BGH Urteil vom 27.03.2003 – IX ZR 399/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 399/99

Verkündet am: 27. März 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGB §§ 276 Ci, 675; VwGO § 132 Abs. 2 Nr. 1, § 133 Abs. 1

Der Berufungsanwalt verletzt die ihm obliegenden vertraglichen Pflichten, wenn er

die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde als aussichtslos hinstellt, obwohl er

deren Erfolgsaussichten nicht sorgfältig geprüft hat.

BGH, Urteil vom 27. März 2003 - IX ZR 399/99 - OLG Oldenburg

LG Oldenburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Dr. Fischer, Kayser, Dr. Bergmann und

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts OIdenburg vom 22. Oktober 1999 aufge-

hoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 16. Zivilkammer

des Landgerichts Oldenburg vom 4. März 1999 wird zurückgewie-

sen.

Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger und seine Ehefrau erwarben im Jahre 1983 von dem Land-

wirt van B. eine Hofstelle in B. . Im Jahre 1988 übertrugen sie

den landwirtschaftlichen Betrieb auf ihren Sohn. Der Kläger verlangt aus eige-

nem und abgetretenem Recht seines Sohnes und seiner Ehefrau von den be-

klagten Rechtsanwälten Schadensersatz, weil sie ihn in einem Rechtsstreit vor

den Verwaltungsgerichten von der Einlegung einer erfolgversprechenden

Nichtzulassungsbeschwerde abgehalten hätten.

In dem für die Berechnung der Abgabenzahlungen nach der Milch-Ga-

rantiemengen-Verordnung i.d.F. vom 18. Juli 1986 (BGBl. I 1227; fortan: MGV)

maßgebenden Referenzzeitraum hatte der Kläger auf der Hofstelle neben

van B. Milch erzeugt. Er ist der Auffassung, daß die von van B. er-

zeugte Milch-Referenzmenge auf ihn übergegangen sei. An der sich hieraus

ergebenden Gesamtmenge hat der Kläger die Milchproduktion der Folgejahre

ausgerichtet. Im Dezember 1988 stellte er bei der Landwirtschaftskammer

W. (fortan: Landesstelle) den Antrag, ihm den Übergang der Milch-

Referenzmenge förmlich zu bescheinigen. Seine Bemühungen blieben im Ver-

waltungswege erfolglos. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Das Nie-

dersächsische Oberverwaltungsgericht (fortan: OVG) wies seine hiergegen

gerichtete Berufung durch Urteil vom 11. August 1994 zurück; die Revision

wurde nicht zugelassen. Zur Begründung führte das OVG im Kern aus, die

Milch-Referenzmenge sei nicht nach § 7 Abs. 1 MGV in der damals geltenden

Fassung auf den Kläger übergegangen, weil diese Bestimmung einen Über-

gang nur unter Angehörigen regele, nicht aber den Erwerb eines Betriebes von

dritten Personen. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob der nationale Verord-

nungsgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet gewesen sei, für

Fälle der vorliegenden Art schlechthin eine § 7 Abs. 1 MGV entsprechende

Regelung zu treffen. Selbst wenn diese Frage zu bejahen sein sollte, könne

der Kläger die streitige Bescheinigung von der beklagten Landesstelle nicht

verlangen, weil diese für die Bescheinigung eines durch die MGV nicht gere-

gelten Übergangs einer Referenzmenge sachlich nicht zuständig sei.

Die Beklagten haben den Kläger vor den Verwaltungsgerichten anwalt-

lich vertreten. Mit Begleitschreiben vom 29. September 1994 übersandte der

Beklagte zu 3) dem Kläger eine Abschrift des Urteils des OVG und bemerkte

dazu u.a.:

"Da inzwischen auch der Europäische Gerichtshof durch Urteil

vom 10.1.1992 entschieden hat, daß die Regelung, wonach keine

Referenzmenge auf den Betriebsübernehmer übergeht, wenn ein

gesamter der Milcherzeugung dienender Betrieb zwischen dem

1.1.1983 und dem 2.4.1984 übergeben wird, nicht gegen Grund-

rechte verstößt, erscheinen weitere Rechtsmittel sinnlos.

Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, so daß als weite-

res Rechtsmittel ohnehin nur die sog. Nichtzulassungsbeschwer-

de in Betracht käme. Dafür bestehen jedoch keine Erfolgsaus-

sichten, da die Revision nur zuzulassen ist, wenn

1.) die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder

2.) das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsge-

richts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

3.) bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die ange-

fochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruht.

Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor, so daß es wohl oder

übel mit dem Berufungsurteil sein Bewenden haben muß. Auf-

grund der am 27.9.1994 erfolgten Zustellung des Urteils haben

wir zwar vorsorglich die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungs-

beschwerde auf den

27. Oktober 1994

notiert. Mangels Aussicht auf Erfolg werden wir diese Frist jedoch

streichen."

Der Kläger ließ das Urteil des OVG rechtskräftig werden. Im Jahre 1996

verpflichtete das Bundesverwaltungsgericht in zwei vergleichbaren Verfahren,

in denen das OVG zuvor ebenfalls gegen die jeweiligen Kläger entschieden

hatte, die Landesstelle, den Übergang der Referenzmenge zu bescheinigen

(BVerwG, Urt. v. 11. Oktober 1996 - 3 C 29.96 = BVerwGE 102, 113; Urt. v.

11. Oktober 1996 - 3 C 28.96, BayVBl. 1997, 475).

Der Kläger macht geltend, er habe alle Rechtsmittel ausschöpfen wollen

und sei hiervon nur durch die ihm erteilte falsche Auskunft abgehalten worden.

Nichtzulassungsbeschwerde und Revision hätten Erfolg gehabt. Sein im ein-

zelnen bezifferter Schaden belaufe sich auf 244.723,44 DM. Das Landgericht

hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, das Berufungsgericht

hat sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung

des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Beklagten hätten ihre Beratungspflichten nicht schuldhaft verletzt.

Dem Schreiben des Beklagten zu 3) vom 29. September 1994 sei schon keine

Pflichtverletzung zu entnehmen. Eine eingehende Prüfung der Erfolgsaussich-

ten einer Nichtzulassungsbeschwerde habe dem Schreiben ersichtlich nicht

zugrunde gelegen. Das OVG habe die Revision nicht zugelassen, weil es die

Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht für gegeben erachtet habe. Die

Beschwerde hiergegen hätte nur darauf gestützt werden können, daß die

Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe. Dafür hätten damals keine zu-

reichenden Anhaltspunkte bestanden, weil das OVG seine Entscheidung dar-

auf gestützt habe, die verklagte Landesstelle sei für die beantragte Bescheini-

gung nicht zuständig gewesen. Diese Ansicht möge für greifbar falsch gehalten

werden. Die Klärung dieser Rechtsfrage habe aber nicht im allgemeinen Inter-

esse gelegen. Anders habe es sich mit den in der Entscheidung erörterten

Fragen zur Nichtigkeit des § 7 Abs. 1 MGV und der entsprechenden Anwen-

dung dieser Bestimmung auf andere Personen als Familienangehörige verhal-

ten. Die Beantwortung dieser Fragen sei für das OVG indes nicht tragend ge-

wesen. Darüber hinaus fehle es an einem Verschulden des Beklagten zu 3),

weil seine Beurteilung über die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbe-

schwerde mit derjenigen des zuständigen Fachsenats des OVG übereinge-

stimmt habe. Auf die weitere Frage, wie das Bundesverwaltungsgericht richti-

gerweise hätte entscheiden müssen, komme es demnach nicht an. Sie sei auch

nicht zweifelsfrei zu beantworten.

II.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Aus dem unstreitigen Vorbringen ergibt sich, daß die Beklagten ihre

Pflichten aus dem Anwaltsvertrag der Parteien verletzt haben, wie die Revision

zu Recht geltend macht.

a) Es kann zu den Aufgaben des Berufungsanwalts gehören, den Man-

danten über die Möglichkeit und die Aussicht einer Revision zu beraten (BGH,

Urt. v. 6. Juli 1989 - IX ZR 75/88, WM 1989, 1826, 1827; s. ferner BVerfG

NJW 2002, 2937, 2938). So ist anerkannt, daß insbesondere die Besprechung

des Urteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige

Rechtsmittel noch dem abgeschlossenen Rechtszug zuzuordnen sind. Das

gleiche gilt, wenn der Rechtsanwalt dem Mandanten - etwa in Form eines zu-

sammenfassenden Prozeßberichts oder auch in einer Besprechung - seine An-

sicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussich-

ten eines Rechtsmittels mitteilt (BGH, Urt. v. 21. März 1991 - IX ZR 186/90,

WM 1991, 1567, 1568). Demgegenüber gehört es ohne besonderen Auftrag

nicht mehr zu dem Mandat eines Berufungsanwalts, die materiellen Gründe

des Berufungsurteils einer eingehenden Prüfung auf ihre Richtigkeit zu unter-

ziehen, erfolgversprechende Angriffspunkte herauszuarbeiten und sie auf ihre

Revisibilität hin zu untersuchen.

Der Beklagte zu 3) hat den Kläger mit Begleitschreiben vom 29. Sep-

tember 1994 unter Hinweis auf die Nichtzulassungsbeschwerde und die Be-

nennung der Zulassungsgründe - zutreffend - über die gesetzlichen Vorausset-

zungen einer Revision beraten, sich indes nicht hierauf beschränkt. Seine

weitergehenden Ausführungen beziehen sich auch auf die Erfolgsaussichten

des Rechtsmittels. Sie erwecken aus der Sicht des Empfängers des Begleit-

schreibens den Eindruck, der Beklagte zu 3) habe das Berufungsurteil einer

umfassenden Prüfung unterzogen und er sei sich als Ergebnis dieser Prüfung

sicher, die Entscheidung des OVG könne nicht mit Aussicht auf Erfolg ange-

griffen werden. Denn keiner der in den einschlägigen Bestimmungen der Ver-

waltungsgerichtsordnung vorgesehenen Zulassungsgründe sei gegeben; im

übrigen verstoße, wie der Europäische Gerichtshof inzwischen entschieden

habe, die von dem Kläger angegriffene Regelung der MGV "nicht gegen die

Grundrechte", so daß weitere Rechtsmittel sinnlos erschienen.

Durch diese mit verfahrens- und verfassungsrechtlichen Argumenten

unterlegte Empfehlung verstieß der Beklagte zu 3) gegen die ihm obliegenden

Pflichten. Angesichts der schwierigen und zumindest unklaren Rechtslage

durfte er, wenn er sich zu den Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbe-

schwerde äußerte, nicht den Eindruck erwecken, diese sei schlechthin aus-

sichtslos, obwohl er die Erfolgsaussichten nicht sorgfältig geprüft hatte.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wies die Rechtssa-

che schwierige Fragen auf, die von dem Revisionsgericht möglicherweise als

grundsätzlich im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eingeschätzt werden

konnten. Nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung des Bundesverwal-

tungsgerichts hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn zu er-

warten ist, daß die Revisionsentscheidung dazu beitragen kann, die Rechts-

einheit in ihrem Bestand zu erhalten oder die weitere Entwicklung des Rechts

zu fördern. Die aufgeworfene Rechtsfrage muß klärungsbedürftig sein; ihre Be-

antwortung muß verallgemeinert werden können, denn nur für diesen Fall kann

die Rechtseinheit durch die Entscheidung über die Revision gewahrt oder das

Recht fortgebildet werden (vgl. BVerwG Agrarrecht 1992, 233; Kopp aaO § 132

Rn. 9-13). Vor Erlaß der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom

11. Oktober 1996 aaO lag es zumindest nahe, daß das Klageverfahren des

Klägers eine derartige Rechtsfrage betraf, die sich auch nicht auf der Grundla-

ge des Gesetzeswortlauts und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter In-

terpretation beantworten ließ (vgl. BVerwG NVwZ 1990, 556).

aa) Im Mittelpunkt des Vorprozesses stand die Frage, ob der Kläger auf

der Grundlage des § 7 Abs. 1 MGV in der rückwirkend zum 2. April 1984 geän-

derten Fassung durch die zweite Änderungsverordnung vom 27. November

1984 (BGBl. I 1434) die Milchreferenzmenge seines Rechtsvorgängers erwor-

ben hat, obwohl der Kläger zu dem Veräußerer nicht in einem verwandtschaft-

lichen Verhältnis stand und er die Hofstelle nicht im Wege einer vorwegge-

nommenen Erbfolge übernommen hatte, wie dies der Wortlaut des § 7 Abs. 1

MGV für den Übergang einer Milch-Referenzmenge voraussetzte. Diese Frage

war zum damaligen Zeitpunkt höchstrichterlich noch nicht geklärt (vgl. BVerw-

GE 102, 113). Es verstand sich von selbst, daß der Kläger bei wörtlicher An-

wendung des § 7 Abs. 1 MGV keinen Anspruch auf Bestätigung des Über-

gangs von Referenzmengen hatte, weil auf ihn keine Referenzmengen ent-

sprechend dieser Vorschrift übergegangen waren. Fraglich konnte daher nur

sein, ob sich für ihn kraft Verfassungsrechts ein Übergang der Referenzmen-

gen - mit der Folge des Anspruchs auf eine entsprechende Bescheinigung -

ergab. Allein dies hatte der von den Beklagten vertretene Kläger im Verwal-

tungsrechtsstreit von Anfang an geltend gemacht. Auch die Verwaltungsge-

richte haben in ihren Entscheidungen nicht etwa untersucht, ob sich unmittel-

bar auf der Grundlage der MGV ein Referenzmengenübergang auf den Kläger

ergab, sondern sie haben allein geprüft, ob ein solcher Übergang auf verfas-

sungsrechtlichem Hintergrund erfolgt ist. Diese Frage ließ sich nicht ohne wei-

teres auf der Grundlage des positiven Rechts - also der Art. 3, 12 und 14 GG -

beantworten. Sie hatte daher grundsätzliche Bedeutung. Davon ist mit Recht

auch das Berufungsgericht ausgegangen.

Aus der zwischenzeitlich ergangenen und in dem Begleitschreiben vom

29. September 1994 auch zitierten Entscheidung des Europäischen Gerichts-

hofes (EuGH, Urt. v. 10. Januar 1992 - Rs C 177/90; referiert von BVerwGE

102, 113, 116) ergibt sich nichts anderes, weil mit ihr nur entschieden worden

ist, daß Personen in der Situation des Klägers unmittelbar aus dem Gemein-

schaftsrecht einen Anspruch auf eine Referenzmenge nicht herleiten können

(siehe hierzu BVerwGE 102, 113, 116). Dies schloß eine großzügigere Hand-

habung durch das Recht der einzelnen Mitgliedstaaten nicht aus.

bb) Das OVG hat die Klage letztlich daran scheitern lassen, daß der

Kläger, selbst wenn der nationale Verordnungsgeber aus verfassungsrechtli-

chen Gründen verpflichtet gewesen wäre, für Fälle der vorliegenden Art

schlechthin eine in § 7 Abs. 1 MGV entsprechende Regelung zu treffen, die

streitige Bescheinigung von der beklagten Landesstelle nicht verlangen könnte,

weil diese für die Bescheinigung eines durch die MGV nicht geregelten Über-

gangs einer Referenzmenge sachlich nicht zuständig sei. Diese zusätzlichen

Erwägungen des OVG nehmen der Sache nicht von vornherein ihre Rechts-

grundsätzlichkeit.

(1) Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MGV hatte der Milcherzeuger dem

Käufer durch eine von der zuständigen Landesstelle ausgestellte, mit Gründen

versehene Bescheinigung nachzuweisen, welche Referenzmengen zu welchem

Zeitpunkt auf ihn übergegangen waren. Auf der Grundlage dieser Bescheini-

gung hatte der Käufer die dem Milcherzeuger zustehende Anlieferungs-

Referenzmenge zu berechnen (§ 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4 MGV). Allein diese An-

lieferungs-Referenzmenge war nach § 3 MGV abgabenfrei. Aus dem Zusam-

menspiel dieser Bestimmungen ergab sich, daß ein Referenzmengenübergang

auf den Kläger kraft Verfassungsrechts diesem allein nichts nutzte, wenn er ihn

durch eine Bescheinigung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 MGV nicht nachweisen

konnte. Wenn daher auf den Kläger entgegen dem Wortlaut des § 7 Abs. 1

MGV Referenzmengen übergangen waren, dann mußte er diesen Referenz-

mengenübergang auch durch eine Bescheinigung im Sinne des § 9 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 MGV dokumentiert bekommen, weil er andernfalls der auf Milch-

verkäufe, die seine Anlieferungs-Referenzmenge überschritten, zu erhebenden

Abgabe nicht entgehen konnte. Die Unrichtigkeit der Ausführungen des OVG

zu der Zuständigkeitsproblematik lag deshalb auf der Hand. Hiervon ging auch

das Bundesverwaltungsgericht in den Parallelfällen als selbstverständlich aus

(vgl. BVerwGE 102, 113, 118 f; siehe ferner BVerwG, Beschl. v. 8. Juli 1993

- 3 B 116.92).

(2) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts war es deshalb

zumindest eine offene Frage, ob die Nichtzulassungsbeschwerde an den Aus-

führungen des OVG zu der fehlenden Zuständigkeit der Landesstelle scheitern

würde.

2. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht auf Fahrlässigkeit (§ 276

BGB).

a) Hierbei ist auf das Maß an Fähigkeiten, Umsicht und Sorgfalt abzu-

stellen, das von den Angehörigen der betreffenden Berufsgruppe bei der Erle-

digung des entsprechenden Geschäfts typischerweise verlangt werden kann.

Die objektive Betrachtungsweise schließt eine Berufung auf individuell man-

gelnde Kenntnisse und fehlende Erfahrungen aus. Die Ausführungen des Be-

klagten zu 3) zu den fehlenden Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbe-

schwerde beruhen schon deshalb auf Fahrlässigkeit, weil er sich nach seinen

eigenen Angaben mit diesem Rechtsbehelf nicht auskannte. Bei seiner persön-

lichen Anhörung vor dem Berufungsgericht am 1. Oktober 1999 hat er einge-

räumt, daß die Sache für ihn "etwas heikel" gewesen sei, weil er eine Nichtzu-

lassungsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht noch "nicht gemacht

hatte". Bei dieser Sachlage war es in hohem Maße sorgfaltswidrig, dem Man-

danten in der gewählten strikten Form den Eindruck zu vermitteln, die Einle-

gung der Nichtzulassungsbeschwerde sei aussichtslos, obwohl er deren Er-

folgsaussichten nicht sorgfältig geprüft hatte.

b) Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts, welche die Revi-

sionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aufgegriffen

hat, vermag es die Beklagten auch nicht zu entlasten, daß das u.a. mit drei Be-

rufsrichtern besetzte OVG die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ver-

neint hat. Der Grundsatz, das Verschulden eines Notars scheide regelmäßig

aus, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht dessen

Verhalten als objektiv rechtmäßig gebilligt hat, ist nur eine allgemeine Richtlinie

für die Beurteilung des im Einzelfall gegebenen Sachverhalts (BGHZ 134, 100,

111); sie kann auf die im Streitfall in Rede stehende Anwaltshaftung schon im

Ansatz nicht übertragen werden. Sie ist hier auch in sachlicher Hinsicht nicht

einschlägig, weil der Beklagte zu 3) gerade für sich in Anspruch genommen

hat, zu den Erfolgsaussichten des gegen die Entscheidung des Kollegialge-

richts gegebenen Rechtsmittels Stellung zu beziehen. Verneint er hierbei vor-

eilig die Möglichkeit, eine Korrektur der für den Mandanten nachteiligen Ent-

scheidung im Instanzenzug noch zu erreichen, kann er sich nicht im nachhinein

darauf berufen, die Entscheidung sei von einem Kollegialgericht getroffen wor-

den.

3. Durch das schuldhaft pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 3) ist

dem Kläger ein Schaden entstanden.

a) Die für eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß §§ 249 ff

BGB bedeutsame Frage, was geschehen wäre, wenn die Beklagten sich ver-

tragsgerecht verhalten hätten, ist im vorliegenden Fall nach dem Beweis des

ersten Anscheins zugunsten des Klägers zu beantworten (vgl. BGHZ 123, 311,

315; Urt. v. 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 743; Urt. v.

8. November 2001 - IX ZR 64/01, WM 2001, 2455, 2458).

aa) Da sich der Beklagte zu 3) nach seinem eigenen Vorbringen für im

Revisionsrecht nicht "versiert" genug hielt, den Kläger im Nichtzulassungsver-

fahren zu vertreten, hätte er diesem mit seinem Begleitschreiben vom

29. September 1994 anheimgeben müssen, einen mit den notwendigen Erfah-

rungen ausgestatteten Rechtsanwalt aufzusuchen, damit dieser innerhalb der

laufenden Fristen von einem Monat für die Einlegung der Nichtzulassungsbe-

schwerde (§ 133 Abs. 2 VwGO) sowie zwei Monaten für deren Begründung

(§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO) das Notwendige veranlassen werde.

(1) Ein drohender Fristablauf stand dieser Verfahrensweise nicht entge-

gen. Nach dem Inhalt des Begleitschreibens war das Urteil dem Beklagten erst

kurz zuvor, nämlich am 27. September 1994, zugestellt worden. Die einem

neuen Prozeßbevollmächtigten zur Verfügung stehende Zeit reichte sonach

ohne weiteres aus, um den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung in

Erfahrung zu bringen und dem Kläger rechtzeitig vor Fristablauf zur Einlegung

der Nichtzulassungsbeschwerde zu raten.

(2) Es ist auch davon auszugehen, daß der Kläger einen im Revisions-

recht erfahrenen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussichten weiterer

Rechtsmittel beauftragt und nach Information darüber, daß die Sache durchaus

ihre Chancen beim Bundesverwaltungsgericht hatte, einen weitergehenden

Auftrag zur Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde erteilt

hätte. Dies war nämlich die einzige Möglichkeit, das Klagebegehren einer sinn-

vollen abschließenden Entscheidung zuzuführen.

(3) Die Beklagten haben zwar allgemein behauptet, die Familie des Klä-

gers habe sich nach Zugang des Schreibens vom 29. September 1994 über

den Ausgang des Prozesses enttäuscht gezeigt, den Eindruck vermittelt, sich

mit dem Urteil des OVG abgefunden zu haben, und nicht darauf gedrungen,

weiterzumachen und alle Rechtsmittel auszuschöpfen. Damit haben sie aber

den gegen sie sprechenden Anschein nicht erschüttert; sie haben keine Tatsa-

chen vorgebracht, die den Schluß zulassen, der Kläger hätte sich über den

begründeten Rat eines Fachmanns zur Einlegung der Nichtzulassungsbe-

schwerde hinweggesetzt (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 1997 - IX ZR 153/96,

WM 1998, 301, 303). Denn die Resignation des Klägers, von der dem Beklag-

ten zu 3) nach seinem Vorbringen von dem Sohn des Klägers berichtet worden

sein soll, geht gerade auf die niederschmetternden Formulierungen in dem

Schreiben vom 29. September 1994 zurück, von denen die Beklagten nach

ihrem eigenen Vortrag in dem anschließenden Telefonat mit dem Sohn des

Klägers auch nicht abgerückt sind. Nach dem durch das Schreiben erweckten

- irreführenden - Eindruck erschien die Nichtzulassungsbeschwerde nicht nur

wegen der aufgezeigten verfahrensrechtlichen Hürden aussichtslos, sondern

auch deshalb, weil die von dem Beklagten zu 3) angeführte, aber nicht maßge-

bende Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes der verfassungsrechtli-

chen Argumentation des Klägers in dem Verwaltungsprozeß den Boden entzo-

gen zu haben schien.

bb) Entsprechendes würde gelten, wenn die Beklagten sich selbst sach-

kundig gemacht und aufgrund ihrer Prüfung selbst zu dem Ergebnis gelangt

wären, daß die Nichtzulassungsbeschwerde mangels einer einschlägigen

höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dem mit der Klage aufgeworfenen Fra-

genkreis durchaus seine Chancen hatte.

b) Eine rechtzeitig eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wäre erfolg-

versprechend gewesen, das Beschwerdeverfahren wäre dann als Revisions-

verfahren fortgesetzt worden (§ 139 Abs. 2 VwGO) und hätte dazu geführt, daß

die Landesstelle verpflichtet worden wäre, dem Kläger die begehrte Bescheini-

gung über den Übergang der Referenzmenge zu erteilen.

aa) Der Regreßrichter hat bei der Prüfung der Frage, ob dem Kläger ein

Schaden entstanden ist, die Rechtslage zugrunde zu legen, die zum Zeitpunkt

der hypothetischen Entscheidung im Ausgangsverfahren bestand. Er hat zu

prüfen, wie nach seiner Auffassung der Vorprozeß richtigerweise hätte ent-

schieden werden müssen. Hierbei hat er für seine eigene Beurteilung von dem

Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht bei pflichtgemäßem Verhalten des

Anwalts unterbreitet worden wäre. Die jeweils geltende Rechtslage muß grund-

sätzlich unter Einbeziehung der im maßgebenden Zeitpunkt geltenden höchst-

richterlichen Rechtsprechung beurteilt werden, unabhängig davon, ob der über

den Schadensersatz entscheidende Richter deren damalige Rechtsauffassung

für zutreffend hält (BGHZ 145, 256, 262 f).

bb) Danach hätte das Bundesverwaltungsgericht der Nichtzulassungs-

beschwerde im Streitfall ebenso stattgeben müssen wie in dem Verfahren, wel-

ches letztlich zu der Entscheidung BVerwGE 102, 113 geführt hat. In jenem

Verfahren hatte das Bundesverwaltungsgericht der Nichtzulassungsbeschwer-

de durch Beschluß vom 8. Juli 1993 - 3 B 116.92 - teilweise stattgegeben. Die

Zulassung beschränkte sich zwar auf den Hilfsantrag. Dieser entspricht aber

dem Begehren des Klägers im vorliegenden Fall, ihm den Übergang der Milch-

Referenzmenge zu bescheinigen (vgl. BVerwGE 102, 113, 115).

(1) In der zweiten Jahreshälfte des Jahres 1994 war die maßgebende

Grundsatzfrage auch noch nicht geklärt, weil das Bundesverwaltungsgericht

über sie erst im Jahre 1996 entschieden hat (BVerwGE 102, 113; BVerwG

BayVBl. 1997, 475).

(2) In der Sache hat das zuständige Bundesverwaltungsgericht aaO ent-

schieden, daß die Begünstigung des von § 7 Abs. 1 MGV erfaßten Personen-

kreises gegenüber Verpächtern und gegenüber dem Hoferwerber, der den Hof

von einem Dritten erworben hat, verfassungswidrig sei, wobei es nicht darauf

ankomme, ob der Erwerber schon Milcherzeuger sei oder erst werden wolle.

Schließlich könne die Verfassungswidrigkeit des Begünstigungsausschlusses

trotz Fehlens einer entsprechenden Rechtsvorschrift schon im Blick auf den

Zeitablauf nur noch durch die Einbeziehung der nichtbegünstigten Personen in

die Regelung des § 7 Abs. 1 MGV beseitigt werden. Diese Rechtsprechung ist

auf den Streitfall zu übertragen.

Der Senat zweifelt auch deshalb nicht an der Einbeziehung des Klägers

in das Übertragungsverfahren, weil diese dem Verwaltungshandeln im Streitfall

entspricht. Unstreitig ist dem Kläger mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts zu § 7 Abs. 1 MGV die begehrte Referenzmenge

nachträglich zugesprochen (vgl. Erlaß des BMF vom 23. Oktober 1997 zu

III B 3

- M 700 - 49/97; Bescheid des Hauptzollamtes Emden vom

18. November 1997 zu M 7000 B - B 1) und der Differenzbetrag von

96.787,23 DM, der sich aus der danach zunächst zu hoch festgesetzten abga-

bepflichtigen Überlieferung für den Zwölfmonatszeitraum 1988/89 ergab, er-

stattet worden (vgl. Bescheid des Hauptzollamtes Emden vom 18. November

1997 zu M 7000 B - B 1).

4. Für den Erlaß eines Grundurteils reicht es aus, daß die Klageforde-

rung wegen der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten mit hoher Wahr-

scheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGHZ 111, 125, 133; BGH, Urt.

v. 18. Dezember 1997 aaO S. 303). Dies ist zumindest hinsichtlich des Zins-

verlustes bezüglich der erst im Jahre 1997 rückabgewickelten Milch-Garan-

tiemengenabgabe für den Zwölfmonatszeitraum 1988/89 der Fall.

III.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).

Die Sache ist im Sinn des landgerichtlichen Urteils zur Endentscheidung reif,

so daß die Berufung gegen dieses Urteil zurückzuweisen ist (§ 565 Abs. 3

Nr. 1 ZPO a.F.).

Kreft

Fischer

Kayser

Bergmann

(cid:0)(cid:15)(cid:1)(cid:12)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)