BGH Urteil vom 07.05.2003 – 5 StR 556/02

5 StR 556/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 7. Mai 2003 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

7. Mai 2003, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin Harms,

Richter Häger,

Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

Justizangestellte

als Verteidiger,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 26. Juni 2002 im Strafausspruch

aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die – vom General-

bundesanwalt vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft, die sich auf

Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge stützt, bleibt zum Schuld-

spruch ohne Erfolg, führt jedoch mit der Sachrüge zur Aufhebung des ge-

samten Strafausspruchs.

1. Die auf § 338 Nr. 3 StPO und auf Verletzung des § 261 StPO ge-

stützten Verfahrensrügen sind mangels vollständigen Sachvortrags unzuläs-

sig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

a) Die Staatsanwaltschaft stützt ihre Besorgnis der Befangenheit der

Berufsrichter und ihre Beanstandung, das Landgericht habe das Urteil auf

eine unzulässige Zusage und nicht auf den Inbegriff der Hauptverhandlung

gestützt, den Inhalt von Vorbesprechungen zudem unzulässigerweise nicht in

die Hauptverhandlung eingeführt, auf Verfahrensvorgänge, die ihren Aus-

gang in zwei Haftprüfungen vor der Strafkammer nahmen, ohne den Inhalt

der mündlichen Verhandlungen – etwa durch Vorlage der hierüber aufzu-

nehmenden Niederschriften (§ 118a Abs. 3 Satz 3 StPO) – und die als Er-

gebnis der zweiten Haftprüfung ergangene Entscheidung vollständig mitzu-

teilen. Zur Beurteilung der von der Staatsanwaltschaft erhobenen Beanstan-

dungen ist die vollständige Kenntnis dieser Verfahrenstatsachen – im übrigen

auch die Kenntnis von Verlauf und Ergebnis des anschließend durch-

geführten Beschwerdeverfahrens, die ebenfalls nicht mitgeteilt werden (vgl.

BGHSt 40, 218, 240) – unerläßlich.

b) Die Verfahrensrügen geben dem Senat – ohne daß allerdings we-

gen der unvollständigen Revisionsbegründung hier eine abschließende Be-

urteilung dieses Verfahrens möglich wäre – Anlaß zu folgenden Anmerkun-

gen:

(1) Es ist einem Richter nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfah-

rens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung

Kontakt aufzunehmen; er darf dabei bereits – auch für den Fall eines ausste-

henden Geständnisses – stets freilich nicht etwa verbindliche Prognosen ü-

ber Straferwartungen abgeben, wie sie bei Beurteilung sachlicher Zuständig-

keiten oder bei Haftentscheidungen ohnehin gang und gäbe sind (vgl. BGHSt

42, 46). Der Richter darf solche Vorgespräche indes nicht etwa gezielt an der

Staatsanwaltschaft als einer hierbei stets umfassend und beizeiten zu infor-

mierenden

Verfahrensbeteiligten

vorbei

durchführen

(vgl.

BGHSt 37, 298; 38, 102; 42, 46; 43, 195; 45, 312).

(2) Legt ein Angeklagter in einem Strafverfahren außerhalb des in

BGHSt 43, 195 beschriebenen förmlichen Vorlaufes vor oder auch in der

Hauptverhandlung ein Geständnis im Vertrauen auf eine gerichtliche Zusage

zur Strafobergrenze ab, die gegen den erklärten Widerspruch der Staatsan-

waltschaft oder gar ohne deren Kenntnis erteilt wurde, so besteht von vorn-

herein kein Vertrauenstatbestand für den Angeklagten, daß die – notwendig

unverbindliche – Zusage eingehalten oder aber das Geständnis unverwertet

bleiben werde (vgl. BGH, Beschl. vom 23. Oktober 2001 – 5 StR 433/01).

Hier bestand angesichts des offenen Dissenses mit der Staatsanwaltschaft

kein Anlaß für das Gericht, in der Hauptverhandlung eine Entscheidung über

eine bei Geständnis nicht zu überschreitende Strafobergrenze (vgl. BGHSt

43, 195, 206 ff.) zu treffen.

(3) Durch die unfaire Nichtbeteiligung von Verfahrensbeteiligten an

Vorbesprechungen zur Verfahrenserledigung oder durch die unzutreffende

Täuschung eines Verfahrensbeteiligten über die Verbindlichkeit einer derart

unwirksamen Zusage kann ein Ablehnungsgrund gegen den beteiligten

Richter wegen Besorgnis der Befangenheit begründet werden.

(4) Der Umstand, daß die Behandlung der Ablehnungsanträge der

Staatsanwaltschaft nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO im vorlie-

genden Fall für sich auf den ersten Blick verfahrensrechtlich offensichtlich

bedenklich erscheint, ändert nach den Grundsätzen von BGHSt 23, 265 an

der umfassenden, hier nicht ausreichend beachteten Vortragspflicht zur Sa-

che nichts.

2. Zur Sachrüge hat die Revision der Staatsanwaltschaft teilweise Er-

folg.

a) Der Schuldspruch ist frei von durchgreifenden Rechtsfehlern. Den

Schuldumfang im Fall II 1 der Urteilsgründe vermag der Senat dem Gesamt-

zusammenhang der Urteilsgründe eben noch ausreichend deutlich zu ent-

nehmen (vollendetes Handeltreiben mit mindestens 450 Gramm Heroinge-

menge mit mindestens 10% Wirkstoff), ebenso im Fall II 2 der Urteilsgründe

die tatsächlichen Voraussetzungen eines täterschaftlichen Handeltreibens

des Angeklagten.

b) Hingegen hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Prüfung nicht

stand.

Zutreffend beanstandet die Staatsanwaltschaft die strafmildernde Be-

rücksichtigung des Umstandes, „daß in beiden Fällen das betreffende Betäu-

bungsmittel nicht in den Verkehr gelangte“ (UA S. 15). Der Verbleib sowohl

des vom Angeklagten als minderwertig erachteten, nach seinen Angaben

nicht von ihm weiterverkauften Heroingemischs im Fall II 1 der Urteilsgründe

als auch des in seinem Auftrag zum Zweck späteren gewinnbringenden

Weiterverkaufs vergrabenen, bei einem Ausgrabungsversuch nicht aufgefun-

denen Heroingemenges im Fall II 2 der Urteilsgründe ist ungeklärt geblieben.

Das Rauschgift ist in beiden Fällen nicht sichergestellt worden; eine Gesund-

heitsgefährdung der Allgemeinheit ist damit nicht ausgeschlossen worden.

Es ist auch nicht ersichtlich, daß die gemeingefährliche Verbreitung des

Rauschgifts durch Zutun des Angeklagten verhindert worden wäre oder daß

sich der Angeklagte hierum auch nur bemüht hätte. Danach ist für einen

Strafmilderungsgrund von erwähnenswertem Gewicht insoweit nichts ersicht-

lich.

Die Strafen sind auffallend milde bemessen; dies ergibt sich zum ei-

nen im Blick auf die gewichtigen Strafschärfungsgründe, namentlich aufgrund

der gehandelten Rauschgiftart, der Vorbelastungen des Angeklagten und

seines Bewährungsversagens, zum anderen im Blick darauf, daß das Ges-

tändnis des Angeklagten bei der gegebenen Beweislage zwar einen gewich-

tigen, indes bei der Kargheit der Aufdeckung maßgeblicher Begleitumstände

auch nicht überragend bedeutsamen Strafmilderungsgrund schaffen konnte.

Bei dieser Sachlage vermag der Senat ein Beruhen der Strafen auf dem

nicht tragfähigen Strafmilderungsgrund hier nicht auszuschließen.

Dies zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs auf die zum

Nachteil des Angeklagten erhobene Sachrüge der Staatsanwaltschaft nach

sich. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem beanstan-

deten Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht wird die Strafzumessung

auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen vorzunehmen ha-

ben; es darf diese hierfür lediglich durch weitere, ihnen nicht widersprechen-

de Feststellungen ergänzen.

Harms Häger Basdorf

Raum Brause