BGH Urteil vom 07.05.2003 – VIII ZR 263/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 263/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB § 89 b

Verkündet am: 7. Mai 2003 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Zur Berücksichtigung einer "Sogwirkung" der Marke eines Mineralölunternehmens

bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Rahmen

der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB.

BGH, Urteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02 - KG Berlin LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Mai 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 29. Juli 2002 im Kostenpunkt und inso-

weit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden

ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Aufgrund des am 31. Juli/25. August 1992 geschlossenen

"ST-

Tankstellenvertrages" betrieb der Kläger die neu eröffnete Selbstbedienungs-

Tankstelle der Beklagten in H. bei B. . Nach den vertragli-

chen Vereinbarungen übernahm er als selbständiger Kaufmann (Handelsver-

treter) im Namen und für Rechnung der Beklagten den Verkauf von Motoren-

kraftstoffen und anderen Produkten der Beklagten, die Ausführung der von ihm

abgeschlossenen Geschäfte und die Einziehung der Verkaufserlöse. Dafür er-

hielt der Kläger einen Provisionsfestbetrag und eine Absatzprovision. Das Ver-

tragsverhältnis endete nach Kündigung der Beklagten vereinbarungsgemäß am

25. Juni 1998.

Der Kläger hat Handelsvertreterausgleich in Höhe von 394.185,81 DM

begehrt. Das Landgericht hat der Klage - unter Berücksichtigung einer unstreiti-

gen Aufrechnungsforderung der Beklagten - in Höhe von 300.977,45 DM nebst

Zinsen stattgegeben und hat die Klage im übrigen abgewiesen. Das Oberlan-

desgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung

des Klägers hat es die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 17.908,96 DM

nebst Zinsen zu zahlen. In Höhe der Aufrechnungsforderung von 62.666,94 DM

hat es die Erledigung der Hauptsache festgestellt. Die weitergehende Berufung

des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Oberlan-

desgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabwei-

sungsantrag weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenfor-

derung - ein Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB in der durch die Kappungs-

grenze des § 89 b Abs. 2 HGB beschränkten Höhe von 381.553,35 DM (brutto)

zu.

Grundlage für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei der Anteil,

der von der im letzten Vertragsjahr erzielten Provision - netto 290.023,56 DM -

auf Umsätze mit Stammkunden entfalle. Der Stammkundenumsatzanteil sei auf

der Grundlage der ARAL-Studie aus dem Jahre 1987, deren Verwertung vom

Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 6. August 1997 gebilligt worden sei

(VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66), mit 90 % anzusetzen. Ein Abzug für Stamm-

kunden, die von einem Vorgänger übernommen worden seien, komme hier

nicht in Betracht, weil der Kläger der erste Betreiber der Tankstelle gewesen

sei. Von dem Stammkundenumsatzanteil der letzten Jahresprovision entfielen

90 % auf Provisionen für werbende Tätigkeiten des Klägers; nur dieser Vergü-

tungsanteil sei in die Ermittlung des Ausgleichsanspruchs einzubeziehen.

Auf der Grundlage des so ermittelten Teilbetrages der letzten Jahrespro-

vision hat das Berufungsgericht die Provisionsverluste des Klägers mit 200 %

veranschlagt. Abzüge aus Billigkeitsgründen hat das Berufungsgericht nicht für

gerechtfertigt gehalten, auch nicht im Hinblick auf eine "Sogwirkung" der Marke

der Beklagten. Das Berufungsgericht hat die so errechneten Provisionsverluste

des Klägers abgezinst und hat darüber hinaus den Ausgleichsanspruch auf den

Höchstbetrag nach § 89 b Abs. 2 HGB reduziert. Aus diesem Betrag ergibt sich

nach Abzug der Aufrechnungsforderung der Beklagten die dem Kläger vom Be-

rufungsgericht über das erstinstanzliche Urteil hinaus zugesprochene Forde-

rung.

II.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Be-

rufungsurteils und zur Zurückverweisung, soweit zum Nachteil der Beklagten

erkannt worden ist. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des

Ausgleichsanspruchs des Klägers wegen Beendigung des Handelsvertreterver-

trages (§ 89 b HGB) halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung hinsichtlich

der Schätzung des für den Ausgleichsanspruchs maßgeblichen Stammkunden-

umsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) nicht stand.

1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht den

Stammkundenumsatzanteil und damit den entsprechenden Provisionsanteil, der

in der vom Kläger zuletzt erwirtschafteten Jahresprovision enthalten ist, im

Rahmen einer hier zulässigen Schätzung (§ 287 Abs. 2 ZPO) fehlerhaft be-

rechnet hat.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Be-

rechnung des Ausgleichsanspruchs des Klägers grundsätzlich die letzte Jah-

resprovision zu Grunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist,

den der Kläger für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten

hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89 b

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st.Rspr.; zum Tankstellenhalter: Senatsurteile

vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 unter B I m.Nachw. und

VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 1 a; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar

2003 - VIII ZR 130/01, zur Veröffentlichung bestimmt, unter B I 3).

Vergeblich rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe es ver-

säumt, aus der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorab einen Umsatzan-

teil von 10 % auszuklammern, der auf "Altstammkunden" entfalle, die der Klä-

ger nicht geworben habe. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewie-

sen, daß der Kläger der erste Betreiber der 1992 auf dem Gebiet der ehemali-

gen DDR neu eröffneten Tankstelle der Beklagten war, so daß es Kunden die-

ser Tankstelle, die der Kläger von einem Vorgänger hätte übernehmen können,

noch nicht gab. Dies wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ihrem Vor-

bringen, der Abzug eines Altstammkundenumsatzanteils von 10 % sei schon

deshalb begründet, weil bei einer neu gegründeten Tankstelle natürlicherweise

in großer Anzahl Altkunden der Beklagten tanken würden, die ihren Bedarf zu-

vor bei einer anderen Tankstelle der Beklagten gedeckt hätten, hatte das Be-

rufungsgericht nicht nachzugehen. Dieses nicht näher substantiierte Vorbringen

der Beklagten bietet keine hinreichende Grundlage für eine Schätzung des Um-

satzanteils, der auf solche Kunden entfällt, die bereits vor der Neueröffnung der

Tankstelle Stammkunden der Beklagten an einer anderen Tankstelle waren.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Beru-

fungsgericht den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil aufgrund statisti-

schen Materials nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt hat.

aa) Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eine

Schätzung nicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil der

Kläger den Anteil seiner Stammkunden und den auf diese entfallenden Um-

satzanteil nicht konkret dargelegt habe. Zwar trifft es zu, daß die Darlegungs-

und Beweislast für die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB dem Tankstellenhalter obliegt, der somit auch

darzulegen und zu beweisen hat, welcher Anteil am Umsatz bzw. an den Provi-

sionseinnahmen in der Zeit vor der Vertragsbeendigung auf Geschäfte mit

Stamm- oder Mehrfachkunden entfiel (st.Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom

10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa und VIII ZR 158/01, aaO un-

ter II 1 b aa). Auf dieser Grundlage hat der Senat eine Schätzung des Stamm-

kundenumsatzanteils einer Selbstbedienungs-Tankstelle aber bereits wiederholt

für zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO; Senatsurteil

vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO unter B II 1). Zudem hat der Senat

die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils dadurch erleichtert, daß er

hierfür auch die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat (aaO).

Allerdings hat der Senat in den genannten Urteilen bereits darauf hinge-

wiesen, daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schät-

zung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund

fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger

schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen

sein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen

statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher Senatsurteile

vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa und VIII ZR 158/01, aaO

unter II 1 b dd; zuletzt Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, aaO

unter B II 2 a). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch nicht fest-

gestellt und die Beklagte hat auch nicht dargetan, daß die Möglichkeit einer

konkreten, fallbezogenen Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der

Tankstelle des Klägers anhand einer elektronischen Auswertung der Zahlungs-

belege bereits bestand.

bb) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Revision, das Berufungsge-

richt hätte seiner Schätzung des Stammkundenumsatzanteils die ARAL-Studie

aus dem Jahre 1987 deshalb nicht zugrunde legen dürfen, weil der Kläger die

Studie im Rechtsstreit nicht vorgelegt habe (§ 286 ZPO). Aus der Bezugnahme

beider Parteien auf die

in einer Pressemitteilung der ARAL-AG vom

14. November 1988 veröffentlichten Ergebnisse der im Jahr 1987 vom Allens-

bach-Institut durchgeführten Repräsentativbefragung der Pkw-Fahrer im dama-

ligen Bundesgebiet ergab sich, daß die Parteien die Ergebnisse dieser ARAL-

Studie kannten, die auch in dem Senatsurteil vom 6. August 1997 wiedergege-

ben sind (VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter B I 1 c).

cc) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Revision als Verstoß gegen

§ 286 ZPO, daß das Berufungsgericht dem Vorbringen der Beklagten über Er-

gebnisse anderer Meinungsforschungsinstitute (FORSA, SNC) nicht nachge-

gangen ist. Das Berufungsgericht hat das knappe Vorbringen der Beklagten zu

diesen neueren Studien rechtsfehlerfrei für nicht hinreichend substantiiert

gehalten.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus dem Ergebnis der ARAL-

Studie von 1987, demzufolge damals 84 % aller bundesdeutschen Pkw-Fahrer

an einer oder bis zu drei Stammtankstellen tankten, könne ohne weiteres auf

einen durchschnittlichen Stammkundenumsatzanteil von 90 % oder mehr ge-

schlossen werden, kann jedoch keinen Bestand haben. Diese Annahme beruht

auf einer fehlerhaften Gleichsetzung des in der ARAL-Studie ermittelten pro-

zentualen Anteils der "Stammtanker" - der befragten Pkw-Fahrer, die an einer

oder bis zu drei Stammtankstellen tanken - mit dem prozentualen Anteil der

Stammkunden an der Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle (der

"Durchschnittstankstelle"; dazu näher Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR

158/01, aaO unter II 1 c aa; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR

130/01, aaO unter B II 3 a).

Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß bei einer Übertragung der

Ergebnisse der ARAL-Studie auf die Verhältnisse einer einzelnen Tankstelle in

Deutschland - der "Durchschnittstankstelle" - der prozentuale Umsatzanteil, der

an dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen (Mehrfachkunden mit

einer Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder drei Stammtankstellen,

"Laufkunden") entfällt, unter den dabei zu unterstellenden Voraussetzungen

nicht größer sein kann als der in der Repräsentativbefragung ermittelte Anteil

dieser Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (näher dazu Senats-

urteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd aaa, und VIII ZR

158/01, aaO; Senatsurteil vom 12. Februar 2003, aaO). Bei der Schätzung des

Umsatzes einer Durchschnittstankstelle auf der Grundlage der Ergebnisse der

ARAL-Studie kann nicht angenommen werden, daß der mit den "Stammtan-

kern" an einer Durchschnittstankstelle erzielte Umsatzanteil deshalb größer sei

als der Anteil der Stammtanker an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer, weil diese

"Stammtanker" an der Durchschnittstankstelle häufiger tankten als deren Lauf-

kunden. Die geringere Tankhäufigkeit eines einzelnen "Laufkunden" an der

durchschnittlichen Tankstelle wird vielmehr dadurch ausgeglichen, daß eine

größere Anzahl von "Laufkunden" diese Tankstelle aufsucht. Soweit hiervon

abweichend der Senat in seinen Urteilen vom 6. August 1997 (VIII ZR 150/96,

aaO unter B II 2 und VIII ZR 92/96, aaO unter B I 2 dd) ebenso wie das Beru-

fungsgericht im vorliegenden Fall angenommen hat, daß sich aus dem Anteil

der "Stammtanker" im Sinne der ARAL-Studie von 1987 ein Stammkundenum-

satzanteil an einer einzelnen Tankstelle von mehr als 90 % ableiten lasse, hat

der Senat daran bereits in seinen, dem Berufungsgericht noch nicht bekannt

gewesenen Urteilen vom 10. Juli 2002 (aaO) nicht mehr festgehalten.

III.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht den Stammkun-

denumsatzanteil unter Berücksichtigung der nach Erlaß des Berufungsurteils

hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats erneut schätzen kann.

Hinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB

weist der Senat darauf hin, daß gegen die Auffassung des Berufungsgerichts

Bedenken bestehen, eine "Sogwirkung" der Marken großer Mineralölunterneh-

men sei nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

Zwar obliegt die Feststellung und die Würdigung der im Rahmen der Bil-

ligkeit zu berücksichtigenden Umstände grundsätzlich dem Tatrichter. Ein für

die Billigkeit maßgeblicher Umstand ist aber nach ständiger Rechtsprechung

darin zu sehen, daß die Verkaufsbemühungen eines Handelsvertreters oder

Vertragshändlers in nicht unerheblichem Maße durch die von der Marke des

Produkts ausgehende "Sogwirkung" gefördert werden (st.Rspr.; Senatsurteil

vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95, NJW 1996, 2302 unter B I 4 m.Nachw.; zum

Tankstellenhalter: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO unter II

4). Daher gehört die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des

Händlers oder Handelsvertreters einerseits und "Sogwirkung" der Marke ande-

rerseits im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB

zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens, das auch ausge-

übt werden muß (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO). Eine

derartige Abwägung hat das Berufungsgericht versäumt, indem es angenom-

men hat, die Marken der den Tankstellenmarkt in Deutschland beherrschenden

großen Mineralölunternehmen besäßen "mehr oder weniger gleichen Bekannt-

heitsgrad", so daß Werbeeffekte nicht zum Tragen kämen, sondern sich gegen-

seitig neutralisierten. Dabei hat das Berufungsgericht verkannt, daß es hier

nicht um die Feststellung geht, ob und in welchem Umfang die Marke des einen

Mineralölunternehmens bekannter ist als die eines anderen. Vielmehr ist zu fra-

gen, ob die Bekanntheit der Marke eines Mineralölunternehmens, zu der das

Unternehmen durch hohen Werbeaufwand beiträgt, es rechtfertigt, den Aus-

gleichsanspruch des Tankstellenhalters - in begrenztem Umfang - deshalb zu

kürzen, weil auch der Tankstellenhalter von der Bekanntheit der Marke und

dem dahinterstehenden Werbeaufwand des Mineralölunternehmens profitiert,

indem der Umsatz an der Tankstelle nicht allein von der werbenden und ver-

mittelnden Tätigkeit des Tankstellenhalters abhängt, sondern auch von der

"Sogwirkung" der Marke des Mineralölunternehmens. Das Berufungsgericht

wird deshalb nochmals zu erwägen haben, ob unter diesem Gesichtspunkt die

"Sogwirkung" der Marke der Beklagten eine Kürzung des Ausgleichsanspruchs

aus Billigkeitsgründen rechtfertigt.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Dr. Leimert

Dr. Wolst

Dr. Frellesen