BGH Beschluß vom 23.10.2002 – 1 StR 234/02
1. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
23. Oktober 2002
in der Strafsache
gegen
wegen Mordes u. a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober
2002, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
Dr. Boetticher,
Schluckebier,
Hebenstreit,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
1. Rechtsanwalt ,
2. Rechtsanwalt ,
3. Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts München I vom 27. September 2001 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurge-
richt zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes sowie wegen Frei-
heitsberaubung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu lebenslanger
Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten er-
hebt Verfahrensrügen und beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. Die
Verfahrensrüge, mit der die Einnahme eines Augenscheins in Abwesenheit des
Angeklagten beanstandet wird (§ 338 Nr. 5 StPO) greift durch und führt zur
Aufhebung des Urteils in vollem Umfang.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde E. L. am
27. September 1991 in München durch den Angeklagten und unbekannte Mit-
täter in einen Hinterhalt gelockt und durch mehrere Messerstiche getötet. Das
Landgericht hat den Angeklagten im wesentlichen aufgrund einer DNA-Analyse
für überführt erachtet. Diese stützt sich unter anderem auf Blutspuren an einem
Taschentuch, das sich unmittelbar neben dem Opfer fand und an dem Blut so-
wohl des Opfers als auch des Angeklagten sowie Nasensekret des Angeklag-
ten haftete; weiter stützt die Strafkammer die Beweisführung auf Haarspuren
des Angeklagten, die sich an einer am Tatort aufgefundenen Kunsthaarperücke
befanden. Die Kammer hat mittäterschaftlich begangenen Heimtückemord an-
genommen (Fall 1).
In der Nacht vom 26. auf den 27. Januar 1992 lockten der Angeklagte
und weitere Personen die Zugehfrau der Zeugin H. , die Geschädigte
P. , in Berlin unter einem Vorwand in ein Fahrzeug und verbrachten
sie auf einen Waldweg. Sie verdächtigten sie, der Zeugin H.
50.000 DM Bargeld gestohlen zu haben. Um die Zeugin P. einzu-
schüchtern und unter Druck zu setzen, zog der Angeklagte ihr eine Plastik-
frischhaltetüte über den Kopf und drehte diese seitlich am Hals der Frau so zu,
daß sie Erstickungsangst bekam. Da diese trotz Todesangst weiter ihre Un-
schuld am Abhandenkommen des Geldbetrages beteuerte, wiederholte der
Angeklagte unter Mitwirkung zweier Mittäter sein Vorgehen noch zwei weitere
Male, wobei er jeweils neue Frischhaltetüten verwendete. Das gesamte Ein-
schüchterungsgeschehen zog sich über Stunden hin. Dabei würgte der Ange-
klagte das Opfer auch mit der Hand am Hals, um seiner "Befragung" mehr
Nachdruck zu verleihen. Nachdem der Angeklagte und die an dem Vorgehen
beteiligte Zeugin H. erwogen hatten, ihr Opfer in Lagerräume einzu-
sperren, nahmen sie es mit in eine Wohnung, wo es sich auf dem Boden
schlafen zu legen hatte. Die Türen wurden versperrt und ein Bewacher im Fen-
sterbereich plaziert. Frau P. entschloß sich gegen Morgen zu einer
verzweifelten Flucht. Sie sprang aus der Wohnung im zweiten Stock auf einen
neun Meter tiefer gelegenen Gehweg, wo sie aufschlug und schwerste Verlet-
zungen davontrug. Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten als ge-
fährliche Körperverletzung und Freiheitsberaubung gewürdigt (Fall 2).
II. Die Revision ist begründet.
1. Der Beschwerdeführer macht mit Erfolg den absoluten Revisions-
grund des § 338 Nr. 5 StPO geltend. Er trägt vor, während der Entfernung des
Angeklagten aus dem Sitzungssaal (gemäß § 247 StPO) für die Dauer der
Vernehmung der Zeugin P. habe die Strafkammer auch drei Licht-
bildblätter in Augenschein genommen und damit Sachbeweis erhoben. Dies sei
vom Ausschließungsbeschluß nicht gedeckt gewesen. Die Augenscheinsein-
nahme sei weder zuvor noch später in Gegenwart des Angeklagten ein weite-
res Mal durchgeführt worden.
Die Rüge greift durch. Der Verfahrensverstoß ist durch das Protokoll der
Hauptverhandlung erwiesen. Dessen absolute Beweiskraft (§ 274 StPO) hin-
dert den Senat an einem freibeweislichen Rückgriff auf die dienstliche Äuße-
rung des Vorsitzenden der Strafkammer, derzufolge der Zeugin P.
die in Rede stehenden Lichtbilder lediglich im Wege eines Vernehmungsbe-
helfs vorgehalten worden seien.
a) Im Protokoll der Hauptverhandlung ist der Vorgang, der Grund der
Beanstandung ist, wie folgt festgehalten: "Sodann wurden Blatt 3594, 4038,
4039 d.A. in Augenschein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich da-
zu äußerte." Wenig später heißt es: "Sodann wurde Blatt 3629 d.A. in Augen-
schein genommen und der Zeugin vorgehalten, die sich hierzu äußerte." Die
Verfahrensrüge bezieht sich auf die Lichtbildblätter 3594, 4039 und 3629. Die
hier maßgebliche Protokollierung gebraucht den rechtstechnischen und sach-
beweislichen Begriff des Augenscheins (vgl. § 86 StPO) und erwähnt daneben
den Vorhalt. Angesichts dessen muß der Senat dem Protokoll sicher entneh-
men, daß hier tatsächlich auch eine Sachbeweiserhebung stattgefunden hat.
Wegen der absoluten Beweiskraft des Protokolls ist ein Gegenbeweis durch
eine dienstliche Äußerung eines Verfahrensbeteiligten nicht möglich. Die Sit-
zungsniederschrift belegt überdies, daß die
in Rede stehende Augen-
scheinseinnahme nicht ein weiteres Mal in Gegenwart des Angeklagten durch-
geführt worden ist. Der dahingehende Vortrag der Revision wird zudem von der
Staatsanwaltschaft, die eine Gegenerklärung nicht abgegeben hat, und von
dem Vorsitzenden der Strafkammer in dessen dienstlicher Äußerung nicht in
Abrede gestellt. Da der Beschluß über die Ausschließung des Angeklagten für
die Dauer der Vernehmung der Zeugin P. die Sachbeweiserhebung
durch Augenscheinseinnahme nicht erfaßt, hat somit ein Teil der Hauptver-
handlung in Abwesenheit einer Person stattgefunden, deren Anwesenheit das
Gesetz grundsätzlich vorschreibt (§ 338 Nr. 5, §§ 230, 247 StPO).
b) Der Senat sieht keinen tragfähigen Grund, die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO für
den Fall des Ausschlusses der Öffentlichkeit während der Dauer einer Zeugen-
vernehmung auf die hier gegebene Verfahrenslage zu übertragen. Dieser
Spruchpraxis zufolge umfaßt ein solcher Ausschließungsbeschluß auch alle
Verfahrensvorgänge, die mit der Vernehmung in enger Verbindung stehen oder
sich aus ihr entwickeln und die daher zu diesem Verfahrensabschnitt gehören
(sogenannte Zusammenhangsformel; in diese Richtung der 5. Strafsenat des
BGH NStZ 2002, 384; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 172
GVG Rdn. 17 m.w.N.; Basdorf in Festschrift für Salger S. 203, 206 ff.). Hier
geht es - anders als beim Ausschluß der Öffentlichkeit - um den Angeklagten
und dessen grundsätzlich unschmälerbares Recht auf Anwesenheit bei der
Beweiserhebung und auf rechtliches Gehör. In diese verfahrensrechtliche Po-
sition darf nur eingegriffen werden, wenn und soweit der Ausschließungsbe-
schluß auf gesetzlicher Grundlage trägt.
c) Die Rüge gibt allerdings erneut Anlaß darauf hinzuweisen, daß die
Verwendung eines Augenscheinsobjekts als Vernehmungsbehelf im Verlaufe
einer Zeugenvernehmung - ebenso wie der Vorhalt von Urkunden - nicht der
Aufnahme in die Sitzungsniederschrift bedarf. Wenn sich eine Sitzungsnieder-
schrift richtigerweise darauf beschränkt, nur die förmliche Erhebung eines
Sachbeweises als Verlesung einer Urkunde oder Einnahme eines Augen-
scheins wiederzugeben, ist sie erheblich kürzer und weniger mißverständlich
(so schon BGH NStZ 1999, 522, 523).
2. Der absolute Revisionsgrund führt hier zunächst zur Aufhebung der
Verurteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. (Fall 2), ohne
daß es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf dem Verfahrensfehler
beruhen kann. Das entspricht dem Wesen der absoluten Revisionsgründe und
dem Willen des Gesetzgebers. Der absolute Revisionsgrund ergreift aber auch
die Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes zum Nachteil L. (Fall 1).
a) Der Bundesgerichtshof hat in zurückliegender Zeit hervorgehoben,
daß ein Urteil auch bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes lediglich in
dem Umfang aufgehoben werden muß, in dem dieser Revisionsgrund sich
auswirken konnte. So kann etwa eine weitere Verurteilung, die einen abtrenn-
baren Teil der Entscheidung darstellt, von dem Verfahrensfehler nicht betroffen
sein (vgl. Senat, Beschluß vom 2. Juli 1974 - 1 StR 159/74; BGH, Beschluß
vom 10. Dezember 1975 - 2 StR 177/75; BGH GA 1975, 283; StV 1981, 3).
Diese Einschränkung des Aufhebungsumfanges bei Vorliegen eines absoluten
Revisionsgrundes, der einen abtrennbaren Teil der Entscheidung betrifft, geht
auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück (RGSt 44, 16, 19; 53, 199,
202; 69, 253, 256). Diese gründet auf der Überlegung, daß beim Vorliegen ei-
nes absoluten Revisionsgrundes das Urteil "als auf der Verletzung des Geset-
zes beruhend anzusehen" ist, damit aber über den Umfang, in dem das Urteil
aufzuheben ist, allein noch nicht entschieden ist. Der Umfang der Aufhebung
ist in der Vorschrift des § 353 Abs. 1 StPO angesprochen ("Soweit die Revision
für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben"). Aus die-
sem systematischen Zusammenwirken ergibt sich, daß die Vorschrift über die
absoluten Revisionsgründe (§ 338 StPO) nicht verlangt, daß beim Vorliegen
eines der dort aufgeführten Revisionsgründe das Urteil stets in vollem Umfang
aufgehoben werden müßte, d.h. ohne Rücksicht darauf, ob der Revisionsgrund
nur den einen oder anderen mehrerer Verfahrensgegenstände oder etwa nur
die Rechtsfolgenfrage betrifft (vgl. RGSt 44, 16, 19; 53, 199, 202).
b) Die Augenscheinseinnahme in Abwesenheit des Angeklagten betraf
hier allerdings auch den Verfahrensgegenstand des Mordes zum Nachteil
L. in München. Das erhellt sich aus der Beweiswürdigung des Landge-
richts. Diese stellt zwar maßgeblich auf objektive Beweismittel ab, indem sie
die DNA-Analyse aufgrund von Blut-, Haar- und Nasensekretspuren am Tatort
bewertet. Die Strafkammer nimmt aber zu ihrer Überzeugungsbildung hinzu,
daß Tatopfer und Angeklagter "nicht in zwei verschiedenen Welten lebten",
sondern in Beziehung zueinander gebracht werden könnten (UA S. 73). Opfer
wie Angeklagter hätten dem selben Kreis innerhalb der "Gruppierung mit dem
Kristalli-
sationspunkt der Firma M & S des R. B. und der zentralen Figur
des Bo. N. " angehört. Einer Zeugenaussage zufolge sollte es in früherer
Zeit zu einem Mordauftrag L. s gegen N. gekommen sein (UA S. 76).
Das auf dem Lichtbildblatt 2936 befindliche Bild eines gewissen V. , das in
Abwesenheit des Angeklagten in Augenschein genommen wurde, berührt die
geschäftliche und persönliche Umfeldverflechtung zwischen Täter und Opfer.
Das ergibt sich aus der Schilderung der Kontakte an verschiedenen Stellen des
Urteils. Schließlich beginnt die Strafkammer ihre Beweiswürdigung zum Mord-
fall mit dem Hinweis, die Überführung des Angeklagten hinsichtlich der Tat zum
Nachteil L. beruhe auf den nachfolgend dargestellten Beweiserhebungen
(UA S. 41). Unter diesen erwähnt sie dann auch die Vernehmung der Geschä-
digten des anderen Falles (Entführungsfall), der Zeugin P. . Diese hat
nach den nämlichen Ausführungen in der Beweiswürdigung zum Mordfall be-
kundet, der Angeklagte habe sich in der Wohnung der Zeugin H. des
öfteren im Schlafzimmer im Bett befunden und sich auch völlig ungeniert nackt
vor ihr durch die Wohnung bewegt, als sie mit ihrer Tätigkeit als Hausange-
stellte in der Wohnung begonnen habe. In ähnlicher Weise habe sie den An-
geklagten etwa ein Jahr zuvor im Haushalt des damals in Berlin lebenden ame-
rikanischen Exilrussen V. erlebt, wo der Angeklagte wohl auch zeitweise
gewohnt habe (UA S. 54).
Damit betraf die Augenscheinseinnahme nach Auffassung des Senats
auch die Beweisaufnahme im Mordfall. Auch dieser ist daher als an sich selb-
ständiger Verfahrensgegenstand vom absoluten Revisionsgrund des § 338
Nr. 5 StPO erfaßt.
3. Danach ist es nicht mehr entscheidungserheblich, daß auch die Ver-
fahrensrüge aus § 261 StPO begründet wäre. Denn die Strafkammer hat - wie
die Revision zutreffend vorträgt - zwei Farblichtbilder von einer in Unterbre-
chung der Hauptverhandlung durchgeführten polizeilichen Wahlgegenüber-
stellung
("Venezianischer Spiegel") des Angeklagten mit der Zeugin
P. im Urteil als in Augenschein genommen verwertet (UA S. 87), oh-
ne daß ein solcher Augenschein tatsächlich in der Hauptverhandlung stattge-
funden hat, wie das Protokoll der Hauptverhandlung beweist. Zwar geht die
dienstliche Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer hierzu dahin, die
Kammer habe sich lediglich im Freibeweisverfahren von der Dokumentation der
Wahlgegenüberstellung vergewissert; einen Augenschein habe sie ihrem Urteil
nicht zugrunde gelegt. Dem steht indessen die klare Fassung der Urteilsgründe
entgegen. Diese beweisen, daß die Strafkammer die Lichtbilder mit sachbe-
weislicher Wirkung bei ihrer Beweiswürdigung verwendet hat. Es heißt dort (UA
S. 87): "Das Schwurgericht hatte Gelegenheit, sich durch Inaugenscheinnahme
der beiden gefertigten Farblichtbilder von Durchführung und Ergebnis der
Wahlgegenüberstellung einen Eindruck zu verschaffen. Es bestand sonach
kein Zweifel daran, daß die Zeugin den Angeklagten zu Recht als Mittäter der
an ihr begangenen Straftat bezeichnete". Daraus ergibt sich, daß sich die
Kammer ihre Überzeugung von der ordentlichen Durchführung der Wahlge-
genüberstellung, deren Ergebnis sie durch Zeugenvernehmung eines Polizei-
beamten eingeführt hat, auch auf der Grundlage der Lichtbilder gebildet hat.
Sie hatte "sonach" keine Zweifel an der Identifizierung. Ein Beruhen der Ver-
urteilung des Angeklagten im Falle zum Nachteil P. kann daher nicht
sicher ausgeschlossen werden, zumal die Strafkammer die Gegenüberstellung
und ihr Ergebnis, eben aber auch die Lichtbilder, in ihrer Beweiswürdigung
ausdrücklich anführt. Das spricht dafür, daß sie meinte, für ihre Überzeu-
gungsbildung auch darauf abstellen zu müssen. Ein Beruhen der Verurteilung
des Angeklagten im Mordfall auf diesem Verfahrensmangel hätte allerdings
naheliegenderweise ausgeschlossen werden können.
4. Nach allem kommt es auch nicht mehr darauf an, daß das Urteil des
Landgerichts einen sachlich-rechtlichen Fehler nicht erkennen läßt, namentlich
die Annahme von Mittäterschaft bei dem Mord zum Nachteil L. rechtsfeh-
lerfrei begründet ist. Aus den objektiven Spuren, namentlich den Haaren des
Angeklagten an der beim Opfer gefundenen Kunsthaarperücke und den Spu-
ren des eigenen Blutes und von Nasensekret des Angeklagten sowie des Blu-
tes des Opfers an einem Taschentuch, konnte die Kammer in Verbindung mit
weiteren Beweisanzeichen auf ein Maß der Beteiligung des Angeklagten an
der Tat schließen, das ihn ohne weiteres als Mittäter erscheinen läßt. Die dafür
gegebene Begründung wäre hinreichend tragfähig, die Beweiswürdigung nicht
deshalb lückenhaft, weil andere, nur denkmögliche Abläufe nicht ausdrücklich
erwogen worden sind.
5. Wegen des Vorliegens eines das gesamte Urteil betreffenden abso-
luten Revisionsgrundes muß die Sache in vollem Umfang neu verhandelt und
entschieden werden.
Schäfer Nack Boetticher
Schluckebier Hebenstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
__________________
StPO §§ 338, 353 Abs. 1
Zum Aufhebungsumfang bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes.
BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 1 StR 234/02 - LG München I