BGH Urteil vom 23.02.2006 – VII ZR 84/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 84/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGB § 634 a.F.

Verkündet am: 23. Februar 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Beschließt die Wohnungseigentümergemeinschaft im Einverständnis mit dem Ve- räußerer von Wohnungseigentum, über notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten erst nach Vorlage eines Sanierungskonzepts zu entscheiden, weil die Mängelur- sachen noch nicht ausreichend sicher nachgewiesen sind, bleibt die Fälligkeit des Mängelbeseitigungsanspruchs des einzelnen Erwerbers davon grundsätzlich un- berührt.

b) Der Erwerber ist berechtigt, dem Veräußerer ohne Mitwirkung der übrigen Woh- nungseigentümer eine angemessene Frist mit Ablehnungsandrohung zur Beseiti- gung der Mängel unter vorheriger Vorlage des Sanierungskonzepts zu setzen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist erlischt der Erfüllungsanspruch dieses Erwer- bers. Er ist dann berechtigt, großen Schadensersatz zu fordern oder den Vertrag zu wandeln (im Anschluss an BGH, Urteil vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, BauR 1998, 783 = ZfBR 1998, 245).

c) Eine mit Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Aufnahme der Arbeiten und zum Nachweis der Beauftragung eines Drittunternehmers genügt den Anforderun- gen an eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung im Sinne des § 634 Abs. 1 BGB nicht.

BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - VII ZR 84/05 - OLG Brandenburg

LG Potsdam

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Februar 2005

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Wege des Schadensersatzes

wegen Mängeln Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigen-

tumswohnung und die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für künf-

tige Schäden.

Er erwarb die noch nicht fertig gestellte Wohnung am 16. Dezember

1994. Die Abnahme erfolgte im Jahre 1995. Mit Schreiben vom 25. Mai 1999

zeigte der Kläger durchdringende Nässe mit Schimmelbildung, Risse in der

Wand zum Treppenhaus sowie Deckenrisse im Bad an. Die Beklagte bestätigte

die Mängelanzeige und bezog die Mängel in ein im Februar 1998 eingeleitetes

Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer ein. In diesem Beweisverfah-

ren waren auch Mängel anderer Wohnungen Gegenstand. Im Dezember 2001

teilte die Beklagte den Wohnungseigentümern den Stand des Beweisverfahrens

mit und bat, von juristischen Schritten bis zum 31. Januar 2002 Abstand zu

nehmen. Im selbständigen Beweisverfahren wurden Gutachten am 25. Oktober

2000 und 20. Dezember 2001 vorgelegt. Die Wohnungseigentümer wurden ü-

ber den Stand des Verfahrens erneut am 12. März 2002 informiert.

Mit Schreiben vom 24. Mai 2002 zeigte der Kläger neben den bereits ge-

rügten Mängeln Risse in der Außenfassade an. Er forderte die Beklagte auf, die

Beseitigung der insgesamt angezeigten Mängel unverzüglich einzuleiten und

dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen bis zum 7. Juni 2002

nachzuweisen. Für den fruchtlosen Fristablauf kündigte er die Ablehnung der

Nachbesserung an. Der Kläger verlängerte die Frist auf Bitten der Beklagten

auf den 10. Juni 2002. Die Beklagte erteilte der Fa. D. den Auftrag, die vom

Kläger gerügten Mängel zu beseitigen und zeigte dies unter dem 10. Juni 2002

an.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft lehnte am 24. Juni 2002 den

Vorschlag der Beklagten ab, auf der Grundlage der vorliegenden Gutachten aus

dem selbständigen Beweisverfahren mit Sanierungsarbeiten an der Wohnanla-

ge zu beginnen. Sie forderte eine genaue Beschreibung der Arbeiten von der

Beklagten. Diese Beschreibung sollte Grundlage für die Entscheidung der Ge-

meinschaft über die Sanierung der Wohnanlage sein. Danach wies der Kläger

die Sanierung durch die Fa. D. als ungeeignet zurück und reichte am 17. Juli

2002 die Klage ein. Mit dieser fordert er gegen Rückgabe der Eigentumswoh-

nung Zahlung von 222.341,64 € und beantragt die Feststellung der Schadens-

ersatzpflicht der Beklagten.

Am 21. August 2002 stellte die Beklagte ein Sanierungskonzept vor. Un-

ter dem 11. Dezember 2002 wiederholte der Kläger seine Mängelrüge, forderte

zur Mängelbeseitigung bis zum 14. Januar 2003 auf und kündigte für den Fall

des fruchtlosen Fristablaufs an, die Nachbesserung abzulehnen. Die Beklagte

nahm vom 13. bis 15. Januar 2003 Mängelbeseitigungsarbeiten in der Woh-

nung des Klägers vor. Nach Freigabe der Sanierungsarbeiten durch die Woh-

nungseigentümergemeinschaft am 5. Februar 2003 führte die Beklagte Män-

gelbeseitigungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum durch. Ob dadurch sämtli-

che Mängel beseitigt sind, ist streitig.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-

klagten ist sie abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision will der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils er-

reichen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis

zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1

EGBGB).

Das Berufungsgericht hält den Kläger für berechtigt, den großen Scha-

densersatz ohne Mitwirkung der anderen Wohnungseigentümer durchzusetzen.

I.

Er sei auch befugt gewesen, die Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Ei-

ne wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liege jedoch nicht vor.

Das Schreiben vom 24. Mai 2002 genüge den Anforderungen an die

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht, weil die Beklagte lediglich aufge-

fordert worden sei, die Beseitigung der Mängel unverzüglich einzuleiten. Es feh-

le an einer Frist, bis zu deren Ablauf die Mängelbeseitigung erfolgreich abge-

schlossen sein müsse. Dem Schreiben vom 24. Mai 2002 komme auch nicht

ausnahmsweise die Wirkung einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu.

Der Beklagte habe sich der Mängelbeseitigung nicht hartnäckig widersetzt. Er

habe auf die erste Rüge durch Einbeziehung der Mängel in das Beweisverfah-

ren reagiert. Dagegen habe der Kläger keine Einwände gehabt. Auf die Mängel-

rüge vom 24. Mai 2002 habe die Beklagte der Fa. D. den Auftrag erteilt. Der

Kläger habe selbst dazu beigetragen, dass weder diese bereits beauftragten

Arbeiten ausgeführt noch eine anderweitige Sanierung begonnen worden sei.

Er habe sich in der Wohnungseigentümerversammlung vom 24. Juni 2002 ge-

gen die von der Beklagten vorgeschlagenen Sanierung des gesamten Häuser-

komplexes auf Grundlage der vorliegenden Gutachten ausgesprochen im Hin-

blick darauf, dass ein das Gemeinschaftseigentum betreffendes thermografi-

sches Gutachten noch ausstehe, und an dem Gemeinschaftsbeschluss mitge-

wirkt. Er habe die Beauftragung der Fa. D. als ungeeignet zurückgewiesen.

Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei

unwirksam, weil sie zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem der Mängelbeseiti-

gungsanspruch noch nicht fällig gewesen sei. Sie sei deshalb ins Leere gegan-

gen. Durch das Verlangen nach einem Sanierungskonzept habe die Woh-

nungseigentümergemeinschaft unter aktiver Mitwirkung des Klägers am

24. Juni 2002 die Fälligkeit der Verpflichtung der Beklagten zur Mängelbeseiti-

gung hinausgeschoben. Das ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut des Be-

schlusses. Es sei beschlossen worden, dass eine Entscheidung bezüglich der

durch die Generalunternehmerin geplanten Arbeiten vertagt werde und erst

nach Vorlage der Arbeitsbeschreibung getroffen werde. Die Frist zur Vorlage

des Sanierungskonzepts sei am 11. Dezember 2002 noch nicht abgelaufen ge-

wesen. Dazu sei die Einholung eines thermografischen Gutachtens notwendig

gewesen. Die Untersuchungen dazu hätten erst im November 2002 durchge-

führt werden können. Danach sei der Beklagten noch eine Frist zur Vorlage des

Konzepts einzuräumen gewesen. Eine vermeintliche Zusage eines Vertreters

der Beklagten, das Konzept innerhalb von vier Wochen vorzulegen, könne

schon deshalb nicht als bindend verstanden werden, weil das Gutachten noch

ausgestanden habe und erst bei Außentemperaturen von 10 Grad habe durch-

geführt werden können. Die Wohnungseigentümer hätten auch auf einer weite-

ren Versammlung vom 21. August 2002 keine Frist gesetzt.

Der Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem die Fäl-

ligkeit der Mängelbeseitigungspflicht hinausgeschoben worden sei, wirke auch

gegen den Kläger. Denn er habe aktiv daran mitgewirkt.

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht ausnahmsweise

entbehrlich gewesen. Die Mängelbeseitigung sei nicht unmöglich gewesen,

vielmehr sei die Beklagte durch den Beschluss nur vorübergehend gehindert

gewesen, ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nachzukommen. Das Ab-

warten sei dem Kläger zumutbar gewesen. Die Behauptung, die Beklagte habe

lediglich ungeeignete Maßnahmen angeboten, werde durch keinerlei erwide-

rungsfähige Tatsachen gestützt. Eine beharrliche Weigerung, die Mängel zu

beseitigen, könne ebenfalls nicht festgestellt werden. Eine solche Verweigerung

könne selbst dann nicht angenommen werden, wenn vereinzelte Mängel, die

der Kläger allerdings nicht konkret bezeichne, noch vorhanden sein sollten.

Auch der Umstand, dass die Beklagte nicht bereits frühzeitig ein thermografi-

sches Gutachten eingeholt habe, mache die Fristsetzung mit Ablehnungsan-

drohung nicht entbehrlich. Die Beklagte habe davon ausgehen können, dass

die Mängel am Gemeinschaftseigentum einschließlich der Ursachen umfas-

send, aber auch zügig, in dem selbständigen Beweisverfahren festgestellt wür-

den.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger den

Anspruch auf großen Schadensersatz ungeachtet des Umstands, dass ein Teil

der Mängel das Gemeinschaftseigentum betrifft, selbständig geltend machen

kann. Die Erwägungen, die für die Beschränkung der Durchsetzungsbefugnis

des Anspruchs eines Erwerbers auf kleinen Schadensersatz oder Minderung

maßgebend sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74,

258, 263 ff.), gelten nicht für den Anspruch auf großen Schadensersatz. Die

Ausübung dieses Rechts beeinträchtigt weder schutzwürdige Belange des Bau-

trägers noch der Wohnungseigentümergemeinschaft. Es besteht deshalb kein

Grund, die Durchsetzung des Anspruchs von der Mitwirkung der Wohnungsei-

gentümergemeinschaft abhängig zu machen (Koeble in Kniffka/Koeble, Kom-

pendium des Baurechts, 2. Aufl., 11. Teil, Rdn. 272 ff., m.w.N. auch zur Ge-

genmeinung; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 920; Wer-

ner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 475; vgl. auch BGH, Urteil vom

2. Juli 1971 - V ZR 50/69, WM 1971, 1251, 1252 zur Wandelung).

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass dem einzelnen

Erwerber der Anspruch auf großen Schadensersatz unter den Voraussetzungen

der §§ 634, 635 BGB zusteht. Danach muss eine vom Besteller gesetzte und

mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Mängelbeseitigung abge-

laufen sein, es sei denn, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehr-

lich. Das Berufungsurteil lässt keine Rechtsfehler erkennen, soweit es eine

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung für nicht entbehrlich hält. Die Behaup-

tung der Revision, der Kläger habe zum Zeitpunkt des Schadensersatzbegeh-

rens bereits über sechs Jahre hinweg vergeblich Mängelbeseitigung verlangt,

findet in den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Stütze. Danach hat er

erstmalig am 25. Mai 1999 Mängel schriftlich gerügt. Die Beklagte hat die Män-

gelbeseitigung nach dieser Rüge nicht in einer Weise verzögert, die es dem

Kläger unzumutbar machte, sie noch hinzunehmen. Das hat das Berufungsge-

richt zutreffend ausgeführt. Die Beklagte hat die Mängelbeseitigung auch wäh-

rend des Prozesses nicht endgültig verweigert. Das gilt auch, soweit sie die Ein-

rede der Verjährung für den Fall erhoben hat, dass die Fristsetzung mit Ableh-

nungsandrohung wirksam sein sollte. Denn die Beklagte hat sich damit nicht

ihrer Mängelbeseitigungsverpflichtung entziehen wollen, wie allein dadurch zum

Ausdruck kommt, dass sie die Mängelbeseitigung durchführen ließ. Insoweit

liegt der Fall grundlegend anders als der vom Senat mit Urteil vom 5. Dezember

2002 - VII ZR 360/01 (BauR 2003, 386 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253)

entschiedene Fall.

Eine endgültige Verweigerung liegt selbst dann nicht vor, wenn noch

Mängel vorliegen. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass der Kläger

noch vorhandene Mängel bisher nicht substantiiert bezeichnet hat. Die Revision

hat nicht aufgezeigt, dass der Kläger etwa noch vorhandene Mängel in einer

Weise gerügt hätte, die den Schluss zuließe, die Beklagte würde die Beseiti-

gung solcher Mängel endgültig verweigern. Der Kläger hat bisher lediglich dar-

auf hingewiesen, dass trotz der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der An-

bringung eines Wärmeverbundsystems immer noch Risse aufträten.

3. Danach kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten wirksam ei-

ne Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat, die fruchtlos abgelaufen ist. Zu-

treffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger ohne Mitwirkung

der übrigen Wohnungseigentümer diese Frist setzen konnte. Der Erwerber

kann die Frist zur Mängelbeseitigung auch dann selbständig setzen, wenn er

die Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums verlangt. Interessen

der Gemeinschaft oder des Bauträgers erfordern keine Mitwirkung der anderen

Wohnungseigentümer. Der einzelne Erwerber kann die Rechte aus seinem mit

dem Veräußerer geschlossenen Vertrag grundsätzlich selbständig durchsetzen.

Ebenso kann er grundsätzlich selbständig die gesetzlichen Voraussetzungen

für seine Rechte schaffen. Etwas anderes gilt nur, soweit durch das Vorgehen

des Erwerbers schützenswerte Interessen der Wohnungseigentümer oder des

Veräußerers beeinträchtigt sind. Eine Beeinträchtigung der Interessen anderer

Wohnungseigentümer oder des Veräußerers ist nicht erkennbar, wenn der Er-

werber dem Veräußerer eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzt (Bergmann,

Der Wohnungseigentümer als Kläger und Verfahrensführer, S. 35 f.; Ott, NZBau

2003, 234, 239; Staudinger/Bub, 12. Aufl., WEG, § 21 Rdn. 274; Koeble, aaO,

Rdn. 265). Beseitigt der Veräußerer die Mängel innerhalb der Frist, ist den Inte-

ressen aller Wohnungseigentümer und auch des Veräußerers Genüge getan.

Beseitigt er die Mängel nicht, erlischt der Erfüllungsanspruch des Erwerbers,

der die Frist gesetzt hat, § 634 Abs. 1 Satz 3, 2. Halbsatz BGB. Die Erfüllungs-

ansprüche der übrigen Erwerber bleiben davon unberührt. Der Veräußerer ist

damit allerdings einerseits den Erfüllungsansprüchen der übrigen Wohnungsei-

gentümer und andererseits den sekundären Ansprüchen des Erwerbers ausge-

setzt, der die Frist gesetzt hat. Das ist entgegen einer in der Literatur vertrete-

nen Auffassung (Pause, NJW 1993, 553, 556 f.; Bärmann/Pick/Merle, WEG,

7. Aufl., § 21 Rdn. 11) unbedenklich. Der Erwerber kann keinen kleinen Scha-

densersatz und auch keine Minderung verlangen. Diese Rechtsfolgen kann er

aus der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ohne Mitwirkung der Woh-

nungseigentümergemeinschaft nicht herleiten. Das hat der Senat im Hinblick

auf die Gemeinschaftsbezogenheit dieser Ansprüche entschieden (BGH, Urteil

vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, BauR 1998, 783 = ZfBR 1998, 245). Dage-

gen kann der Erwerber nach fruchtlosem Ablauf der Frist den großen Scha-

densersatz oder die Wandelung verlangen. Gemeinschaftsinteressen sind da-

durch nicht berührt.

Anders ist die Rechtslage, wenn der Erwerber von vornherein mit der

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausschließlich und erkennbar die Vor-

aussetzungen für Ansprüche schaffen wollte, die er nur gemeinschaftlich mit

den Wohnungseigentümern durchsetzen kann, also Ansprüche auf Schadens-

ersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten oder die Minderung. In diesem

Fall, wie er auch dem Urteil des Senats vom 21. Juli 2005 (VII ZR 304/03,

BauR 2005, 1623 = NZBau 2005, 585 = ZfBR 2005, 789) zugrunde lag, ist die

Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung insgesamt unwirksam, so dass der Er-

werber weiterhin Erfüllung verlangen kann oder im Fall der Selbstvornahme

Ersatz der Aufwendungen für die Mängelbeseitigung. Dann erfüllt die Fristset-

zung mit Ablehnungsandrohung nicht die Voraussetzungen für den großen

Schadensersatzanspruch oder das Recht auf Wandelung.

4. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, das Schreiben vom 24. Mai 2002 enthalte keine wirksame Frist-

setzung mit Ablehnungsandrohung. Eine Erklärung im Sinne des § 634 Abs. 1

Satz 1 BGB liegt nur vor, wenn der Besteller den Unternehmer auffordert, die

Mängel innerhalb der gesetzten Frist zu beseitigen, und ankündigt, dass er

nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Nachbesserung ablehne (BGH, Urteil vom

16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 282; Urteil vom 27. No-

vember 2003 - VII ZR 93/01, BauR 2004, 501 = NZBau 2004, 153 = ZfBR 2004,

ZfBR 2004, 252). Diesen Anforderungen genügt die Erklärung des Beklagten

nicht. Er hat lediglich eine Frist gesetzt, die Beseitigung der Mängel unverzüg-

lich einzuleiten und dies durch Vorlage entsprechender Auftragserteilungen

nachzuweisen. Der Besteller kann die gesetzlichen Voraussetzungen für den

Schadensersatzanspruch nicht beliebig verändern, indem er die Ablehnung der

Nachbesserung allein davon abhängig macht, dass ihm die Beauftragung einer

Firma zur Mängelbeseitigung angezeigt wird.

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass eine vergleichbare Erklärung

nicht ohne Belang ist, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine ordnungsge-

mäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung noch notwendig ist (BGH, Urteil

vom 8. Juli 1982 - VII ZR 301/80, BauR 1982, 496). Das passive Verhalten des

Unternehmers nach einer derartigen Fristsetzung zur Aufnahme der Arbeiten

kann Anlass zur Sorge geben, dieser werde sich der Pflicht zur Mängelbeseiti-

gung entziehen. Dann ist es dem Auftraggeber nicht zuzumuten, noch eine

Vornahmefrist zu setzen und diese erst ablaufen zu lassen, bevor er die An-

sprüche wegen der Mängel geltend macht.

Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, ein

vergleichbarer Fall liege nicht vor, weil sich die Beklagte ihrer Mängelbeseiti-

gungspflicht nicht entzogen habe. Die Beklagte war bereit, die Mängel zu besei-

tigen, und hat sich auch nicht der Forderung der Wohnungseigentümer wider-

setzt, auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens ein Sanierungs-

konzept vorzulegen.

5. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ableh-

nungsandrohung vom 11. Dezember 2002 sei ins Leere gegangen, weil die

Wohnungseigentümergemeinschaft die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht

hinausgeschoben habe, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Diese Auffassung des Berufungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften

Auslegung des Beschlusses der Wohnungseigentümer vom 24. Juni 2002, die

nicht sämtliche Umstände berücksichtigt und den Grundsatz einer interessen-

gerechten Auslegung missachtet.

Die Wohnungseigentümer haben in der Versammlung der Beklagten Ver-

schleppung der Mängelbeseitigung vorgeworfen und Bedenken dagegen

geäußert, dass die von der Beklagten beabsichtigte Sanierung auf der Grundla-

ge der vorliegenden Gutachten zu einer nachhaltigen Mängelbeseitigung führe.

Dazu hatten sie insbesondere deswegen Anlass, weil ein für die Wohnung der

Eigentümer G. erstelltes thermografisches Gutachten Wärmebrücken ausge-

wiesen hatte und zu befürchten war, dass die festgestellten Mängel in den an-

deren Wohnungen und in der Außenfassade auch auf dieselben oder ähnliche

Fehler zurückzuführen waren. Darauf beruhte die Forderung, für die gesamte

Wohnanlage auf der Grundlage eines bereits beauftragten thermografischen

Gutachtens ein Sanierungskonzept vorzulegen. Der Vertreter der Beklagten hat

darauf hingewiesen, dass die Mängelursache noch nicht geklärt sei, eine ober-

flächliche Mängelbeseitigung nicht angestrebt werde und noch weitere Gutach-

ten eingeholt werden müssten.

Aus dem Beschluss und dem Protokoll der Wohnungseigentümerver-

sammlung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass durch den Beschluss

die Fälligkeit der Mängelbeseitigungspflicht der Beklagten hinausgeschoben

werden sollte. Ein derartiger Wille liegt schon deshalb fern, weil die Wohnungs-

eigentümergemeinschaft nicht berechtigt war, die vertraglichen Ansprüche der

einzelnen Erwerber zu regeln und über die Fälligkeit dieser Ansprüche zu dis-

ponieren. Vielmehr bringt der Beschluss lediglich den in Übereinstimmung mit

dem Vertreter des Beklagten gefassten Willen zum Ausdruck, die Mängelbesei-

tigung in einer Weise zu betreiben bzw. zuzulassen, die einen nachhaltigen Er-

folg gewährleistet. Keinesfalls wollte die Gemeinschaft die Beklagte aus ihrer

Verpflichtung entlassen, die Mängelbeseitigung unverzüglich vorzunehmen. Sie

hat lediglich als Teil der von der Beklagten erwarteten Anstrengungen ein Kon-

zept auf der Grundlage eines thermografischen Gutachtens gefordert.

6. Danach ist die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb

ins Leere gegangen, weil der Anspruch des Klägers auf Mängelbeseitigung

noch nicht fällig war. Der Anspruch des Klägers war fällig. Er war am

11. Dezember 2002 nicht gehindert, die Mängelbeseitigung binnen angemes-

sener Frist zu fordern. Mit dieser Forderung setzte er sich auch nicht in Wider-

spruch zu dem Gemeinschaftsbeschluss vom 24. Juni 2002 und seiner aktiven

Mitwirkung an diesem Beschluss. Die Mängelbeseitigungsaufforderung des

Klägers ist dahin zu verstehen, auf der Grundlage eines der Wohnungseigen-

tümergemeinschaft vorzulegenden, geeigneten Konzepts die Mängelbeseiti-

gung vorzunehmen. Sie beinhaltet also konkludent auch die Verpflichtung, ein

Sanierungskonzept vorzulegen, das zu einer nachhaltigen Beseitigung der

Mängel führt.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Fristsetzung

mit Ablehnungsandrohung nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger bereits

Klage auf großen Schadensersatz erhoben hatte und er eine Mängelbeseiti-

gung nicht mehr gewollt habe. Die während des Prozesses erfolgte Fristsetzung

mit Ablehnungsandrohung diente dazu, die Voraussetzung für den geltend ge-

machten Anspruch zu schaffen. Dass der Kläger nicht mehr bereit gewesen

wäre, die Mängelbeseitigung hinzunehmen, ist nicht ersichtlich.

Das Berufungsgericht trifft keine Feststellungen dazu, ob die Frist aus

dem Schreiben vom 11. Dezember 2002 angemessen war und fruchtlos abge-

laufen ist. Es meint, die Frist dürfte zu kurz gewesen sein, sieht aber, dass dann

eine angemessene Frist läuft. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Frist bis

zum 14. Januar 2003 zu kurz war und gegebenenfalls die Mängelbeseitigung in

angemessener Frist erfolgt ist.

Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben und die Sache an das

III.

Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird festzustellen haben, ob die

Mängel in der gesetzten bzw. angemessenen Frist beseitigt worden sind. Der

Senat weist darauf hin, dass die Angemessenheit der Frist nicht allein danach

beurteilt werden kann, welchen Zeitraum der Unternehmer für die Mängelbesei-

tigung normaler Weise benötigt. Angemessen ist eine Frist, wenn während ihrer

Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt

werden können (BGH, Urteil vom 11. Juni 1964 - VII ZR 216/62 n.v.). Denn sie

hat nicht den Zweck, den Schuldner in die Lage zu versetzen, nun erst die Be-

wirkung seiner Leistung in die Wege zu leiten, sondern sie soll ihm nur noch

eine letzte Gelegenheit geben, die Erfüllung zu vollenden (BGH, Urteil vom

13. April 1961 - VII ZR 109/60 n.v.; OLG Stuttgart, BauR 2003, 108). Das Beru-

fungsgericht muss deshalb mit in seine Erwägungen einbeziehen, dass der

Kläger die Mängelbeseitigung schon lange vor dem Dezember nachhaltig ge-

fordert hat und die Beklagte deshalb schon längere Zeit in der Lage war, die

geeigneten Schritte zu unternehmen. So war z.B. die Notwendigkeit eines um-

fassenden thermografischen Gutachtens bereits Anfang 2002 in der Diskussion.

Der Umstand, dass das Beweisverfahren gegen den Generalunternehmer ver-

zögert wurde, ist allein nicht ausreichend, die Verzögerungen der Mängelbesei-

tigung zu rechtfertigen.

Das Berufungsgericht wird auch der Frage nachzugehen haben, inwie-

weit die Mängel (innerhalb der angemessenen Frist) überhaupt beseitigt sind.

Der Kläger hat behauptet, die von der Beklagten vorgenommenen Maßnahmen

seien ungeeignet gewesen, die Ursachen für die Rissbildungen zu beseitigen.

Dressler Hausmann Wiebel

Kuffer Kniffka

Vorinstanzen:

LG Potsdam, Entscheidung vom 11.04.2003 - 1 O 388/02 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 23.02.2005 - 4 U 72/03 -