BGH Urteil vom 16.05.2002 – VII ZR 479/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 479/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Verkündet am: 16. Mai 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

BGB § 641 (Art. 229 § 5 EGBGB)

Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne

Abnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Min-

derung verlangt.

BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00 - OLG Naumburg LG Magdeburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. November 2000 auf-

gehoben, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restli-

chen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergütung für zusätzlich

erbrachte Leistungen.

Die Beklagten beauftragten die Fa. E -Hus A/S, eine Gesellschaft

norwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der Errichtung eines Sportstudios in M.

zu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die E -Hus trat

ihre Ansprüche aus dem Vertrag am 1. März 1994 an die Klägerin ab.

Während und nach der Bauausführung rügten die Beklagten zahlreiche

Mängel und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme eröffneten

sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den von der Klägerin errechneten Rest-

werklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vergütung für zusätzli-

che Leistungen zahlten sie nicht.

Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. Die

Beklagten haben zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht

und schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklärt, daß sie

Minderung des Werklohns verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in Höhe

von 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die Einschaltung von Drittfir-

men entstanden sind.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es als erwiesen an-

gesehen, daß zahlreiche Mängel vorliegen, die eine Minderung in Höhe von

mehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin eine

neue Schlußrechnung über einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, in

dem Fahrtkosten sowie die Vergütung für Baustellenberäumung, Baustrom und

Stellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzüglich Zinsen

zuletzt verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zin-

sen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollständige

Abweisung der Klage.

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Auf-

hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

Die Parteien haben deutsches Recht vereinbart.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch sei

fällig. Die Beklagten hätten das Werk dadurch abgenommen, daß sie am

19. Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bezo-

gen und eröffnet hätten.

Die Beklagten könnten keine Minderung verlangen, da es an der erfor-

derlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandrohung fehle.

Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten hätten keine Tatsa-

chen dafür vorgetragen, daß ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Mänge l-

beseitigung durch die Klägerin nachhaltig erschüttert gewesen sei.

2. Das hält den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die Beklagten

können Minderung des fälligen Werklohns der Klägerin verlangen.

a) Im Ergebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der

Werklohnanspruch sei fällig.

Allerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese ha-

ben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 eröffnet. Darin kann jedoch keine

konkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk nicht

als im wesentlichen vertragsgemäß gebilligt. Nach den Feststellungen des Be-

rufungsgerichts erfolgte die Eröffnung nur zur Schadensminderung. Die Be-

klagten hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. März 1994 we-

sentliche Mängel gerügt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR

310/99, BGHZ 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98,

BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328). Sie haben in diesem Schrei-

ben ferner darauf hingewiesen, daß der Bau nur mangelfrei abgenommen wer-

de. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rügten die Be-

klagten wiederholt Mängel und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsame

Baustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines Mängelprotokolls

allein besagt nichts dazu, daß die Beklagten nunmehr das Werk als im wesent-

lichen vertragsgemäß anerkannt hätten.

Der Werklohn ist jedoch deshalb fällig, weil die Beklagten nur noch Min-

derung, nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das Ver-

tragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Das hat zur Folge,

daß der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom

23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 und Urteil vom

16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281).

b) Die Voraussetzungen des § 634 BGB für eine Minderung liegen vor.

aa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gerügten Män-

geln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der Revisionsinstanz

zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren Mängeln

wurden danach im Bereich der Duschen für die Wände keine Feuchtraumplat-

ten, sondern nässeempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseiti-

gungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten Naßbereich wurden die Boden-

fliesen auf nässeempfindlichem Anhydridestrich verlegt, eine Abdichtung zwi-

schen Fliesen und Estrich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM).

Die Trittschalldämmung der Geschoßdecke unter dem Kampfsportraum und

dem Gymnastikraum ist ungenügend (Mängelbeseitigungskosten mindestens

800.000 DM).

bb) Ob die Beklagten wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung mit Ab-

lehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine Fristsetzung

war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung

das Verhalten der Klägerin nicht umfassend gewürdigt.

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie

reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine

Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung

des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Um-

stände des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdi-

gen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom 21. Dezember

2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001,

211, 212 m.w.N.).

Die Klägerin hat die mangelhafte Trittschalldämmung, die bereits in der

Mängelliste vom 26. Januar 1995 aufgeführt ist, sowie die erstmals in der Kla-

geerwiderung gerügten Mängel an Fußboden und Wänden des Naßbereichs

stets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbesse-

rung verweigert. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß eine Fristsetzung mit Ableh-

nungsandrohung eine Änderung dieser Einstellung hätte bewirken können.

Daraus, daß sich die Klägerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner,

weniger schwerwiegender Mängel bereit erklärt hat, folgt nichts anderes. Dar-

aus ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei Fristsetzung mit Ableh-

nungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlich höherem Kostenaufwand

zu beseitigenden anderen Mängel verhalten hätte. Für die Klägerin war das In-

teresse der Beklagten erkennbar, die Mängelbeseitigung möglichst schnell und

in einem Zuge durchzuführen, so daß die Störungen des Geschäftsbetriebs

möglichst gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner Mängel konnte

ihnen nicht gelegen sein. Dann umfaßt die Weigerung der Klägerin, die schwe-

rer wiegenden Mängel zu beseitigen, sämtliche am Bauwerk aufgetretenen

Mängel (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, BauR 1985, 198,

199 f. = ZfBR 1985, 79, 80).

Aus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999

kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den Beklag-

ten zunächst mit, daß sie die im Urteil des Landgerichts festgestellten Mängel

beseitigen möchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, daß

sie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom

24. November 1999 schließlich angesprochenen Reparaturen betreffen wieder-

um nur einzelne, weniger schwerwiegende Mängel.

III.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe aufgrund des

Vertrages über die vereinbarte Pauschalvergütung hinaus auch Anspruch auf

Erstattung ihrer Aufwendungen für die Gestellung eines Mobilkrans, den

Baustrom und die Räumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten.

2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezüglich die-

ses Anspruchs keine Klageänderung vor, über deren Zulassung das Beru-

fungsgericht hätte entscheiden müssen. Die Kosten für den Mobilkran, das

Räumen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage.

Im Berufungsrechtszug kam aufgrund der neu erstellten Schlußrechnung einer-

seits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderung

insgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO.

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine Ent-

scheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der Klägerin zu diesen von

den Beklagten auch der Höhe nach bestrittenen Forderungen fehlt.

aa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthält der Vertrag folgende Regelung:

"Wenn die Umstände so sind, daß ein Mobilkran verlangt wird, werden die Mehrkosten dem Käufer auferlegt."

Daß ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der Klägerin vor-

getragen noch vom Berufungsgericht festgestellt.

bb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebots-

beschreibung enthält der Montagepreis nicht die Reisekosten zum Bauplatz.

Sie sind von den Beklagten zusätzlich zu tragen. Der Vortrag der Klägerin zur

Höhe der Fahrtkosten ist jedoch nicht schlüssig. Sie nennt lediglich den Endbe-

trag von 6.947,20 DM. Nachprüfbarer Vortrag zu der Anzahl der gefahrenen

Kilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt.

cc) Nach dem Vertrag "sorgt" der Bauherr "für ... Elektrizität ..., Aufräu-

men ist nicht die Pflicht des Verkäufers". Entgegen der Ansicht des Berufungs-

gerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der Be-

klagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, daß anders als bei der Rege-

lung über die Kosten für den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrück-

liche Aussage darüber, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind auch

bei diesen Positionen die geltend gemachten Beträge in keiner Weise nach-

prüfbar aufgeschlüsselt.

IV.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur erneu-

ten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die

Feststellungen zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln und zu den

Voraussetzungen der von der Klägerin begehrten zusätzlichen Vergütung

nachzuholen haben.

Für den Fall, daß es erneut einen Anspruch der Klägerin bejaht, weist

der Senat auf folgendes hin:

Die Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnen

durch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Was-

sereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nicht

durchgreifen lassen. Seine Begründung, die Beklagten hätten die ausgeführten

Arbeiten nicht genügend konkretisiert, und das angebotene Sachverständigen-

gutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trägt diese Entscheidung jedoch

nicht. Die Beklagten haben vorgetragen, daß die Arbeiten ausgeführt wurden,

um Wassereintritt im Naßbereich des ersten Obergeschosses zu verhindern.

Um welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegten

Rechnung der Firma H.. Zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln hat

der vom Landgericht beauftragte Sachverständige K. Stellung genommen. Bei

dieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, ein

Sachverständiger könne nachträglich nicht mehr beurteilen, ob durch die Firma

H. Mängel beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausführung beruhten.

Ullmann Hausmann Kuffer

Kniffka Bauner