BGH Urteil vom 05.11.2002 – X ZR 140/01
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: nein
ja
Verkündet am: 5. November 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Die Anknüpfung an den angemessenen Unterhalt des Schenkers in § 528 Abs. 1
Satz 1 BGB verweist den Schenker auf einen Unterhalt, der nicht zwingend seinem
bisherigen individuellen Lebensstil entsprechen muß, sondern der objektiv seiner
Lebensstellung nach der Schenkung angemessen ist.
BGH, Urt. v. 5. November 2002 - X ZR 140/01 - OLG Karlsruhe in Freiburg
LG Offenburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 1. Juni 2001 verkün-
dete Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in
Freiburg - aufgehoben.
Die Anschlußberufung der Klägerin wird als unzulässig verworfen.
Im übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-
scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist das einzige Kind der im Jahre 1921 geborenen Klägerin.
Die Parteien streiten um einen Rückforderungsanspruch in Form wiederkeh-
render Teilwertersatzleistungen, den die Klägerin aus mehreren Schenkungen
an die Beklagte herleitet und darauf stützt, daß sie außerstande sei, ihren an-
gemessenen Unterhalt zu bestreiten.
Im Jahre 1989 übertrug die Klägerin der Beklagten im Wege der vor-
weggenommenen Erbfolge eine Eigentumswohnung in H. . An dem Woh-
nungseigentum besteht zugunsten der Klägerin ein lebenslanger unentgeltli-
cher Nießbrauch. Die Wohnung, die über eine Wohnfläche von ca. 130 m²
verfügt, wird von der Klägerin genutzt.
Im Oktober 1994 wandte die Klägerin der Beklagten ein mit einem Ein-
familienhaus bebautes Grundstück in O. zu. Das Haus wird von
der Beklagten und ihrer erwachsenen Tochter bewohnt.
Im März 1996 übertrug die Klägerin der Beklagten Anteile an zwei Im-
mobilienfonds der B. GmbH in M. über nominal
400.000,-- DM ("Fonds Nr. 6") und 200.000,-- DM ("Fonds Nr. 7").
In der Zeit von 1988 bis Anfang der 90er Jahre schenkte die Klägerin
beiden Kindern der Beklagten sowie zwei Bekannten jeweils 100.000,-- DM.
Im Herbst 1996 veräußerte die Klägerin Fondsanteile für insgesamt
244.500,-- DM. Dabei handelte es sich um das restliche ihr noch verbliebene
Vermögen. Diesen Betrag brauchte die Klägerin bis Ende des Jahres 1998 auf.
Sie wandte in diesem Zeitraum unter anderem caritativen Organisationen ins-
gesamt 48.000,-- DM zu.
Seit Frühjahr 1999 zahlt die Beklagte das monatliche Wohngeld und die
Nebenkosten für die von der Klägerin genutzte Eigentumswohnung. Diese
Zahlungen betrugen zunächst 525,-- DM, später 587,-- DM monatlich.
Ab Juni 1999 erhielt die Klägerin darlehensweise Hilfe zum Lebensun-
terhalt in Höhe von zunächst monatlich 420,-- DM und später zwischen
1.316,-- DM und 1.555,-- DM. Außerdem bezieht sie ein monatliches Pflege-
geld in Höhe von 435,-- DM.
Im Jahre 1989 erlitt die Klägerin eine Schenkelhalsfraktur, in deren Fol-
ge sie sich mehreren Operationen unterziehen mußte und die zu einer bleiben-
den Gehbehinderung führte.
Die Klägerin beziffert ihren angemessenen zusätzlichen Unterhaltsbe-
darf auf 3.590,-- DM monatlich und ist der Ansicht, die Beklagte sei verpflichtet,
monatliche Teilwertersatzleistungen bis zur Erschöpfung des Gegenwertes der
ihr schenkweise zugewandten (Vermögens-)Gegenstände zu leisten.
Die Beklagte meint demgegenüber, die Klägerin sei bereits nicht bedürf-
tig. Sie müsse zuerst den ihr zustehenden unentgeltlichen Nießbrauch ver-
werten und in eine Mietwohnung umziehen, um die Veräußerung der Eigen-
tumswohnung zu ermöglichen. Die Klägerin habe sich zudem grob fahrlässig
um ihr Vermögen gebracht. Von ihrem, der Beklagten, monatlichen Einkommen
könne sie ohne Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts neben
der Zahlung des Wohngeldes für die Eigentumswohnung keinen weiteren Un-
terhalt leisten.
Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich des Rückforderungsan-
spruchs wegen der Schenkung des Hausgrundstücks in O. zunächst durch
Teil- und Grundurteil zur Zahlung von 17.500,-- DM und von weiteren
37.500,-- DM in zehn Raten à 3.500,-- DM und einer 11. Rate von 2.500,-- DM
beginnend mit dem 1. Mai 2000 verurteilt. Die Klage auf Teilwertersatzleistun-
gen wegen der Schenkung der Immobilienfondsanteile hat das Landgericht
dem Grund nach für gerechtfertigt erklärt. Sodann hat das Landgericht die Be-
klagte durch Schlußurteil zur Zahlung von weiteren 204.000,-- DM, dem ange-
nommenen derzeitigen Wert der Anteile des Fonds Nr. 6, verurteilt, zu zahlen
in monatlichen Raten von jeweils 3.500,-- DM in der Zeit vom 1. April 2001 bis
zum 1. Januar 2006 und einer weiteren Rate in Höhe von 1.000,-- DM, zu zah-
len am 1. März 2001. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Gegen das Teil- und Grundurteil haben beide Parteien, gegen das
Schlußurteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Klägerin hat im Ver-
handlungstermin zu Protokoll des Berufungsgerichts Anschlußberufung erho-
ben, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur monatlichen Zahlung von
3.500,-- DM bis zur Erschöpfung des Gegenwertes des Immobilienfonds Nr. 6
über nominal 400.000,-- DM angestrebt hat. Das Berufungsgericht hat die Be-
rufungen der Beklagten insgesamt zurückgewiesen und auf die Berufung der
Klägerin das Teil- und Grundurteil des Landgerichts abgeändert. Es hat die
Beklagte verurteilt, an die Klägerin regelmäßig wiederkehrende Leistungen in
Höhe des zur Deckung des angemessenen Unterhalts der Klägerin erforderli-
chen Betrages von derzeit 3.500,-- DM pro Monat bis zur Erschöpfung des Ge-
genwertes des Grundstücks in O. zu zahlen. Auf die Anschlußberufung der
Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin re-
gelmäßig wiederkehrende Leistungen zur Deckung des angemessenen Unter-
halts der Klägerin von derzeit monatlich 3.500,-- DM bis zur Erschöpfung des
Gegenwertes des Fonds Nr. 6 über nominal 400.000,-- DM zu zahlen.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Die Klägerin
beantragt die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung
der angefochtenen Entscheidung, zur Verwerfung der Anschlußberufung der
Klägerin als unzulässig und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an
das Berufungsgericht.
I.1. Das Berufungsgericht hat auf die Anschlußberufung der Klägerin die
Beklagte zur Leistung von Teilwertersatzleistungen aus dem Immobilienfonds
Nr. 6 bis zur Erschöpfung seines Gegenwertes
in Höhe von nominal
400.000,-- DM verurteilt. Die Klägerin hat die Anschlußberufung in der mündli-
chen Verhandlung zu Protokoll des Berufungsgerichts erklärt.
Die Anforderungen an Form und Begründung der Anschlußberufung ge-
gen das am 10. Januar 2001 verkündete Schlußurteil des Landgerichts richten
sich nach § 522 a Abs. 1 ZPO in seiner bis zum 31. Dezember 2001 gültigen
Fassung, im folgenden a.F. (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Danach erfolgt die Einlegung
der Anschlußberufung durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Beru-
fungsgericht. Eine in der mündlichen Verhandlung abgegebene und protokol-
lierte Erklärung ist nicht ausreichend (BGHZ 33, 169, 173 m.w.N.).
Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte in derselben mündlichen
Verhandlung die Zurückweisung der Anschlußberufung beantragt hat. Dies hat
nicht zu einer Heilung des Formfehlers geführt. Nach § 295 ZPO kann die
Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozeß-
handlung betreffenden Vorschrift zwar nicht mehr gerügt werden, wenn die an
sich zur Rüge berechtigte Partei in Kenntnis eines Formverstoßes gleichwohl
weiterverhandelt. Jedoch gilt dies nur für solche Formvorschriften, die allein
dem Schutz der privaten
Interessen dieser Partei dienen
(Münch-
Komm./Prütting, ZPO, 2. Aufl., § 295 Rdn. 6; Stein/Jonas/Leipold, ZPO,
Daran fehlt es, wenn das Gesetz die Prüfung von Amts wegen vorschreibt
(Stein/Jonas/Leipold, ZPO, aaO; MünchKomm./Prütting, ZPO, aaO, Rdn. 27).
Dies ist bei § 522 a Abs. 1 ZPO a.F. der Fall. Denn die Frage nach Form und
Inhalt der Anschlußberufung betrifft die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs. Sie
ist stets von Amts wegen zu beachten und deshalb der Disposition der Parteien
entzogen (Stein/Jonas/Leipold, aaO, § 295 Rdn. 19; Stein/Jonas/Grunsky,
ZPO, § 518 Rdn. 24).
2. Die insoweit von der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge aus
pflicht durch das Berufungsgericht geltend macht, geht fehl. Ein Fall des § 278
Abs. 3 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Ent-
scheidung nicht auf die fehlende Anschlußberufungsschrift gestützt hat. Eine
Rechtspflicht des Gerichts, rechtzeitig zur Heilung von Formmängeln beizutra-
gen, besteht nicht (BGH, Beschl. v. 22.05.1985 - IV ZB 24/85, VersR 1985,
767).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Notbedarf der Klägerin im Sinne
von § 528 BGB bejaht und dazu ausgeführt, die Klägerin sei unstreitig außer-
stande, mit ihren Einkünften von monatlich 555,-- DM ihren angemessenen
Unterhalt zu bestreiten. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Notbedarf der
Klägerin entfalle nicht im Hinblick auf das - nach § 1059 Abs. 1 BGB nicht ver-
äußerungsfähige - Nießbrauchsrecht der Klägerin an der von ihr bewohnten
Eigentumswohnung. Die Klägerin sei nicht verpflichtet, die Ausübung des
Nießbrauchsrechts Dritten zu überlassen oder auf dieses zugunsten der Be-
klagten ganz zu verzichten, um so eine Veräußerung der Eigentumswohnung
zu ermöglichen.
Dem hält die Revision entgegen, der Rückforderungsanspruch aus
§ 528 BGB setze nach allgemeiner Auffassung voraus, daß der Anspruchsteller
zunächst seine eigene Vermögenssubstanz in ihrer Gesamtheit einsetze. Dies
beinhalte auch die Verpflichtung des Berechtigten, seinen Lebensbedarf in
Notzeiten durch Änderung seiner bisherigen Lebensweise einzuschränken. Die
Klägerin sei deshalb verpflichtet, unter Verzicht auf den Nießbrauch an der von
der Beklagten mehrfach angebotenen Veräußerung der Eigentumswohnung
mitzuwirken. Dem stehe auch nicht entgegen, daß sich die Beklagte gegenüber
der Klägerin vertraglich verpflichtet habe, die Wohnung zu Lebzeiten der Klä-
gerin nicht zu veräußern. Denn der durch die Veräußerung zu erzielende Erlös
in Höhe von 500.000,-- DM solle gerade nicht der Beklagten, sondern der Klä-
gerin zugute kommen.
Die Revision bleibt insoweit ohne Erfolg. Der Nießbrauch an der von der
Klägerin bewohnten Eigentumswohnung gehört zwar zu ihrem Vermögen. Eine
Veräußerung des Nießbrauchs ist jedoch gemäß § 1059 Satz 1 BGB ausge-
schlossen. Der Nießbrauch stellt für die Klägerin damit kein Vermögen dar, das
sie einsetzen könnte, um ihren Unterhaltsbedarf zu decken. Vielmehr ist ihr
Unterhaltsbedarf teilweise - soweit es um ihren Wohnbedarf geht - durch die
Ausübung des Nießbrauchs gedeckt. Von der Klägerin kann nicht verlangt
werden, diese Rechtsposition mit der Folge aufzugeben, ihren Unterhaltsbedarf
zu vergrößern. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn mit der Aus-
übung des Nießbrauchs mehr als der "angemessene Unterhalt" im Sinne von
§ 528 Abs. 1 BGB gedeckt wäre. Insoweit hat der erkennende Senat entschie-
den, daß der Tatrichter eine unabhängige eigenständige unterhaltsrechtliche
Beurteilung vorzunehmen hat, bei der er hinsichtlich der Einordnung des von
einer Inanspruchnahme zu verschonenden Vermögens nicht an die vom Sozi-
alhilferecht vorgegebenen Grenzen gebunden ist (Sen.Urt. v. 11.07.2000
- X ZR 126/98, NJW 2000, 3488, 3491).
Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellten
Überlegungen halten einer Überprüfung durch die Revision stand. Dabei be-
darf es an dieser Stelle keiner Entscheidung der Frage, ob die Klägerin eine
Wohnung mit einer Wohnfläche von ca. 130 m² für sich beanspruchen kann.
Denn jedenfalls wird die Entscheidung des Berufungsgerichts von den Um-
ständen des Einzelfalls getragen. Gegen die vom Berufungsgericht insoweit
getroffenen Feststellungen hat die Revision keine Rügen erhoben. Ausgehend
hiervon unterliegt es keinem Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht der Klä-
gerin im Hinblick auf ihr fortgeschrittenes Alter und ihren angegriffenen Ge-
sundheitszustand einen Umzug in eine andere (kleinere) Wohnung nicht zu-
mutet. Dabei kommt hinzu, daß die Klägerin, wie das Berufungsgericht weiter
ausführt, aufgrund des in dem Schenkungsvertrag vereinbarten Veräußerungs-
verbots habe darauf vertrauen dürfen, für den Rest ihres Lebens in ihrer ge-
wohnten Umgebung verbleiben zu können. Aus diesem Grunde greift auch die
weitere Rüge der Revision nicht, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend
berücksichtigt, daß nach § 1059 Abs. 2 BGB jedenfalls eine Überlassung des
Nießbrauchs an einen Dritten in Betracht komme. Wenn die Revision in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat, es sei auch eine Lö-
sung denkbar, wonach zwar eine Veräußerung der Eigentumswohnung statt-
finde, die Klägerin aber gleichwohl in der Wohnung verbleiben könne, so hat
das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, die dieses Ergebnis tra-
gen könnten. Die Revision hat nicht gerügt, daß das Berufungsgericht dabei
Vortrag der Beklagten übergangen habe.
III. Nach Ansicht des Berufungsgerichts entfällt der mit Blick auf den un-
gedeckten Unterhaltsbedarf der Klägerin dem Grunde nach zu bejahende An-
spruch nach § 528 Abs. 2 BGB auch nicht deshalb, weil die Klägerin nach den
Zuwendungen an die Beklagte weitere Schenkungen an Dritte, insbesondere
an caritative Einrichtungen, vorgenommen hat. Insoweit hat das Berufungsge-
richt die Auffassung vertreten, diese seien bereits deshalb nicht vor einer Inan-
spruchnahme der Beklagten zurückzufordern, weil die insoweit bedachten Or-
ganisationen erklärt hätten, nicht mehr bereichert zu sein. Zwar fehle eine sol-
che Bescheinigung für eine Zuwendung von 8.000,-- DM an das ...; jedoch
spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß Spendengelder nach der
allgemeinen Lebenserfahrung nicht wertbeständig angelegt, sondern für be-
sondere Verwendungszwecke eingesetzt würden und nicht zu einem beständi-
gen Vermögensvorteil des Verwenders führten.
Die Revision rügt, die bloße Weigerung der bedachten Organisationen,
die Schenkungen zurückzugewähren, reiche für den von der Klägerin zu
erbringenden Nachweis einer Entreicherung nicht aus. Den Schreiben der be-
dachten Organisationen sei nicht zu entnehmen, daß die Zuwendungen nicht
für Zwecke verwendet worden seien, die über ihren normalen Bedarf hinaus-
gingen. Im Hinblick auf die Zuwendung an das ... könne auch nicht zugunsten
der Klägerin von einem Beweis des ersten Anscheins ausgegangen werden.
Eine tragfähige Vermutung dafür, Spendengelder würden nach der allgemeinen
Lebenserfahrung zu besonderen Verwendungszwecken eingesetzt und führten
deshalb nicht zu einem beständigen Vermögensvorteil des Verwenders, exi-
stiere nicht. Wenn das Berufungsgericht gleichwohl von einem Anscheinsbe-
weis ausgegangen sei, so hätte es die Beklagte zuvor auf seine Auffassung
hinweisen müssen. Die Beklagte hätte dann vorgetragen und unter Beweis ge-
stellt, daß die 8.000,-- DM, die die Klägerin dem ... zugewendet habe, dort
noch vorhanden seien.
Diese Rügen hat die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat nicht wiederholt; sie sind im Ergebnis auch nicht berechtigt. Die Auffas-
sung des Berufungsgerichts, die von der Klägerin bedachten Organisationen
seien nicht mehr bereichert, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Wenn ein
erlangter Gegenstand weggegeben oder verbraucht worden ist, besteht eine
Bereicherung nur fort, soweit sich der Empfänger damit noch vorhandene Ver-
mögensvorteile geschaffen hat, indem er beispielsweise Anschaffungen getä-
tigt, Schulden getilgt oder soweit er durch die Verwendung Ausgaben erspart
hat, die er notwendigerweise auch sonst gehabt hätte (BGHZ 118, 383, 386).
Daß dies bei den von der Klägerin mit den Spenden bedachten Organisationen
der Fall ist, hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen. Aus den zur
Begründung herangezogenen Schreiben ergibt sich, daß die Beträge jeweils
zur Erfüllung gemeinnütziger oder wissenschaftlicher Zwecke verwendet wor-
den sind. Anhaltspunkte dafür, daß die Organisationen mit dem Erlangten noch
vorhandene Vermögenswerte geschaffen haben, sind demgegenüber nicht er-
sichtlich.
Dies gilt auch für die Zuwendung an das ... in Höhe von 8.000,-- DM, für
die kein Verwendungsnachweis vorliegt. Denn der vom Berufungsgericht auf-
gestellte Erfahrungssatz, daß Spendengelder nicht investiert und zu einem
Vermögensvorteil der Organisationen werden, entspricht der allgemeinen Le-
benserfahrung. Zur Widerlegung genügt nicht die Behauptung der Beklagten,
die Beträge seien "dort noch vorhanden". Aus dieser Behauptung ergibt sich
nicht, daß gerade diese Beträge von der Verwendung für die mit der Spende
verfolgten Zwecke ausgenommen worden sind, oder daß sich der Empfänger
der Spende gerade mit diesen Mitteln und gegebenenfalls welche Vermögens-
vorteile verschafft hat.
IV. Das Berufungsgericht hat den Rückforderungsanspruch nach § 529
Abs. 1 1. Fall BGB auch nicht deshalb als ausgeschlossen angesehen, weil die
Klägerin ihre Bedürftigkeit vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt habe.
Das Berufungsgericht hat dabei die Auffassung vertreten, angesichts der Tat-
sache, daß das beträchtliche Vermögen der Klägerin ganz überwiegend der
Beklagten zugeflossen sei, könne der Ausschlußtatbestand des § 528 Abs. 1
1. Fall BGB nur bei einem besonders krassen und verschwenderischen Ver-
halten der Klägerin durchgreifen. Dies sei nicht anzunehmen. Der Verbrauch
ihres restlichen Vermögens von 244.500,-- DM in der Zeit von Ende 1996 bis
Ende 1998 begründe den Vorwurf schuldhaften Verhaltens auch deshalb nicht,
weil die Klägerin nach ihrer unwidersprochenen Darstellung davon neben den
Spenden in Höhe von 48.000,-- DM Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von
42.000,-- DM habe begleichen müssen und 8.500,-- DM als Vorsorge für die
eigene Beerdigung sowie 2.500,-- DM für eine Zahnbehandlung aufgewandt
habe. Der sich nach dem Abzug dieser außerordentlichen Kosten ergebende
monatliche Durchschnittsverbrauch von 5.980,-- DM sei bei miet- und neben-
kostenfreiem Wohnen der Klägerin zwar sehr hoch und werde auch nicht plau-
sibel erklärt; jedoch könne angesichts des Umstandes, daß die Klägerin mit
ihrem baldigen Ableben gerechnet habe, nicht von einem verschwenderischen
Umgang mit dem letzten vorhandenen Vermögen gesprochen werden.
Auch die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision blei-
ben ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich des § 529 Abs. 1
1. Fall BGB nicht in einer mit der Vorschrift unvereinbaren Weise einge-
schränkt. In § 529 Abs. 1 BGB ist eine Billigkeitsregelung getroffen, die durch
Sanktionierung dieses Verhaltens den Beschenkten vor Verschwendungen des
Schenkers schützen soll, durch die dieser sich arm macht und, obwohl bei der
Schenkung damit nicht zu rechnen war, selbst bedürftig wird (Münch-
Komm./Kollhosser, BGB, 3. Aufl., § 529 Rdn. 2). Dabei verlangt § 529 Abs. 1
1. Fall BGB für den Ausschluß des Rückgabeanspruchs zumindest grobe
Fahrlässigkeit. Diese liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofes vor, wenn die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwe-
rem Maße verletzt und dasjenige nicht beachtet wird, was jedem einleuchten
mußte (BGHZ 10, 14, 16 m.w.N.). Als Beispiele für die vorsätzliche oder grob
fahrlässige Herbeiführung einer Notlage im Sinne von § 529 Abs. 1 BGB wer-
den deshalb Verschwendung, Spielen oder (unseriöse) Spekulationen genannt
(Soergel/Mühl/Teichmann, 12. Aufl., § 529 Rdn. 2; RGRK (Mezger), BGB,
12. Aufl., § 529 Rdn. 2). Bei der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen,
handelt es sich im wesentlichen um eine Tatfrage, die einer Nachprüfung in der
Revisionsinstanz nur insoweit zugänglich ist, als Verstöße gegen § 286 ZPO,
gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen (BGHZ 10, aaO).
Derartige Fehler liegen nicht vor. Zwar ist ein monatlicher Verbrauch von
rund 6.000,-- DM bei miet- und nebenkostenfreiem Wohnen sehr hoch und
zeigt, daß die Klägerin sich in ihrer Lebensführung nicht eingeschränkt hat,
sondern sich an ihrem Lebensstandard vor den Schenkungen orientiert hat.
Daß die Klägerin mehr für sich verbraucht hat, als sie auch bei einem gehobe-
nen Lebensstil gebraucht hätte, mag ihr in Form einfacher Fahrlässigkeit vor-
zuhalten sein. Eine grobe Fahrlässigkeit konnte der Tatrichter in diesem Zu-
sammenhang jedoch ohne Rechtsfehler verneinen.
In seine Wertung hat das Berufungsgericht dabei rechtsfehlerfrei einbe-
zogen, daß die Klägerin mit ihrem baldigen Tode gerechnet hat. Denn entge-
gen der Auffassung der Revision ist der Vortrag der Klägerin, sie habe seit ih-
rem Unfall im Jahre 1989, bei dem die damals 68-jährige Klägerin eine Schen-
kelhalsfraktur erlitten hatte, damit gerechnet, bald sterben zu müssen, nicht
deshalb unglaubhaft, weil sie heute noch lebt. Zwischen den Parteien ist un-
streitig, daß sich die Klägerin seit ihrem Unfall mehreren Operationen und zahl-
reichen Kranken- und Reha-Behandlungen unterziehen mußte. Es widerspricht
weder allgemeinen Denkgesetzen noch Erfahrungssätzen, wenn das Beru-
fungsgericht die Überzeugung gewonnen hat, daß die Klägerin auch über ei-
nen Zeitraum von mehreren Jahren damit gerechnet hat, sie werde nicht mehr
lange leben.
2. Ohne Rechtsfehler ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die
von der Klägerin nach den streitgegenständlichen Schenkungen vorgenomme-
nen Spenden in Höhe von insgesamt 48.000,-- DM begründeten ebenfalls nicht
den Vorwurf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Herbeiführung einer
Notlage. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Zuwendungen der
Klägerin an caritative Einrichtungen hätten zwar zur Herbeiführung der Bedürf-
tigkeit beigetragen, jedoch lägen die vergleichsweise geringen Beträge von
jeweils 10.000,-- DM bis 15.000,-- DM angesichts der damaligen Verhältnisse
und der nach Ansicht der Klägerin nur noch geringen Lebenserwartung im
Rahmen der "Sozialadäquanz".
Auch dies ist bei einer an den Maßstäben des § 286 ZPO orientierten
revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zu beanstanden. Die Würdigung der
Vorinstanzen, daß sich die Schenkungen noch im Rahmen der "Sozialadä-
quanz" gehalten hätten und deshalb nicht als vorsätzliche oder grob fahrlässi-
ge Herbeiführung einer Notlage im Sinne von § 529 Abs. 1 1. Fall BGB anzu-
sehen sind, erweist sich weder als Verstoß gegen Denkgesetze noch gegen
Erfahrungssätze. Dies gilt auch, wenn man - mit der Revision - die Zuwendun-
gen an die M. zusammenrechnet und damit berücksichtigt,
daß diese in dem fraglichen Zeitraum insgesamt 30.000,-- DM erhalten hat.
Zwar ist ein solcher Betrag auch bei den Vermögensverhältnissen der Klägerin
nicht als vergleichsweise gering zu bezeichnen. Zu berücksichtigen ist aber,
daß die Klägerin in ganz erheblichem Umfang auf ärztliche Hilfe angewiesen
war. Wenn sie das Bedürfnis hatte, der medizinischen Forschung einen sol-
chen Betrag zur Verfügung zu stellen, so ist die Beurteilung des Berufungsge-
richts, daß es sich dabei nicht um grob fahrlässiges Verhalten gehandelt hat,
im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
3. Nicht zu beanstanden ist es schließlich, wenn das Berufungsgericht
bei der Frage, ob die Beklagte ihre Notlage in vorwerfbarer Weise selbst her-
beigeführt hat, die Schenkungen aus den 90er Jahren an ihre Bekannten sowie
die Schenkungen an die beiden Kinder der Beklagten in Höhe von jeweils
100.000,-- DM unberücksichtigt gelassen hat.
Die Rüge der Revision, auch ein vor den streitgegenständlichen Schen-
kungen liegendes schuldhaftes Verhalten des Schenkers könne den Ausschluß
des Rückforderungsanspruchs mitbegründen, greift nicht durch. Der Sinn und
Zweck der Vorschrift des § 529 Abs. 1 1. Fall BGB besteht darin, einen Aus-
gleich zwischen dem Bedürfnis des Schenkers und dem Vertrauen des Be-
schenkten auf die Rechtsbeständigkeit des schenkweisen Erwerbs zu schaffen.
Wenn die Bedürftigkeit des Schenkers schon durch die Schenkung selbst ge-
schaffen wurde oder zum Zeitpunkt der Schenkung vorhersehbar war, fehlt es
deshalb an einem schutzwürdigen
Interesse des Beschenkten (Münch-
Komm./Kollhosser, BGB, 3. Aufl., § 529 Rdn. 2). Diese Zusammenhänge über-
sieht die von der Revision angeführte Gegenauffassung von Seiler (Erman/
Seiler, BGB, 10. Aufl., § 529 Rdn. 2). Die Vorschrift des § 529 Abs. 1 1. Fall
BGB greift daher nur ein, wenn der Schenker seine Bedürftigkeit nachträglich
herbeigeführt hat und dies für den Beschenkten bei der Schenkung nicht vor-
hersehbar war (ähnlich auch Staudinger/Kremer, 13. Bearb., § 529 Rdn. 1;
Soergel/Mühl/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 529 Rdn. 3). Schon aus diesem
Grund sind die vor den streitgegenständlichen Schenkungen erfolgten Zuwen-
dungen an Dritte unbeachtlich. Selbst wenn man im übrigen annähme, auch
schuldhaftes Verhalten des Schenkers vor der streitgegenständlichen Schen-
kung könne einen Ausschluß des Rückforderungsanspruchs nach § 529 Abs. 1
BGB mitbegründen, so wäre weiter Voraussetzung, daß die Klägerin ihre Be-
dürftigkeit dann zumindest hätte voraussehen können. Zum Zeitpunkt der
Schenkungen an ihre Bekannten und die Kinder der Beklagten war die Klägerin
jedoch alles andere als arm. Ihr gehörte zu diesem Zeitpunkt noch das Vermö-
gen, das sie später der Beklagten zugewandt hat. Schließlich bestimmt § 528
Abs. 2 BGB, daß unter mehreren Beschenkten der früher Beschenkte nur in-
soweit haftet, als der später Beschenkte nicht verpflichtet ist. Auch diese ge-
setzliche Regelung zeigt, daß grundsätzlich frühere Schenkungen die Haftung
des später Beschenkten nicht in Frage stellen, sondern Auswirkungen auf die
Reihenfolge der Inanspruchnahme mehrerer Beschenkter haben.
V. Das Berufungsgericht hat den angemessenen Unterhalt der Klägerin
mit monatlich 3.500,-- DM zuzüglich der Nebenkosten für die von ihr bewohnte
Eigentumswohnung angesetzt. Es ist davon ausgegangen, für die Bemessung
des Unterhalts sei auf die Lebensstellung des Schenkers vor dem Eintritt der
Bedürftigkeit abzustellen.
1. Die Revision meint dementgegen, es sei dem Bedürftigen nach dem
Grundsatz der wirtschaftlichen Eigenverantwortung zuzumuten, in Notzeiten
seinen Lebensbedarf durch Änderung seiner bisherigen Lebensweise einzu-
schränken.
Auch dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Der Anspruch auf Rückfor-
derung wegen Verarmung des Schenkers ist nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB
grundsätzlich auf die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über
die ungerechtfertigte Bereicherung gerichtet. Allerdings besteht dieser nur,
"soweit" der Schenker außerstande ist, seinen angemessenen Unterhalt zu
bestreiten.
Der Senat hat bisher zur Bemessung des angemessenen Unterhaltsbe-
darfs des Beschenkten entschieden (Sen.Urt. v. 11.07.2000 - X ZR 126/98,
NJW 2000, 3488). Wie der Senat dort ausgeführt hat, knüpft das Gesetz mit
der in § 529 Abs. 2 BGB enthaltenen Bezugnahme auf den Unterhalt des Be-
schenkten bzw. die ihm obliegenden Unterhaltspflichten an die Begrifflichkeiten
des Unterhaltsrechts an. Der Senat hat keinen Anlaß gesehen, für das Schen-
kungsrecht eigenständige Grundsätze zur Voraussetzung und Bemessung des
Unterhalts zu entwickeln. Vielmehr sind danach die jeweils einschlägigen fami-
lienrechtlichen Bestimmungen und die von der Rechtsprechung hierzu entwik-
kelten Maßstäbe auch im Rahmen des § 529 Abs. 2 BGB heranzuziehen.
Dies gilt im Grundsatz auch für die Beurteilung der Angemessenheit des
Unterhaltsbedarfs des Schenkers nach § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB. Indem er
dem Schenker einen Anspruch auf Herausgabe des Geschenks nach den Vor-
schriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gibt, stellt
§ 528 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Eingriff in den Bestand der vollzogenen Schen-
kung dar. § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB soll den Schenker in die Lage versetzen,
seinen Unterhalt selbst zu bestreiten. Dabei spricht das Gesetz von dem an-
gemessenen Unterhalt des Schenkers; bei diesem Wortlaut ist sein Aus-
gleichsanspruch nicht auf den Fall des nicht gedeckten Notbedarfs beschränkt,
sondern kann auch bei dessen Deckung durch einen darüber hinausgehenden
Bedarf ausgelöst werden und dessen Befriedigung dienen. Mit dieser Regelung
soll zugleich eine Inanspruchnahme der Allgemeinheit vermieden werden (Sen.
BGHZ 147, 288, 290; Sen. BGHZ 137, 76, 82); der Schenker soll jedoch nicht
so gestellt werden, als habe er die Schenkung nicht gemacht und könne des-
wegen seinen gewohnten Lebensstil ohne jede Einschränkung beibehalten.
Der Begriff des angemessenen Unterhalts hat den des standesgemäßen in der
früheren Fassung der Vorschrift ersetzt, der an einen objektivierten Maßstab
anknüpft; die Änderung des Gesetzes sollte insoweit keine sachliche Änderung
bewirken, sondern die Fassung der Vorschrift an die geänderten, nicht mehr
auf Standeszugehörigkeit abhebenden Verhältnisse anpassen (Begründung
des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Vereinheitlichung und Änderung
familienrechtlicher Vorschriften - Familienrechtsänderungsgesetz, BR-Drucks.
162/58 S. 37). Dadurch wird zugleich deutlich, daß die Anknüpfung an den an-
gemessenen Unterhalt des Schenkers in § 528 Abs.1 Satz 1 BGB den Schen-
ker auf einen Unterhalt verweist, der nicht zwingend seinem bisherigen indivi-
duellen Lebensstil entsprechen muß, sondern der objektiv seiner Lebensstel-
lung nach der Schenkung angemessen ist.
An diesem Maßstab gemessen ist es nicht zu beanstanden, daß das Be-
rufungsgericht einen Bedarf der Klägerin von 3.500,-- DM zuzüglich mietfreien
Wohnens zugrunde gelegt hat. Das Landgericht und ihm folgend das Beru-
fungsgericht haben sich an dem konkreten Aufwand orientiert, den die Klägerin
beziffert hat und der in Höhe von 2.425,50 DM monatlich unstreitig war. Dies ist
im Ansatz eine rechtlich mögliche Art der Bedarfsermittlung (vgl. BGH, Urt. v.
04.06.1986 - IVb ZR 51/85, FamRZ 1987, 58).
2. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien unstreitigen Be-
darf von 2.425,50 DM auf der Grundlage einer Schätzung auf gerundet
3.500,-- DM angehoben.
Dies greift die Revision mit der Rüge an, die Klägerin habe zu dem von
ihr geltend gemachten Unterhaltsbedarf nicht substantiiert vorgetragen und ihn
nicht durch Belege im einzelnen nachgewiesen. Auch zeigten die Vorinstanzen
nicht auf, warum gerade die von ihnen angenommenen Beträge angemessen
sein sollen. Bei der Bemessung der Telefonkosten und Rundfunkgebühren
müßten die Grundgebühren abgezogen werden, weil die Klägerin die Voraus-
setzungen für die Zuerkennung eines Schwerbehindertenausweises erfülle.
Schließlich habe das Berufungsgericht übersehen, daß die Taxikosten der Klä-
gerin von der Krankenkasse ersetzt würden, weil die Fahrten aus Gründen der
medizinischen Behandlung anfielen. Jedenfalls hätten die Vorinstanzen dieser
Frage auf die entsprechende Behauptung der Beklagten hin nachgehen müs-
sen.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält auch diesen Angriffen
stand. Über die Höhe des monatlichen Bedarfs hat das Berufungsgericht unter
Ausübung des ihm nach § 287 Abs. 1 ZPO zustehenden Beurteilungsspiel-
raums entschieden. Das danach gefundene Ergebnis ist einer Überprüfung
durch das Revisionsgericht nur insoweit zugänglich, als es auf grundsätzlich
falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder wesentlicher
Tatsachenvortrag oder Beweisangebote übergangen worden sind (BGH, Urt. v.
29.03.2000 - VIII ZR 81/99, MDR 2000, 817, 818; Urt. v. 18.02.1993
- III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795, 796; Urt. v. 28.04.1992 - VI ZR 360/91,
NJW-RR 1992, 1050, 1051).
Dieser Überprüfung hält das Berufungsurteil stand. Das Berufungsge-
richt hat angenommen, 500,-- DM für Taxifahrten seien in Anbetracht der Geh-
behinderung der Klägerin und ihres eingeschränkten Gesundheitszustandes
nicht überhöht. Die Klägerin habe die Belege für Juni 1999 vorgelegt, die Be-
träge zwischen 14,-- DM und 60,-- DM aufgewiesen hätten. Auch die Beträge
von je 300,-- DM für Instandhaltung der Wohnung, Bekleidung, Reparatur,
Gardinen usw. sowie für sonstiges - Lokalbesuche, Geschenke, Anschaffungen
von CDs usw. - hielten sich nach Auffassung des Senats ebenfalls im Rahmen
des angemessenen Unterhaltsbedarfs. Diese Ausführungen des Berufungsge-
richts halten sich im Rahmen dessen, was zur Begründung einer Schätzung
nach § 287 ZPO zu verlangen ist. Bei den Taxikosten hat das Berufungsgericht
auch die von der Klägerin für den Monat Juni 1999 vorgelegten Belege in seine
Schätzung einbezogen. Soweit die Revision geltend macht, der Bedarf an Ta-
xifahrten zeige, daß die Klägerin einen Anspruch auf Anerkennung als
Schwerbehinderte habe und dann auch keine Grundgebühren für Telefon und
keine Rundfunkgebühren zahlen müsse, mußte das Berufungsgericht diesen
Schluß allein aus dem Umfang der Taxikosten nicht ziehen. Soweit die Revisi-
on sich darauf beruft, es habe eine Auskunft der Krankenversicherung der Klä-
gerin eingeholt werden müssen, ob nicht medizinisch gebotene Taxifahrten von
dieser getragen würden, genügte die Bezugnahme auf den Leistungskatalog
des Krankenversicherungsträgers, der, wie das Landgericht festgestellt hat,
eine entsprechende Eintrittspflicht nicht vorsieht.
VI. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagten stehe ein
Rückgewähranspruch in Form wiederkehrender Teilwertersatzleistungen im
Hinblick auf das an die Beklagte verschenkte Hausgrundstück und auch be-
züglich des Immobilienfonds Nr. 6 zu. Die Teilwertersatzleistungen in Höhe des
angemessenen Unterhalts der Klägerin seien so lange zu entrichten, bis der
Gegenwert des Fondsanteils erschöpft sei. Maßgebend sei insoweit allerdings
nicht der Nominalbetrag, sondern der im Zeitpunkt der ersten Teilwertersatzlei-
stung durch Veräußerung zu erzielende Erlös. Soweit dieser geringer als der
Nominalbetrag sei, liege hinsichtlich der Differenz zum Nominalbetrag ein
Wegfall der Bereicherung vor mit der Folge, daß insoweit auch der Rückge-
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bemißt sich der
Umfang der Verpflichtung zur Leistung von Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2
BGB nach dem Verkehrswert des Erlangten. Dies entspricht dem Grundsatz
des Bereicherungsrechts, daß die Herausgabepflicht des Bereicherten keines-
falls zu einer Verminderung seines Vermögens über den Betrag der wirklichen
Bereicherung hinaus führen darf. Ansonsten greift der Einwand der Entreiche-
rung des § 818 Abs. 3 BGB durch. Der Bereicherungsanspruch ist danach von
vornherein auf den Betrag beschränkt, der bei einer Gegenüberstellung der
erlangten Vorteile und erlittenen Nachteile als Überschuß verbleibt (BGHZ 55,
128, 134).
2. a) Diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht insoweit zu entspre-
chen versucht, als es die Beklagte zu einer Teilwertersatzleistung verurteilt hat,
die durch den Gegenwert des Fonds Nr. 6 begrenzt ist.
Dies kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil nicht hinreichend
bestimmt ist, bis zu welchem Betrag die Klägerin aus dem angefochtenen Urteil
vollstrecken könnte. Das Berufungsgericht hätte vielmehr Feststellungen dazu
treffen müssen, in welchem Umfang die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt
bereichert war.
Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft
den durch Vorlage mehrerer Schreiben der B. GmbH un-
termauerten Vortrag der Beklagten unbeachtet gelassen, der Fondsanteil sei
- ungeachtet eines wie auch immer zu berechnenden Restwertes - wegen des
Fehlens eines Zweitmarktes "definitiv unverkäuflich". Denn dieser Vortrag ent-
hält die Behauptung, daß der für die bereicherungsrechtliche Betrachtung
maßgebliche Verkehrswert des Fonds auf Null gesunken ist und daß deshalb
ein der Rückerstattung unterliegender Vermögenswert nicht mehr vorhanden
ist. Sollte diese Behauptung zutreffen, wäre damit die Entreicherung der Be-
klagten eingetreten. Der Anspruch auf Teilwertersatzleistungen nach § 818
Abs. 3 BGB wäre weggefallen. Das angefochtene Urteil kann daher auch aus
diesem Grunde insoweit keinen Bestand haben.
b) Das Berufungsgericht hat weiter eine Begrenzung des Teilwertersatz-
anspruchs, soweit es um das der Beklagten von der Klägerin zugewendete
Grundstück geht, wegen eingeschränkter Leistungsfähigkeit der Beklagten
verneint. Es hat die Beklagte zur Zahlung eines monatlichen Betrages von der-
zeit 3.500.-- DM bis zur Erschöpfung des Wertes des Grundstücks verurteilt.
Auch dies kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil sich hieraus
nicht ergibt, bis zu welchem Betrag die Klägerin aus dem angefochtenen Urteil
vollstrecken könnte. Ohne die Ermittlung des Grundstückswertes wird die er-
forderliche Begrenzung eines eventuellen Teilwertersatzanspruchs nicht mög-
lich sein.
c) Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, daß die Beklagte nicht
bestritten habe, für die Jahre 1996, 1997 und 1999 Fondsausschüttungen in
Höhe von je 16.000,-- DM erhalten zu haben, auch habe die Beklagte der Be-
hauptung der Klägerin nicht widersprochen, daß die Klägerin ihr seit 1989 auch
Barmittel in Höhe von rund 800.000,-- DM geschenkt habe. Die Beklagte habe
ihre Steuerbescheide für die Jahre 1995 bis 1998 zudem nicht vollständig vor-
gelegt, sondern nur jeweils die erste Seite. Die beweispflichtige Beklagte habe
ihren Notbedarf danach nicht hinreichend bewiesen. Sie sei verpflichtet, das
von der Klägerin erhaltene Grundstück durch Aufnahme eines Realkredits zu
belasten, um auf diese Weise Mittel für den Unterhalt zu beschaffen und ein-
zusetzen. Das ihr dies nicht möglich oder zumutbar sei, habe die Beklagte
nicht substantiiert vorgetragen. Mangels ausreichender Anknüpfungstatsachen
sei ihr Beweisangebot, zu dieser Frage ein Sachverständigengutachten einzu-
holen, als unzulässiger Beweisermittlungsantrag abzulehnen.
Auch dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Maßgeblich für die
Leistungsfähigkeit der Beklagten ist ihre derzeitige wirtschaftliche Situation.
Das Berufungsgericht hätte danach konkret feststellen müssen, was der Be-
klagten aus den Fondsausschüttungen und den von ihr bestrittenen Schenkun-
gen der Klägerin noch zur Bestreitung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin an
Vermögen oder Einkommen verblieben ist. Dabei kann es nicht darauf ankom-
men, ob die Beklagte die Steuerbescheide vollständig vorgelegt hat. Über die
im maßgeblichen Zeitpunkt vorhandenen Mittel der Beklagten besagen diese
Bescheide nichts. Zudem hätte das Berufungsgericht auf die Notwendigkeit der
Vorlage vollständiger Bescheide hinweisen müssen, wenn es diese für erfor-
derlich hielt. Dies rügt die Revision zu Recht und macht geltend, daß die Be-
klagte dann die maßgeblichen Steuerbescheide vollständig vorgelegt hätte.
d) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, entgegen dem landge-
richtlichen Urteil müsse die Beklagte das Hausgrundstück, das sie geschenkt
bekommen habe, zur Finanzierung der Teilwertersatzansprüche der Klägerin
einsetzen. Zwar könne die Veräußerung eines nach den übrigen Verhältnissen
der Familie angemessenen Familienheims im allgemeinen nicht verlangt wer-
den. Der Unterhaltsschuldner und ebenso der zur Rückgewähr verpflichtete
Beschenkte könne jedoch verpflichtet sein, durch Aufnahme eines Realkredits
Mittel für den Unterhalt zu beschaffen und einzusetzen, wobei diese Obliegen-
heit durch die Möglichkeit, Zins- und Tilgungszahlungen für das neue Darlehen
aufzubringen, begrenzt würden. Die Beklagte habe nicht substantiiert dargetan,
daß ihr dies nicht möglich sei. Sie habe sich lediglich auf die Einholung eines
Sachverständigengutachtens berufen zum Beweis dafür, daß das ihr zur Verfü-
gung stehende Vermögen nicht als Sicherheit dienen könne, um im Wege der
Kreditaufnahme die klägerischen Ansprüche befriedigen zu können.
Auch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach der Recht-
sprechung des Senats ist dem Beschenkten nach § 529 Abs. 2 BGB jedenfalls
dasjenige zu belassen, was er an Unterhalt auch von seinen Eltern verlangen
könnte (Sen.Urt. v. 11.06.2000 - X ZR 126/98, NJW 2000, 3488, 3489). Die
Veräußerung eines nach den übrigen Verhältnissen der Familie des Be-
schenkten angemessenen Familieneigenheims kann regelmäßig nicht verlangt
werden (Sen., aaO, 3491). Allerdings kann der Unterhaltsschuldner - soweit die
Veräußerung des Familienheims nicht zumutbar ist - verpflichtet sein, durch
Aufnahme eines Realkredits Mittel für den Unterhalt zu beschaffen und einzu-
setzen (Sen., aaO; BGH, Urt. v. 07.04.1982 - IVb ZR 681/80, NJW 1982, 1641;
Urt. v. 09.12.1987
- IVb ZR 97/86, NJW 1988, 2376, 2380; Göppin-
ger/Wax/Strohal, Unterhaltsrecht, 7. Aufl. Rdn. 630-633). Bei der Beurteilung
dieser Frage kommt dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Zumutbarkeit ge-
steigerte Bedeutung zu. Die Obliegenheit zur Kreditaufnahme ist begrenzt
durch die Möglichkeit, Zins- und Tilgungszahlungen für das neue Darlehen
aufzubringen (Staudinger/Engler/Kaiser, BGB, § 1603 Rdn. 185). Die Erhöhung
einer Verschuldung, deren Amortisation die finanziellen Möglichkeiten des
Unterhaltspflichtigen übersteigt, ist zur Aufbringung zusätzlicher, für Unter-
haltszwecke einzusetzender Mittel grundsätzlich nicht zumutbar (Sen., aaO).
Demgemäß hätte das Berufungsgericht zunächst prüfen müssen, ob das
von der Beklagten gemeinsam mit ihrer erwachsenen Tochter allein bewohnte
Haus als angemessenes Familienheim angesehen werden kann. Feststellun-
gen dazu hat das Berufungsgericht nicht getroffen, sondern lediglich allgemein
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verwiesen, wonach die Ver-
äußerung eines angemessenen Familienheims regelmäßig nicht verlangt wer-
den könne. Darüber hinaus durfte das Berufungsgericht die Verpflichtung der
Beklagten zur Aufnahme eines Realkredits nicht ohne weitere Feststellungen
zur Frage der Zumutbarkeit annehmen und dabei die unter Beweis gestellte
Behauptung der Beklagten übergehen, ihr sei die Aufnahme eines Kredits nicht
möglich oder zumutbar. Die Beklagte hat behauptet, lediglich 1.446,-- DM mo-
natlich zum Leben zur Verfügung zu haben, und sich zum Beweis dafür, daß
sie angesichts dessen keinen Kredit erhalten würde, auf die Einholung eines
Sachverständigengutachtens berufen. Diesen Vortrag durfte das Berufungsge-
richt nicht als unsubstantiiert zurückweisen. Denn entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts hat die Beklagte dargelegt, welche Mittel ihr zum Leben
zur Verfügung stehen. Sie hat damit Anhaltspunkte vorgetragen, die gegen ihre
Leistungsfähigkeit sprechen können, und denen das Berufungsgericht deshalb
hätte nachgehen müssen.
VII. Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Beru-
fungsgericht zunächst, was die Teilwertersatzleistungen aus dem Immobilien-
fonds Nr. 6 angeht, zu berücksichtigen haben, daß es entgegen der von ihm
vertretenen Auffassung nicht darauf ankommt, ob der Immobilienfonds zum
Zeitpunkt der ersten Teilwertersatzleistung einen durch Veräußerung zu erzie-
lenden Wert aufweist. Für die Berechnung des Wertanspruchs ist der Zeitpunkt
maßgeblich, zu dem der Kondiktionsanspruch entstanden ist (BGH, Urt. v.
07.10.1994 - V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55; MünchKomm./Lieb, BGB, 3. Aufl.,
§ 818 Rdn. 41). Dies war nach den bisherigen Feststellungen des Berufungs-
gerichts Ende des Jahres 1998 der Fall, nachdem die Klägerin ihr restliches
Vermögen aufgebraucht hatte. Den damaligen Wert wird das Berufungsgericht
festzustellen haben. Auch hinsichtlich des Wertes des von der Beklagten be-
wohnten Hausgrundstückes wird das Berufungsgericht die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen haben.
Das Berufungsgericht wird weiter die Leistungsfähigkeit der Beklagten
neu zu beurteilen haben und dabei auch prüfen müssen, ob die Beklagte ver-
pflichtet ist, das Familienheim zu veräußern. Bei der Frage der Leistungsfähig-
keit der Beklagten wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben,
daß sowohl die Fondsausschüttungen, die die Beklagte für die Jahre 1996,
1997 und 1999 erhalten hat, als auch die von der Klägerin behaupteten Bar-
schenkungen nur berücksichtigt werden können, wenn feststeht, daß diese
noch im Vermögen der Beklagten vorhanden sind.
Sollte das Berufungsgericht nach einer erneuten Verhandlung zu dem
Ergebnis kommen, daß sich die Beklagte auf § 529 Abs. 2 BGB nicht berufen
kann, wird vor der Verurteilung zu Teilwertersatzleistungen weiter zu berück-
sichtigen sein, daß die Beklagte bereits das monatliche Wohngeld für die Ei-
gentumswohnung der Klägerin zahlt. Denn anderenfalls führte die Addition die-
ser Zahlungen mit den ausgeurteilten Teilwertersatzleistungen dazu, daß die
Beklagte mehr leisten müßte, als sie von der Klägerin erhalten hat.
Melullis
Jestaedt
Scharen
Mühlens
Meier-Beck