BGH Beschluß vom 16.01.2003 – 1 StR 512/02

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 512/02

BESCHLUSS

vom

16. Januar 2003

in der Strafsache

gegen

wegen gefährlicher Körperverletzung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Januar 2003 beschlos-

sen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Regensburg vom 30. Juli 2002 wird als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die

dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendi-

gen Auslagen zu tragen.

Gründe:

I.

1. Der Angeklagte hat B. im März 2000 über Stunden und den

Nebenkläger R. im April 2000 über Tage in seiner Gewalt

gehalten und vielfältig gedemütigt und verletzt. R. schoß er etwa aus der

Nähe in einen Zeh, eine Hand und die Genitalien. Deshalb ist er jeweils wegen

Freiheitsberaubung in Tateinheit mit mehreren Nötigungen und mehreren - be-

züglich R. : gefährlichen - Körperverletzungen rechtskräftig schuldig ge-

sprochen (Senatsurteil vom 4. September 2001 - 1 StR 232/01, teilweise abge-

druckt in NStZ 2002, 30 f.).

2. Er wurde jetzt zu sechs Jahren und sechs Monaten Gesamtfreiheitsstrafe

(im Fall B. ein Jahr und sechs Monate, im Fall R. sechs Jahre) ver-

urteilt; seine Sicherungsverwahrung wurde angeordnet. Er war bereits 1990

vom Landgericht München I unter anderem wegen versuchten Mordes (Strafe

zwölf Jahre), schweren Raubes (Strafe vier Jahre und sechs Monate) und ge-

fährlicher Körperverletzung (Strafe zwei Jahre und sechs Monate) zu 14 Jahren

Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden, die er bis 1998 überwiegend verbüßt

hat. Die Taten waren ähnlich grausam gewesen wie die jetzt abgeurteilten.

3. Seine auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision bleibt

erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).

II.

1. Die Mitwirkung der Vertreterin des Nebenklägers an der neuen Haupt-

verhandlung ist nicht zu beanstanden. Der Senat teilt nicht die Auffassung der

Revision, nach Rechtskraft des Schuldspruchs sei im Hinblick auf § 400 StPO

ein Anschluß der Nebenklage ebensowenig zulässig (vgl. Meyer-Goßner, StPO

46. Aufl. § 395 Rdn. 12; Stöckel in KMR § 395 Rdn. 22) wie eine weitere Betei-

ligung der bereits zugelassenen Nebenklage.

Der Nebenklageberechtigte kann sich dem Verfahren bis zu dessen

rechtskräftigem Abschluß (BGH NStZ-RR 1997, 136) in jeder Lage anschlie-

ßen, § 395 Abs. 4 Satz 1 StPO; ob er zur Zeit des Anschlusses noch Rechts-

mittel einlegen könnte, ist unerheblich (BGH, Beschluß vom 15. Mai 1998 - 2

StR 76/98; Senge in KK 4. Aufl. § 395 Rdn. 15). Um so weniger führt die

Rechtskraft des Schuldspruchs zu einem Entzug der Befugnisse der Nebenkla-

ge aus einem früheren Anschluß.

2. Die Sicherungsverwahrung ist auf § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gestützt,

obwohl im gesamten Verfahren nur von § 66 Abs. 2 StGB die Rede war. Die

hierauf gestützte Rüge der Verletzung von § 265 StPO ( vgl. BGHR StPO

§ 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ 2001, 162) greift jedenfalls deshalb

nicht durch, weil sich der Angeklagte auch bei einem solchen Hinweis nicht

erfolgversprechender als geschehen hätte verteidigen können. Die formalen

Voraussetzungen von § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB sind hier ebenso erfüllt, wie die

des § 66 Abs. 2 StGB. Für das bei der Anwendung beider Bestimmungen aus-

zuübende Ermessen gelten die gleichen Grundsätze (Stree in Schönke/

Schröder, StGB 26. Aufl. § 66 Rdn. 65). Entgegen der Auffassung der Revision

spricht es schon ausweislich der dort genannten Anlaßtaten nicht gegen die

Anwendbarkeit von § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB, daß der Angeklagte kein pä-

dophiler Sexualstraftäter ist, so daß ihre hieran anknüpfenden Erwägungen zu

besseren Verteidigungsmöglichkeiten auf sich beruhen können.

3. Nach der Erstattung eines Gutachtens zur Gefährlichkeit des Ange-

klagten (§ 246a StPO) beantragte die Verteidigung, die Gutachterin gemäß

§ 76 Abs. 1 Satz 2 StPO wegen mangelnder Sachkunde von ihren Aufgaben

zu entbinden und verlangte eine ergänzende Begutachtung gemäß § 83 Abs. 1

StPO sowie die Anhörung eines weiteren Sachverständigen. Die Strafkammer

wies sämtliche Anträge zurück. Einer Entscheidung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 2

StPO stehe schon § 245 StPO entgegen, im übrigen sei die Gutachterin qualifi-

ziert sowie erfahren und von zutreffenden Ansatzpunkten ausgegangen.

Die Revision hält jeden dieser Beschlüsse für fehlerhaft und sieht zu-

gleich die Aufklärungspflicht als verletzt an.

a) Die Rüge eines Verstoßes gegen § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO greift nicht

durch. Hat der Sachverständige - wie hier - sein Gutachten in der Hauptver-

handlung erstattet, kommt eine Entpflichtung nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO

nicht mehr in Betracht. Das ergibt sich aus dem systematischen Zusammen-

hang mit dem

in § 76 Abs. 1 Satz 1 StPO geregelten Gutachten-

verweigerungsrecht. Die Vorschrift dient dem Zweck, die für den Zeugen gel-

tenden Verweigerungsgründe wegen der Fungibilität des Sachverständigen ge-

neralklauselartig zu erweitern (vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Teil

II § 76 Rdn. 3) und ist daher auf eine Entpflichtung des Sachverständigen vor

Erstattung des Gutachtens zugeschnitten. Nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO kann

ein Sachverständiger zwar auch wegen mangelnder Sachkunde entbunden

werden (vgl. Dahs in Löwe-Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 76 Rdn. 4). Für eine

Anwendung dieser Vorschrift auf Fallgestaltungen, bei denen sich die mangeln-

de Sachkunde erst nach Erstattung des Gutachtens herausstellt, besteht jedoch

kein Raum, weil hierfür § 83 Abs. 1 StPO gilt.

Auf die streitige Frage, ob § 245 StPO in seinem Anwendungsbereich

§ 76 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgeht (vgl. Senge in KK 4. Aufl. § 76 Rdn. 4), kommt

es nach Erstattung des Gutachtens nicht mehr an, da auch hier § 83 Abs. 1

StPO gilt. Hierbei geht es vielmehr um Fallgestaltungen der Entbindung des

anwesenden Sachverständigen nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO vor Erstattung

des Gutachtens. In dieser prozessualen Situation stellt sich die Frage, ob das

Gericht den Sachverständigen nach seinem Ermessen entpflichten darf, obwohl

sich die Prozeßbeteiligten aufgrund der Ladung durch das Gericht auf die Er-

stattung des Gutachtens in der Hauptverhandlung eingestellt und deshalb mög-

licherweise Beweisanträge oder eine Ladung nach § 220 StPO unterlassen ha-

ben. Daher soll das Gericht im Hinblick auf § 245 StPO den erschienenen und

zur Gutachtenerstattung bereiten Sachverständigen nur im Einvernehmen mit

den übrigen Prozeßbeteiligten nach § 76 Abs. 1 Satz 2 StPO entbinden können

(vgl. Dahs aaO Rdn. 6; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 245 Rdn. 3; Müller: Der

Sachverständige im gerichtlichen Verfahren, 3. Aufl. Rdn. 466).

b) Ohne Erfolg macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des § 83

Abs. 1 StPO geltend. Der Antrag der Verteidigung, gemäß § 83 Abs. 1 StPO

einen neuen Sachverständigen zu bestellen, war zwar kein Beweisantrag, aber

ein Antrag zur Beweisaufnahme. Hierauf finden die Grundsätze des Beweis-

rechts Anwendung (vgl. BGHR StPO § 74 Ablehnung 1 m.Nachw.). Ob das Ge-

richt verpflichtet ist, ein neues Gutachten einzuholen, kann revisionsrechtlich

nur mit der Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) oder der Verfahrensrüge we-

gen fehlerhafter Ablehnung eines entsprechenden Beweisantrages (§ 244

Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz StPO) beanstandet werden. Im Fall eines als unge-

nügend erachteten Gutachtens kann der Richter zwar aufgrund des ihm in § 83

Abs. 1 StPO eingeräumten Ermessens eine neue Begutachtung anordnen (vgl.

BayObLGSt 1955, 262). Eine Pflicht hierzu besteht hingegen nur, wenn dies die

Aufklärungspflicht gebietet (§ 244 Abs. 2 StPO) oder die Voraussetzungen des

§ 244 Abs. 4 Satz 2 2. Halbsatz StPO vorliegen (Lemke in HK-StPO 3. Aufl.

§ 83 Rdn. 3; Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 83 Rdn. 1). Wird - wie hier - die

fehlende Sachkunde des Sachver-ständigen geltend gemacht, kann ein revi-

sibler Verfahrensfehler nur in einer Verletzung von § 244 Abs. 2 oder Abs. 4

StPO liegen.

c) Soweit in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung der Aufklä-

rungspflicht geltend gemacht wird, bemerkt der Senat ergänzend zu den Aus-

führungen des Generalbundesanwalts:

(1) Angesichts der zahlreichen grausamen Taten des Angeklagten und

seiner Rückfallgeschwindigkeit nach langer Strafverbüßung hätte es

auch konkreter Darlegung durch die Revision bedurft, wieso das der

Sachverständigen angeblich unbekannte "syllogistische Denkmodell", die

ihr angeblich unbekannte "Deklaration von Madrid" und die übrigen in

diesem Zusammenhang genannten Gesichtspunkte die Beurteilung der

Gefährlichkeit des Angeklagten hätten beeinflussen können.

(2) Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung zu den Taten zum

Nachteil R. geschwiegen. Ausweislich der in den Urteilsgründen

wiedergegebenen Ausführungen der Sachverständigen hat er ihr gegen-

über diese Taten bestritten und die Vorwürfe R. s als Teil eines

Komplotts bezeichnet. Die Sachverständige hat ihre Prognose allerdings

auch darauf gestützt, daß er sich

insgesamt mit seinen Taten

- auch seinen früheren (vgl. oben I 2) - nicht auseinandersetze und hat

dabei auf den Fall R. hingewiesen. Die Revision ist der Meinung,

die Sachverständige habe aus zulässigem Verteidigungsverhalten

Schlüsse zum Nachteil des Angeklagten gezogen, was gegen ihre Sach-

kunde spräche.

Dies trifft schon im Ansatz nicht zu.

Wie bei der Strafzumessung darf allerdings zulässiges Verteidigungs-

verhalten auch im Zusammenhang mit Sicherungsverwahrung nicht zum

Nachteil des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. nur BGH StV 1993,

469; BGH b. Pfister NStZ-RR 2000, 365 m.w.N.), selbst wenn der

Schuldspruch schon rechtskräftig ist (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2

Nachtatverhalten 4, 19 m. w.N.; zum Vollstreckungsverfahren vgl. dem-

gegenüber OLG Frankfurt NStZ-RR 1999, 346 f. m.w.N.). Dies beruht je-

doch nicht darauf, daß Verteidigungsver-halten an sich schon im Ansatz

als Grundlage zur Beurteilung der Persönlichkeit ungeeignet wäre, son-

dern darauf, daß niemand gehalten ist, sich selbst zu belasten ("nemo

tenetur ...."-Grundsatz), also auf rechtlichen (normativen) Erwägungen.

Wenn der Sachverständige diesen Rechtsgrundsatz nicht kennt, spricht

dies nicht gegen seine Sachkunde auf seinem Fachgebiet.

4. Beruht ein Gutachten eines Sachverständigen - den das Gericht ge-

mäß § 78 StPO erforderlichenfalls (auch) in rechtlicher Hinsicht anzuleiten hat

(vgl. nur Meyer-Goßner, StPO 46. Aufl. § 78 Rdn. 5) - allerdings auf rechtlich

fehlerhaften Erwägungen und wirken diese im Urteil weiter, können sie dessen

Bestand gefährden (vgl. aaO Rdn. 7 m.w.N.).

So verhält es sich hier jedoch nicht. Nach der Mitteilung, nach Auffas-

sung der Sachverständigen spreche (auch) die fehlende Reue des Angeklagten

über sein Verhalten gegenüber R. gegen ihn, führt die Strafkammer ohne

speziellen Bezug gerade zu diesem Gesichtspunkt allgemein aus, die Einschät-

zung der Sachverständigen sei insgesamt "ohne weiteres nachvollziehbar" und

zwar "auf Grund der im Urteil des Landgerichts München geschilderten Vorge-

schichte" (vgl. oben I 2); Verteidigungsverhalten des Angeklagten ist im Rah-

men der zahlreichen von der Strafkammer zur Sicherungsverwahrung ange-

stellten Erwägungen hingegen nicht erwähnt. Der Senat kann daher ausschlie-

ßen, daß die Anordnung der Sicherungsverwahrung (auch) auf Erwägungen

zum Verteidigungsverhalten des Angeklagten beruht. Darauf, ob die Sachver-

ständige nicht lediglich - rechtlich unbedenklich - zum Ausdruck bringen wollte,

auch die Einstellung des Angeklagten zu seinem Verhalten biete keinen Anlaß,

die Einschätzung seiner Gefährlichkeit in Zweifel zu ziehen (vgl. BGH Beschluß

vom 12. März 2002 - 1 StR 557/01 m.w.N. -), kommt es daher nicht mehr an.

5. Wie der Generalbundesanwalt im einzelnen zutreffend ausgeführt

hat, hat auch im übrigen die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Ur-

teils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Nack Wahl Schluckebier

Kolz Elf