BGH Urteil vom 22.09.2005 – VII ZR 117/03
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
ja
ja
Verkündet am: 22. September 2005 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
InsO § 95 Abs. 1 Satz 3
§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO schließt die Aufrechnung des Insolvenzgläubigers mit einem
während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf
Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werk-
lohnanspruch des Insolvenzschuldners nicht aus.
BGH, Urteil vom 22. September 2005 - VII ZR 117/03 - OLG Nürnberg
LG Weiden
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 25. März 2003 unter Zu-
rückweisung der weitergehenden Revision im Kostenpunkt und in-
soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Aufrechnung der
Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von
30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer versagt hat.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. KG, verlangt
restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Herausgabe einer
zur Sicherung des Werklohnanspruchs übergebenen Bürgschaft.
Die B. KG hatte als Subunternehmerin der Beklagten Sonnenschutzla-
mellen an einer Fassade anzubringen. Die VOB/B ist vereinbart. Während der
Bauausführung ergaben sich Unstimmigkeiten wegen Verzögerungen sowie der
damit zusammenhängenden Frage, welche Vorleistungen die Beklagte zu
erbringen habe. Schließlich kündigte die Beklagte aus wichtigem Grund mit
Schreiben vom 3. August 2000 und ließ die restlichen Arbeiten durch ein ande-
res Unternehmen fertig stellen.
Mit Rechnungen Nr. 44660 und 44661 vom 25. August 2000 erteilte die
B. KG Schlussrechnung. Anfang Februar 2001 ist das Insolvenzverfahren eröff-
net worden.
Die Beklagte stellt insbesondere die Fälligkeit der Forderung in Frage
und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf, unter anderem mit einem
Schadensersatzanspruch wegen falsch gelieferter Elektromotoren und wegen
zusätzlicher Kosten aus der Fertigstellung des Werkes. Während des Beru-
fungsverfahrens hat die Beklagte weiter hilfsweise 30.425,00 € zuzüglich Um-
satzsteuer zur Aufrechnung gestellt. In dieser Höhe macht sie Mangelbeseiti-
gungskosten geltend, weil nach ihrer Darstellung zur Jahreswende 2001/2002,
also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in erheblichem Umfang erneut
Lamellen abgestürzt seien. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Januar 2002
abgelehnt, den Mangel zu beheben.
Das Landgericht hat die Klage mangels prüfbarer Schlussrechnung als
derzeit unbegründet und die Widerklage ohne Einschränkung abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 55.876,44 € verurteilt und
im übrigen die Berufungen beider Seiten zurückgewiesen. Der Senat hat die
Revision der Beklagten zugelassen, mit der weiterhin die Abweisung der Klage
sowie widerklagend die Herausgabe der Bürgschaft verfolgt wird.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat teilweise Erfolg.
Auf das Schuldverhältnis
finden die Gesetze
in der bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1
EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht hält die Forderung des Klägers überwiegend für
begründet. Die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 seien als Schluss-
rechnung anzusehen. Diese sei prüfbar und überwiegend auch richtig. Mit Vor-
lage der Schlussrechnung sei der geltend gemachte Anspruch fällig. Wegen der
vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es keiner Abnahme
des unfertigen Werkes bedurft.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungs-
gerichts, dass die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 über erbrachte
und über nicht erbrachte Leistungen zusammen als Schlussrechnung anzuse-
hen sind und dass unter dem Gesichtspunkt der Prüfbarkeit rechtliche Beden-
ken nicht bestehen.
Soweit die Revision hinsichtlich der Richtigkeit der Schlussrechnung den
Ansatz von 12 Ersatzlamellen (Rechnung Nr. 44660 Positionen 9 und 10) als
Doppelberechnung beanstandet, sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht
zu erkennen. Das Berufungsgericht hat den unterbreiteten Sachverhalt ohne
Rechtsfehler dahin gewürdigt, dass die Beklagte mit der Kostenübernahmeer-
klärung den Streit darüber beilegen wollte, wer die Kosten zu tragen habe.
Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung, die Kostenübernahme sei nicht durch
widerrechtliche Drohung bewirkt worden.
b) Die vom Berufungsgericht angenommene Fälligkeit der Forderung oh-
ne Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist jedenfalls im Er-
gebnis nicht zu beanstanden.
Die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrages sei eine Ab-
nahme nicht erforderlich, bedarf mit Hinblick auf die neuere Rechtsprechung
des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ
153, 244) der Überprüfung. Diese ist jedoch hier nicht erforderlich, weil es auf
die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs
nicht ankommt.
Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstel-
lung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung
fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftragnehmer nicht mehr
Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch
ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprü-
che statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88
= ZfBR 2003, 140; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399
= ZfBR 2002, 676; Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, zur Veröffentli-
chung in BGHZ bestimmt).
II.
1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger einen An-
spruch auf Vergütung auch der nicht erbrachten Leistungen.
Die Kündigung der Beklagten vom 3. August 2002 sei eine ordentliche
Kündigung. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund lä-
gen nicht vor. Die B. KG sei nicht in Verzug geraten. Die Beklagte habe die
Montage bestimmter Komponenten der Fassade (so genannte Eckschwerter)
vor Beginn der Arbeiten der B. KG zugesagt. Die Beklagte habe diese Mitwir-
kung unterlassen. Ob die B. KG theoretisch auch ohne diese Komponenten hät-
te beginnen können, könne dahinstehen. Der von der Beklagten dazu angebo-
tene Beweis durch Sachverständigengutachten habe nicht erhoben zu werden
brauchen. Die Erschwernis aus einer Leistung ohne die zugesagten Vorarbeiten
der Beklagten habe die B. KG nicht hinnehmen müssen.
Der Kläger habe zu seinem Anspruch hinreichend dargetan, welche Er-
sparnisse er sich auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lasse. Die Beklagte
habe demgegenüber keine höheren Einsparungen vorgetragen und nachgewie-
sen.
Ein Nachlass von 8 %, wie er für weitere Leistungen vereinbart worden
sei, sei für die Steuerung der Lamellen und die Verdrahtung der Steuerung
nicht vorgesehen worden.
2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Se-
nat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe
zu geringe Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers hinsichtlich der
ersparten Aufwendungen gestellt. Die Ausführungen der Revision hierzu betref-
fen nicht die Genauigkeit der Darlegungen des Klägers, sondern deren Richtig-
keit. Dazu hätte die Beklagte vor dem Tatrichter vortragen müssen, was im Re-
visionsverfahren nicht nachgeholt werden kann.
Soweit die Revision hinsichtlich des Nachlasses von 8 % eine unrichtige
Auslegung der maßgeblichen Vereinbarungen beanstandet, zeigt sie keine re-
visionsrechtlich erheblichen Fehler der tatrichterlichen Auslegung auf.
III.
1. Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen zu-
sätzlicher Kosten
in Höhe von 11.041,46 DM
(Elektromotoren) und
50.704,21 DM (Drittunternehmen) stehen der Beklagten nach Ansicht des Beru-
fungsgerichts nicht zu. Sie habe nicht vorgetragen, vergeblich zur Lieferung
vertragsgemäßer Elektromotoren aufgefordert zu haben. Das sei durch die
Kündigung des Vertrages nicht entbehrlich geworden, weil die Kündigung das
Nachbesserungsrecht nicht berührt habe. Ferner komme ein Ersatz von Mehr-
kosten aus der Vergabe der restlichen Arbeiten an eine Drittfirma nicht in Be-
tracht, nachdem die B. KG aus den im Zusammenhang der Kündigung darge-
legten Gründen nicht in Verzug geraten sei.
2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die ihren Ausführungen
zugrunde liegende Auffassung, die Beklagte habe aus wichtigem Grund außer-
ordentlich kündigen können, ist, wie oben ausgeführt, unzutreffend.
IV.
1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Berufungsverfahren weiter
hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe
von 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer im Zusammenhang mit
den zur Jah-
reswende 2001/2002 abgestürzten Lamellen sei unzulässig. Im Schadenszeit-
punkt sei das Insolvenzverfahren bereits eröffnet gewesen. Ein Anspruch auf
Aufwendungsersatz könne allenfalls im Insolvenzverfahren geltend gemacht
werden.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte wegen dieser Lamellen
einen Gegenanspruch hat. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen,
dass die behaupteten Mängel vorliegen und der Beklagten der zur Aufrechnung
gestellte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Schadensersatzforderung ist
erst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Gleichwohl kann die
Beklagte mit dieser Gegenforderung aufrechnen.
§ 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut
dieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die
Werklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon
in der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem
Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für
mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängel-
beseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95
Abs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläu-
biger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfül-
lung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungs-
lage kommt (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 141). Die Norm will mithin verhin-
dern, dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zu-
wartet, bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO, 12.
Aufl., § 95 Rdn. 20 m.w.N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung
des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenz-
schuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes
wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des
Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund er-
sichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger
auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit
einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend be-
gleicht.
a) Bereits unter Geltung der Konkursordnung hat die Rechtsprechung
darauf hingewiesen, dass es nicht interessengerecht wäre, den Gläubiger auf
die Konkursquote zu verweisen, wenn er gegenüber dem Werklohnanspruch
mit einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung aufrechnet (BGH, Ur-
teil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 ff.). Die Masse wird letztlich
nicht geschmälert, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet ist, diesen
Anspruch mit dem Werklohnanspruch aufzurechnen (aaO S. 383). Das auf die-
se Weise erzielte Ergebnis berücksichtigt sowohl die Interessen der Gläubiger-
gesamtheit als auch die berechtigten Belange des durch die Konkurseröffnung
geschädigten Vertragspartners angemessen (BGH, Urteil vom 26. Oktober
2000 - IX ZR 227/99, NJW 2001, 1136, 1138).
b) An dieser Beurteilung hat sich unter Geltung der Insolvenzordnung im
Ergebnis nichts geändert. Dem Gesetz und der im Gesetzgebungsverfahren
verfolgten Absicht ist nicht zu entnehmen, dass eine grundsätzlich andere Be-
wertung der Interessen erfolgen sollte.
aa) Vielmehr lehnt sich § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an die materiellrechtli-
verfolgt, dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit nicht dadurch zu ver-
schaffen, dass er die ihm obliegende Erfüllung bis zur Fälligkeit seiner Gegen-
forderung hinauszögert (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band S. 567, 569; vgl. Staudin-
ger/Gursky, BGB (Bearbeitung 2000), § 392 Rdn. 16; Soergel/Zeiss, BGB,
12. Aufl., § 392 Rdn. 1). Der Bundesgerichtshof hat bereits frühzeitig für den
Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB entschieden,
dass gegen den Wortlaut dieser Regelung eine Aufrechnung des Schuldners
gegenüber dem neuen Gläubiger nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchset-
zung der Forderung durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war und die
eigene Forderung während des Zurückbehaltungsrechts fällig geworden ist
(BGH, Urteil vom 27. April 1972 - II ZR 122/70, BGHZ 58, 327, 331). Dem
Schuldner muss trotz der Abtretung die Aussicht darauf erhalten bleiben, dass
er mit der aus dem Zurückbehaltungsrecht erwachsenen Forderung aufrechnen
kann. Gleiches gilt für den Fall, daß dem Schuldner ein Leistungsverweige-
rungsrecht nach § 320 BGB zusteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995
- V ZR 52/95, BauR 1996, 401, 403 f. = ZfBR 1996, 144). Diese Erwägungen
gelten entsprechend auch im Anwendungsbereich des § 392 2. Alternative
BGB. Dem Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig
verweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die
Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil
erwachsen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR 2004,
676 = ZfBR 2004, 357).
bb) Dasselbe Verständnis liegt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Da-
nach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseiti-
gungskosten gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht aus-
geschlossen, wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den
Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand.
Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wann die Mängel zutage
treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweige-
rungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR
2004, 676 = ZfBR 2004, 357 und vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999,
1025 = ZfBR 1999, 313).
Da Feststellungen zum Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Mangel-
beseitigungskosten fehlen, kann der Senat insoweit nicht abschließend ent-
scheiden.
V.
Soweit sich die Revision gegen die Abweisung der Widerklage wendet,
ist sie unbegründet. Selbst wenn die Hilfsaufrechnung in Höhe eines Betrages
von 30.425 € begründet sein sollte, verbliebe ein Restb etrag der Werklohnfor-
derung, der dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entgegen-
steht.
Dressler Hausmann Wiebel
Kniffka Bauner