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BGH Beschluss vom 13.01.2003 – 5 StR 544/02
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 13. Januar 2003 in der Strafsache gegen
wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2003
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Neuruppin vom 5. September 2002 nach
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, daß die
tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Er-
werbs von Betäubungsmitteln entfällt,
b) im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Fest-
stellungen aufgehoben
(1) im Strafausspruch,
(2) soweit eine Entscheidung über eine Unterbringung
in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „unerlaubten Erwerbes
von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jah-
ren und sechs Monaten verurteilt, sichergestelltes Kokain eingezogen und
dem Angeklagten eine Entschädigung wegen vorläufiger Entziehung seiner
Fahrerlaubnis versagt. Die Revision des Angeklagten hat – dem Antrag des
Generalbundesanwalts entsprechend – den im Beschlußtenor ersichtlichen
Erfolg.
1. Der Schuldspruch ist zu ändern, weil der unerlaubte Erwerb von
Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) von dem Verbrechenstatbe-
stand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge (§ 29a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) verdrängt wird (vgl. BGHR BtMG § 29
Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3).
2. Auch der Rechtsfolgenausspruch hat teilweise keinen Bestand.
a) Das Landgericht hat es unterlassen, eine Entscheidung über eine
Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB zu erörtern. Der
Angeklagte hat die Nichtanwendung des § 64 StGB nicht vom Revisionsan-
griff ausgenommen (vgl. BGHSt 37, 5; 38, 362). Hierzu hat der Generalbun-
desanwalt zutreffend ausgeführt: „Der Angeklagte ist betäubungsmittelab-
hängig (UA S. 4) und für die Strafkammer ‚steht ... zweifelsfrei fest, daß die
Sucht des Angeklagten die Triebfeder zur Tat war und die Tat mithin auf der
Drogenabhängigkeit des Angeklagten beruhte‘ (UA S. 11). Bei dieser Sach-
lage mußte die Frage seiner Unterbringung nach § 64 StGB unbedingt im
Urteil abgehandelt werden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12. Oktober 2000
– 5 StR 407/00 –, vom 15. März 2001 – 5 StR 591/00 – und vom 11. Dezem-
ber 2001 – 5 StR 552/01 – jeweils m. w. N.), was die Strafkammer unterlas-
sen hat.“ Hinzu kommt, daß der Angeklagte therapiewillig ist (UA S. 4) und
keine Umstände ersichtlich sind, die den Erfolg einer etwaigen Maßregel in
Frage stellen.
b) Auch der Strafausspruch hat danach keinen Bestand. Der Senat
kann nicht zweifelsfrei ausschließen, daß das Landgericht bei einer Anord-
nung der Maßregel zu einer dem Angeklagten günstigeren Strafe gelangt
wäre.
3. Der neue Tatrichter wird unter Hinzuziehung eines Sachverständi-
gen (§ 246a StPO) über die Strafe und die Maßregel nach § 64 StGB insge-
samt neu zu befinden haben. Er wird dabei Gelegenheit haben, den Anteil
der für den Eigenverbrauch bestimmten Menge näher festzulegen (vgl.
BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2
Besitz 3).
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