ist.

2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bestim-

mungen des Vertrages, wonach Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn

sie nicht auf einer schriftlichen Beauftragung durch die Beklagten beruhen,

hielten der Inhaltskontrolle stand.

a) Nach der im Vertragswerk des § 3 BV und des § 1.5 ZBB vorgesehe-

nen Regelung können Ansprüche für vertraglich zunächst nicht geschuldete

Leistungen nur auf vertraglicher Grundlage entstehen und zwar nach Maßgabe

des § 1.5 ZBB nur dann, wenn der Auftragnehmer ein Nachtragsangebot (sei-

ner Subunternehmer) eingereicht und der Auftraggeber dieses angenommen

und schriftlich bestätigt hat.

Damit sind, wie sowohl § 3 BV als auch § 1.1 ZBB hervorheben, Nach-

forderungen zum vereinbarten Festpreis ausgeschlossen, soweit sie nicht auf

einer derartigen schriftlich bestätigten Vereinbarung beruhen. Dieser Ausschluß

betrifft alle denkbaren Forderungen für vertraglich zunächst nicht vereinbarte

Leistungen. Es sind nicht nur vertragliche, sondern auch eventuelle Ansprüche

aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auf-

trag oder aus Bereicherung ausgeschlossen. Davon geht auch das Berufungs-

gericht aus, wie sich daraus ergibt, daß es die Anwendung der gesetzlichen

Vorschriften "unter den gegebenen Umständen" verneint und "im übrigen" die

Voraussetzungen für nicht gegeben hielte.

b) Ein derartiger Ausschluß aller sich aus der Erbringung von vertraglich

nicht vorgesehenen Leistungen ergebenden Ansprüchen benachteiligt den Auf-

tragnehmer unangemessen.

aa) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, daß eine Regelung in ei-

nem Bauvertrag den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt, wonach die

gesetzlichen Ansprüche für notwendige Leistungen ausgeschlossen sind, wenn

diese nicht unverzüglich angezeigt wurden (isolierte Inhaltskontrolle des § 2

Nr. 8 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 VOB/B). Das Interesse des Auftraggebers an

einer frühzeitigen Information rechtfertige zwar die Anzeigepflicht, nicht jedoch

den Ausschluß der Ansprüche (Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,

BGHZ 113, 315, 323).

bb) Erst recht liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn die

gesetzlichen Ansprüche für alle zusätzlichen und geänderten Leistungen insge-

samt ausgeschlossen werden. Die gesetzlichen Ansprüche stellen einen regel-

mäßig angemessenen Interessenausgleich für den Fall dar, daß vertragliche

Ansprüche nicht gegeben sind. Ihre uneingeschränkte Abbedingung ist mit we-

sentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren, § 9

Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Das gilt auch für den Bauvertrag. Die gesetzlichen Ansprü-

che aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung kommen vor allem

dann zur Geltung, wenn der Auftragnehmer für das Bauvorhaben notwendige

oder vom Auftraggeber gewollte und später genutzte Leistungen erbracht hat,

ohne daß sie wirksam beauftragt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 26. April

2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001, 1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom

4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR 2002, 1245, 1246 = NZBau 2002, 562 =

ZfBR 2002, 565). Das Interesse des Auftraggebers an Kostenklarheit, Kostensi-

cherheit und Vermeidung unliebsamer Überraschungen sowie von Auseinan-

dersetzungen über die häufig umstrittenen Nachforderungen vermag nicht aus-

reichend zu begründen, daß der Auftraggeber die Leistungen ohne geldwerten

Ausgleich behalten und nutzen kann. Denn letztlich sind diese Nachforderun-

gen, so sie denn berechtigt sind, in vielen Fällen entweder auf nachträgliche

Sonderwünsche des Auftraggebers, Änderungen der öffentlich-rechtlichen

Rahmenbedingungen, unzureichende Ausschreibung und Beauftragung oder

auf eine nach Nutzerwünschen geänderte Planung zurückzuführen, die sich der

Auftraggeber häufig zu eigen macht. Sie haben deshalb ihre Ursache regelmä-

ßig im Verantwortungsbereich des Auftraggebers.

Insbesondere läßt sich die Angemessenheit einer derartigen Klausel

nicht damit begründen, sie liege auch im Interesse des Auftragnehmers, dieser

habe zudem ein Leistungsverweigerungsrecht, solange Nachträge nicht schrift-

lich beauftragt seien (Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behin-

derungsfolgen beim Bauvertrag, 4. Aufl., Band 1, Rdn. 962). Die Klausel nimmt

dem Auftragnehmer gesetzliche Ansprüche und ist deshalb nicht in seinem In-

teresse. Ob und inwieweit der Auftragnehmer bei Geltung der Klausel ein Zu-

rückbehaltungsrecht bei ausstehender schriftlicher Beauftragung hat, kann da-

hin stehen. Der Umstand, daß er es nicht ausgeübt hat und es deshalb auch zu

keiner Beauftragung gekommen ist, ist dann die Ursache dafür, daß er keine

vertraglichen Ansprüche durchsetzen kann, rechtfertigt jedoch nicht die Be-

schränkung der gesetzlichen Ansprüche.

cc) Dieser Beurteilung liegt auch die von den Beklagten herangezogene

Entscheidung des Senats zugrunde (Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93,

BauR 1994, 760, 762 = ZfBR 1995, 15). Der Senat hat die in dieser Entschei-

dung zu beurteilende Klausel so verstanden, daß mit ihr nicht die Ansprüche

aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B und auch keine eventuellen gesetzlichen Ansprü-

che ausgeschlossen sein sollten. Im übrigen hat er offen gelassen, ob die

Schriftformklausel der Inhaltskontrolle stand hält, jedoch darauf hingewiesen,

daß die formularmäßige Beschränkung der Vertretungsmacht des für den Auf-

traggeber tätigen Bauleiters gesetzeskonform ist.

c) Die Unwirksamkeit der von den Beklagten verwendeten Klauseln be-

schränkt sich nicht auf den Ausschluß der gesetzlichen Ansprüche. Auch soweit

vertragliche Ansprüche von der Schriftform abhängig gemacht werden, sind die

Klauseln unwirksam. Denn sie differenzieren nicht zwischen den verschiedenen

Ansprüchen. Vielmehr erheben sie die schriftliche Vereinbarung zur einzigen

Möglichkeit, einen Anspruch durchzusetzen. Die darin liegende unangemesse-

ne Benachteiligung kann nicht durch eine geltungserhaltende Reduktion ausge-

glichen werden.

d) Es kann danach dahin stehen, ob die Schriftformklausel in § 1.5 ZBB

auch deshalb unangemessen ist, weil sie die Vergütungspflicht davon abhängig

macht, daß der Auftragnehmer "unaufgefordert ein Nachtragsangebot" für er-

forderliche Mehrleistungen einzureichen hat, dem seinerseits ein Nachtragsan-

gebot seines Subunternehmers zugrunde liegt. Dahin stehen kann auch, ob die

Klauseln auch deshalb unwirksam sind, weil sie nach ihrer Gestaltung Nachfor-

derungen auch dann ausschließen sollen, wenn ungeachtet der Schriftform-

klausel wirksame mündliche Vereinbarungen mit den Beklagten oder deren Be-

vollmächtigten getroffen worden sind.

3. Das Berufungsurteil kann insoweit keinen Bestand haben. Es ist nicht

aus anderen Gründen richtig.

Das Berufungsgericht hat sich nicht abschließend dazu geäußert, ob und

welche Ansprüche die Klägerin hätte, wenn die Klausel nichtig ist. Es hat zwar

mehrere Erwägungen dazu angestellt, welche Bedenken gegen die Schlüssig-

keit der Klage bestehen könnten. Letztlich hat es die Berechtigung der Beden-

ken jedoch dahin stehen lassen. Das Berufungsgericht wird deshalb die in Be-

tracht kommenden Ansprüche abschließend zu prüfen und zu bewerten haben.

Eine eigene Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, da die notwendigen

Feststellungen fehlen. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:

a) Das Berufungsgericht läßt es dahinstehen, ob die VOB/B überhaupt

wirksam in den Vertrag einbezogen worden ist und ob auf die Regelungen der

VOB/B zurückgegriffen werden könnte, wenn die Schriftformklausel unwirksam

wäre. Dies sind Fragen der Vertragsauslegung, die das Berufungsgericht nach-

zuholen hat.

aa) Mit dem Berufungsgericht spricht viel dafür, daß die VOB/B nachran-

gig nach den Vertragsbedingungen in den Vertrag einbezogen sein sollte.

bb) Die Unwirksamkeit der Schriftformklausel führt nicht automatisch zur

Geltung der nachrangig etwa vereinbarten VOB/B. Vielmehr gilt grundsätzlich

die gesetzliche Regelung, § 6 Abs. 2 AGBG. Die Parteien können jedoch ver-

einbaren, daß die Regelungen der VOB/B gelten sollen, soweit vertragliche Re-

gelungen unwirksam sind. Das Berufungsgericht erhält Gelegenheit, dazu Fest-

stellungen zu treffen. Gegen die Ersatzgeltung der VOB/B könnte sprechen,

daß deren Regelungen in zahlreichen Klauseln abgeändert wurde, was insbe-

sondere auch die Vergütungsregelungen betrifft.

cc) Kommt das Berufungsgericht gleichwohl zu der Auffassung, daß bei

Unwirksamkeit der Schriftformklauseln die Regelungen der VOB/B Anwendung

finden sollen, ist zu beachten, daß die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag

einbezogen worden ist. Das Vertragswerk sieht eine Vielzahl von Klauseln vor,

die die VOB/B abändern. Das hat zur Folge, daß die Regelungen des § 2 Nr. 8

Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B nicht eingreifen würden, soweit sie die gesetzlichen

Ansprüche ausschließen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 - VII ZR 291/88,

BGHZ 113, 315, 322). Die Regelungen des § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B wä-

ren mit dem vom Senat entwickelten Verständnis anwendbar (BGH, Urteil vom

25. Januar 1996 - VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 400; Urteil vom 23. Mai 1996

- VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 46 ff.; Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 59/95,

BauR 1997, 126, 129 = ZfBR 1997, 29).

b) Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beauf-

tragung der Klägerin durch den Architekten der Beklagten oder durch dessen

Mitarbeiter, z.B. durch Übersendung vom Vertrag abweichender Pläne, grund-

sätzlich keine vertraglichen Ansprüche begründen kann, soweit diese keine

Vertretungsmacht hatten, sei sie durch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht oder

durch die Tatbestände der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründet

(BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760, 762 = ZfBR

1995, 15). Allein die Veranlassung der geänderten oder zusätzlichen Leistun-

gen durch diese Personen reicht nicht, einen Vergütungstatbestand auszulö-

sen. Soweit sich aus einer Entscheidung des X. Zivilsenats (Urteil vom 8. Janu-

ar 2002 - X ZR 6/00, BauR 2002, 787 = NZBau 2002, 325 = ZfBR 2002, 465) zu

einem Fall, in dem der Auftragnehmer mit der Entwicklung von Software beauf-

tragt war, etwas anderes ergeben sollte, kann dem für das Bauvertragsrecht

nicht gefolgt werden.

c) Ein Preisanpassungsanspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß

der Mehraufwand von 14% unter einer "Zumutbarkeitsgrenze" liege. Die Kläge-

rin stützt ihre Ansprüche auf Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen.

Insoweit wäre bei Geltung der VOB/B § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 4 heranzuziehen.

Danach ist § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B anwendbar ungeachtet der Frage, ob die

Mehraufwendungen erheblich sind (BGH, Beschluß vom 12. September 2002

- VII ZR 81/01, BauR 2002, 1847 = NZBau 2002, 669 = ZfBR 2003, 31). Maß-

geblich ist allein, ob sich die geänderten oder zusätzlichen Leistungen auf die

Kalkulationsgrundlagen auswirken.

Bei Geltung des gesetzlichen Vertragsrechts käme es ebenfalls grund-

sätzlich nicht darauf an, ob die Mehraufwendungen erheblich sind. Einigen sich

die Parteien im Pauschalvertrag auf zusätzliche oder geänderte Leistungen und

treffen sie keine Vergütungsvereinbarung, so ergibt sich der Vergütungsan-

spruch vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelungen aus § 632 BGB.

Nur in den Fällen, in denen die Mehraufwendungen so gering sind, daß übli-

cherweise dafür kein Entgelt verlangt wird, kann keine zusätzliche Vergütung

verlangt werden.

Eine "Zumutbarkeitsgrenze" kann dann eine Rolle spielen, wenn ein Fall

des § 2 Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 VOB/B bzw. des § 242 BGB vorliegt. Ein Anwen-

dungsbereich dieser Regelung sind Mengenabweichungen von erheblichem

Gewicht, ohne daß diesen eine Leistungsänderung oder zusätzliche Leistung

zugrunde liegt. Es ist darauf hinzuweisen, daß der Senat es abgelehnt hat, in-

soweit eine starre Grenze von 20% zu entwickeln (BGH, Urteil vom 2. Novem-

ber 1995 - VII ZR 29/95, BauR 1996, 250, 251 = ZfBR 1996, 82).

Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht daran, daß sie teilweise keine

Subunternehmerangebote vorgelegt hat. Dieser Teil der Klausel § 1.5 ZBB ist

Bestandteil der nichtigen Regelung.

d) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag können nicht mit der

Begründung zurückgewiesen werden, es fehle schon deshalb an dem wirkli-

chen oder mutmaßlichen Willen der Beklagten, weil sie davon hätten ausgehen

dürfen, daß Ansprüche nur unter den geregelten vertraglichen Voraussetzun-

gen entstehen. Liegen nicht ausgehandelte Allgemeine Geschäftsbedingungen

vor, ist das schon deshalb nicht richtig, weil die Beklagten kein Vertrauen auf

ihre nichtigen Klauseln entwickeln konnten. Zu prüfen ist, ob die Leistungen

durch die Klägerin dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen entsprachen,

maßgeblich ist nicht, ob die Beklagten Kostensicherheit haben wollten.

Gleiches gilt für die entsprechende Erwägung des Berufungsgerichts

zum Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B.

e) Soweit das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch nicht für

möglich hält, weil dieser in überzeugender Weise nicht nach der üblichen Ver-

gütung berechnet werden könnte, ist auf die Rechtsprechung des Senats hin-

zuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, BauR 2001,

1412, 1414 = ZfBR 2001, 455; Urteil vom 4. April 2002 - VII ZR 26/01, BauR

2002, 1245, 1246 = IBR 2002, 463 = NZBau 2002, 562 = ZfBR 2002, 565). So-

weit die Klägerin die Vergütung aus der Kalkulation ableitet, kann die Klage

nicht ohne weiteres deshalb abgewiesen werden, weil ihr möglicherweise die

übliche Vergütung zusteht. Die Klägerin muß Gelegenheit erhalten, entweder

darzutun, daß ihre Berechnung der üblichen Vergütung entspricht, oder diese

gesondert zu berechnen.

f) Auf eine Verletzung der Kooperationspflicht kann der Ausschluß der

Nachforderungen nicht gestützt werden, wenn die diese Kooperationspflicht

begründenden Regelungen des Vertrages unwirksam sind.

B. Anspruch auf Zahlung der 13. Rate

I.

Das Berufungsgericht meint, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zah-

lung der 13. Rate von 1.092.500 DM zu. Diese Rate sei nicht fällig, weil noch

nicht alle bei Abnahme festgestellten Mängel des Bauwerks beseitigt seien. Das

ergebe sich aus den Schiedsgutachten, die auch hinsichtlich der Frage verbind-

lich seien, ob die zunächst festgestellten Mängel beseitigt sind. Gegen die

Wirksamkeit der Schiedsgutachterklausel bestünden keine Bedenken.

Es verstoße nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Werklohnanspruch

in Höhe der 13. Rate wegen relativ geringfügiger Mängel zurückbehalten würde.

Es sei deshalb auch keine restriktive Auslegung der Regelung angezeigt.

II.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die

Revision auch zu diesem Teil der Klage zugelassen. Eine Beschränkung der

Zulassung auf den Teil, der die Nachforderungen betrifft, ist der Begründung

des Berufungsgerichts zur Zulassung nicht zu entnehmen. Die Zulassung er-

folgte, weil die Auslegung der streitgegenständlichen Klauseln grundsätzliche

Bedeutung habe. Streitgegenständlich ist auch die Klausel § 8.5 zur Schieds-

gutachtervereinbarung. Diese ist nur im Zusammenhang mit der 13. Rate er-

heblich.

III.

Die Revision hat auch insoweit Erfolg.

1. Das Berufungsgericht legt die Vereinbarung dahin aus, daß die Fällig-

keit der 13. Rate von der Beseitigung jedenfalls der bei der Abnahme festge-

stellten Mängel abhängt. Das hält der Überprüfung nicht stand. Diese Ausle-

gung verstößt vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen, zu denen das Be-

rufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, gegen den Grundsatz der

interessengerechten Auslegung.

a) Bereits das Landgericht hat die Vereinbarung zur 13. Rate so verstan-

den, daß diese erst dann fällig werde, wenn die bei der Abnahme festgestellten

Mängel beseitigt sind. Es hat darauf hingewiesen, daß deren Behebung nach

§§ 640, 641 BGB Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs ist.

Das ist nicht richtig. Mit der Abnahme wird der Vergütungsanspruch nach § 641

Abs. 1 Satz 1 BGB insgesamt fällig. Das gilt auch dann, wenn sich der Auftrag-

geber bei der Abnahme die Rechte wegen Mängeln vorbehält. Wegen dieser

Mängel steht ihm in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbeseitigungs-

kosten ein Leistungsverweigerungsrecht zu, § 641 Abs. 3 BGB. Diese durch

das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen eingebrachte Regelung ist

auch auf Verträge anwendbar, die vor dem 1. Mai 2000 geschlossen worden

sind, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB. Bereits vor dieser Gesetzesänderung

bestand ein Leistungsverweigerungsrecht, das allerdings vom Einzelfall abhing

und von der Rechtsprechung mit in der Regel dem Zwei- bis Dreifachen der

Mängelbeseitigungskosten bewertet wurde.

b) Die Vereinbarung zur 13. Rate läßt nicht erkennen, daß diese gesetz-

liche Regelung abbedungen worden ist. Das Berufungsgericht läßt bei seiner

Auslegung den systematischen Zusammenhang des Zahlungsplans und die

Interessenlage der Parteien unberücksichtigt.

aa) Nach dem Zahlungsplan wird die 12. Rate nach Fertigstellung aller

Leistungen fällig. Ersichtlich ist damit keine mängelfreie Fertigstellung gemeint.

Vielmehr ist der Auftraggeber berechtigt, zunächst die 13. Rate zurückzuhalten,

bis deren Voraussetzungen vorliegen. Die Aufzählung dieser Voraussetzungen

erweckt den Eindruck, daß der in einer chronologischen Reihenfolge abzuwik-

kelnde Fortgang nach Fertigstellung der Bauleistung geregelt und zur Fällig-

keitsvoraussetzung erhoben wird. Danach hat der Auftragnehmer Mängel der

fertiggestellten Leistung zu beseitigen, bevor er die Abnahme fordern kann.

Sind die Mängel beseitigt, hat der Auftraggeber die Abnahme zu erklären und

kann eine Gewährleistungsbürgschaft verlangen. Die Vereinbarung geht davon

aus, daß die Abnahme nach Mängelbeseitigung erklärt wird und entsprechend

der gesetzlichen Regel der Restwerklohn vor Abnahme nicht fällig wird. Sie be-

trifft nicht den Fall, daß die Abnahme trotz vorhandener Mängel erklärt wird.

Insoweit gilt bei interessengerechter Auslegung die gesetzliche Regelung. Die

13. Rate wird fällig. Den Beklagten steht jedoch wegen der vorbehaltenen und

anderer Mängel ein Leistungsverweigerungsrecht in gesetzlicher Höhe zu. Au-

ßerdem haben sie Anspruch auf Absicherung durch eine Gewährleistungsbürg-

schaft.

bb) Eine andere Auslegung verbietet sich schon deshalb, weil sie entge-

gen der Auffassung des Berufungsgerichts zu einer unangemessenen, gegen

Treu und Glauben verstoßenden Benachteiligung der Klägerin führen würde.

Denn sie würde dazu führen, daß die Beklagten nach Abnahme auch wegen

sehr geringfügiger Mängel noch einen ganz erheblichen Teil des Werklohns

zurückhalten dürften. Mit diesem Verständnis konnte die Klägerin nicht rechnen,

vgl. § 157 BGB. Es gibt kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, das

ein derart umfassendes Leistungsverweigerungsrecht rechtfertigen könnte. Ihr

Interesse an Mängelbeseitigung wird durch das gesetzliche Leistungsverweige-

rungsrecht ausreichend geschützt.

2. Das Berufungsurteil kann deshalb auch insoweit keinen Bestand ha-

ben. Der Senat kann nicht entscheiden, ob das Berufungsurteil aus anderen

Gründen richtig ist. Feststellungen des Berufungsgerichts, ob die Klägerin eine

den vertraglichen Anforderungen entsprechende Bürgschaft gestellt hat, fehlen.

3. Zur Frage, inwieweit nach den vertraglichen Vereinbarungen zu be-

rücksichtigende Mängel noch bestehen, weist der Senat vorsorglich auf folgen-

des hin:

a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schieds-

gutachterklausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Die Grund-

sätze, die der Senat zu einer Schiedsgutachterklausel in einem Fertighausver-

trag für die zu Lasten des Unternehmers vorzunehmende Inhaltskontrolle ent-

wickelt hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - VII ZR 2/91, BGHZ 115, 329,

331 ff.), sind auf die Inhaltskontrolle zu Lasten des Auftraggebers eines Vertra-

ges über die Erstellung eines Geschäftshauses nicht anwendbar.

b) Ebensowenig ist die Meinung des Berufungsgerichts zu beanstanden,

allein der Schiedsgutachter sei befugt, über das Vorhandensein von Mängeln

zu entscheiden. Das gilt sowohl für bei der Abnahme gerügte und angeblich

beseitigte Mängel als auch für neu aufgetretene Mängel.

c) Die Vereinbarung ist dahin zu verstehen, daß der Sachverständige

auch die Bewertung der Mängel vorzunehmen hat, wie sich aus dem letzten

Satz der Klausel ergibt. Diese Bewertung ist Grundlage für ein eventuelles Lei-

stungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der Mängelbe-

seitigungskosten.

d) Soweit die Mängelbeseitigung unmöglich ist oder wegen unverhält-

nismäßig hoher Kosten verweigert werden kann oder die Beklagten keine Män-

gelbeseitigung mehr fordern, kann ein Leistungsverweigerungsrecht nicht gel-

tend gemacht werden. Insoweit findet eine Abrechnung statt (BGH, Urteil vom

10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89 = NZBau 2003, 35 =

ZfBR 2003, 140).

Dressler

Thode

Kuffer

Kniffka

Bauner