BGH Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 360/01

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 5. Dezember 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR ja

BGB § 634 Abs. 1 a.F.

Hat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne daß eine

wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muß sie nicht nachge-

holt werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderung

endgültig verweigert.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 - OLG Düsseldorf LG Duisburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. September 2001 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am

4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum

5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit Anwaltsschreiben

Schadensersatz. Mit der

im Juli 2000 erhobenen Klage machen sie

63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Au-

ßerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der wei-

teren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die

Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre An-

sprüche weiter.

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein ge-

mischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährt

sind.

Liege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehle

es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist im

Schreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der ange-

messenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadenser-

satz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen ver-

weigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesem

Zeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisung

beantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen wer-

den, weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet

gewesen sei.

Liege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherung

einer Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht.

Für beides hätten die Kläger nichts vorgetragen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben dem

Senat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht

anwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Ver-

trag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist.

2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Scha-

densersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzung

mit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß die

Frist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine ange-

messene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mit

Ablehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme der

geforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986

- X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 gesche-

hen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie die

Revision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichen

wollen.

b) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Scha-

densersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1

BGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solange

eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Män-

gel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort.

Dieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandro-

hung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach

allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist

vor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährlei-

stung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in ande-

rer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist

zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom

15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom

21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211

= ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399

= NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR

344/01).

c) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eine

erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten

Umstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagte

sich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungs-

antrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung

unwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageer-

widerung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat un-

ter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keine

Mängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeit

keine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben.

Daraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr

bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an war

eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.

III.

Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist,

wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrecht

zu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wenn

nach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger herge-

stellt, auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbun-

den werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90,

BGHZ 117, 121, 123 f.).

Dressler Haß Hausmann

Wiebel Kniffka