BGH Urteil vom 12.02.2003 – VIII ZR 130/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 130/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

HGB § 89 b

Verkündet am: 12. Februar 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Zur Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters (im Anschluß an BGH, Urteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491).

b) Aus den Provisionen für werbende Tätigkeit, die der Handelsvertreter infolge der Vertragsbeendigung verliert, sind die Betriebskosten, die dem Handelsvertreter durch seine werbende Tätigkeit entstehen, nicht herauszurechnen; der aus- gleichspflichtige Provisionsanteil bemißt sich nicht nach dem Reingewinn des Handelsvertreters (im Anschluß an BGHZ 29, 83).

c) Nach Vertragsbeendigung ersparte Betriebskosten können eine Minderung des Ausgleichsanspruchs unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit rechtfertigen, wenn eine besonders hohe Provision für die werbende Tätigkeit vereinbart worden war, um hohe Betriebskosten des Handelsvertreters abzugelten.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01 - OLG München LG München

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Februar 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die

Richter Ball, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 21. März 2001 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten

erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-

verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Mit Vertrag vom 21. Mai 1993 übernahm die Klägerin ab 1. August 1993

den Geschäftsbetrieb auf einem Grundstück der Beklagten in der K. straße

in M. , auf dem eine Tankstelle, ein Getränkemarkt, ein Stehausschank,

eine Autowaschstraße und eine Hochdruckreinigungsanlage errichtet sind (im

folgenden: Objekt). Nach den vertraglichen Vereinbarungen wurde die Klägerin

als selbständiger Kaufmann im Namen und für Rechnung der Beklagten tätig.

Ihr oblag insbesondere die Lagerung, der Verkauf und die Auslieferung oder

Übergabe der von der Beklagten gelieferten und überlassenen, im Objekt zu

vertreibenden Waren und die Erbringung der sonst durch die Art des Objekts

gekennzeichneten Leistungen einschließlich der Einziehung der Barerlöse und

der Entgegennahme etwaiger sonstiger Gegenleistungen. Die Klägerin hatte,

soweit es der ordnungsgemäße Geschäftsbetrieb des Objekts erforderte, ge-

eignete Mitarbeiter in eigenem Namen und für ihre Rechnung zu beschäftigen

und sämtliche Kosten, die mit dem laufenden Geschäftsbetrieb des Objekts

verbunden waren, zu tragen. Die Kosten für einen Umbau oder die Modernisie-

rung der Bauten und Anlagen hatte die Beklagte aufzubringen.

Die umsatzabhängige Vergütung der Klägerin, durch die alle von ihr zu

erbringenden Leistungen und Verpflichtungen abgegolten wurden, belief sich

auf 2 DM je 100 Liter Kraftstoff und 7 % des Getränkeumsatzes sowie anfäng-

lich 35 % des Umsatzes der Waschstraße und der Reinigungsanlage. Die zu-

letzt genannte Vergütung wurde ab 1. Januar 1995 erhöht auf 40 % des

Waschstraßenumsatzes und 60 % des Staubsaugerumsatzes. Die Klägerin

zahlte ihrerseits der Beklagten für die Überlassung des Objekts eine Vergütung

von monatlich 3.000 DM und betrieb mit Zustimmung der Beklagten im Geträn-

kemarkt noch einen sogenannten Shop, in dem sie Autozubehör, Tabak und

Süßwaren sowie Zeitungen und Zeitschriften im eigenen Namen und auf eigene

Rechnung verkaufte.

Im Jahre 1996 ließ die Beklagte die Tankstelle umbauen und eine neue

Autowaschanlage errichten. Die Waschstraße konnte deshalb von Juli bis Ok-

tober 1996 nicht betrieben werden. Als Ausgleich für die dadurch entgangenen

Einnahmen zahlte die Beklagte an die Klägerin 85.100 DM.

Die Beklagte sprach mit Schreiben vom 29. Januar 1997 die ordentliche

Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 31. Juli 1997 aus. Sie übertrug den

Geschäftsbetrieb auf einen anderen Vertragspartner, der auch das von der Klä-

gerin eingestellte Personal übernahm. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom

10. November 1997 Handelsvertreterausgleich in Höhe von 457.873,23 DM

brutto.

Zur Berechnung ihres Anspruchs hat die Klägerin vorgetragen, von den

im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionsumsätzen der Tankstelle, der

Waschstraße und des Getränkemarktes entfielen, wie sich aus entsprechenden

Marktuntersuchungen ergebe, mindestens 93,4 % auf Geschäfte mit Stamm-

kunden. 45 % dieser Stammkunden seien von der Klägerin für die Beklagte neu

geworben worden. Davon ausgehend hat die Klägerin - nach Abzug unter-

schiedlich hoher Provisionsanteile für Verwaltungstätigkeiten in den drei Be-

triebszweigen und unter Berücksichtigung einer jährlichen Abwanderungsquote

von 20 % - Provisionsverluste in einer den geltend gemachten Ausgleichsan-

spruch übersteigenden Höhe errechnet.

Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, der Umsatz-

anteil der von der Klägerin geworbenen Stammkunden könne nicht aufgrund

statistischer Marktforschungsergebnisse geschätzt werden, sondern sei von der

Klägerin konkret darzulegen. Zudem sei die von der Klägerin für den Anteil der

Stammkunden am Tankstellengeschäft herangezogene Allensbach-Studie aus

dem Jahre 1987 durch eine neuere Repräsentativbefragung des MAFO-Instituts

aus dem Jahre 1996 überholt. Davon abgesehen dürften die Inhaber der Kun-

denkarte der Beklagten nicht als von der Klägerin geworbene Stammkunden

berücksichtigt werden. Jedenfalls seien einem etwaigen Ausgleichsanspruch

nicht die an die Klägerin gezahlten Provisionen zugrunde zu legen, sondern nur

ein von ihr - nach Abzug aller Betriebskosten - erzielter Gewinn. Gewinn habe

die Klägerin jedoch nicht im Agenturgeschäft, sondern nur in ihrem Shop-

Geschäft erzielt. Durch die Provisionen - insbesondere die hohe Provision für

das Autowaschgeschäft - seien nur die Kosten gedeckt worden, welche die

Klägerin für den Betrieb der Tankstelle, der Waschstraße und des Getränke-

marktes zu tragen gehabt habe. Deshalb stehe ihr ein Ausgleichsanspruch nicht

zu. Jedenfalls erscheine es unbillig, der Klägerin einen Handelsvertreteraus-

gleich zuzubilligen, da die Betriebskosten der Tankstelle, der Waschstraße und

des Getränkemarktes mit der Vertragsbeendigung für die Klägerin entfallen sei-

en und diese ihren Geschäftsbetrieb auch eingestellt habe.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Berücksichtigung einer unstreiti-

gen Aufrechnungsforderung der Beklagten von 4.604,21 DM zur Zahlung von

358.161,60 DM nebst Zinsen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung

der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das

Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, 430.709,03 DM nebst Zinsen an die

Klägerin zu zahlen. Im übrigen hat das Berufungsgericht die Anschlußberufung

zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungs-

antrag weiter.

A.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin sei als Handelsvertreter für die Beklagte tätig gewesen. Ihr

stehe - ohne Berücksichtigung der unbestrittenen Gegenforderung - ein Aus-

gleichsanspruch nach § 89 b HGB in Höhe von 435.313,24 DM zu, wovon

60.385,40 DM auf den Verkauf von Kraftstoffen, 245.676 DM auf das Auto-

waschgeschäft und 129.251,84 DM auf den Getränkeverkauf entfielen.

Grundlage für die Berechnung des Anspruchs seien die von der Klägerin

im letzten Vertragsjahr verdienten Provisionen, nicht der Gewinn der Klägerin.

Hiervon sei der Anteil zu ermitteln, der auf Umsätze mit von der Klägerin ge-

worbenen Stammkunden entfalle. Als Stammkunden seien auch die Inhaber der

Kundenkarte der Beklagten anzusehen. Der Stammkundenumsatzanteil in den

drei Betriebszweigen sei auf jeweils mindestens 90 % zu schätzen. Davon ent-

fielen nach einer auch insoweit gebotenen Schätzung 45 % auf Umsätze mit

von der Klägerin neu geworbenen Stammkunden. Von den so errechneten Be-

trägen seien als nicht ausgleichspflichtiger Verwaltungskostenanteil im Tank-

stellen- und Getränkemarktgeschäft jeweils 10 % abzuziehen, hinsichtlich des

Autowaschgeschäfts wegen der höheren Betriebskosten dagegen 50 %. Höhe-

re Anteile der verwaltenden im Verhältnis zur werbenden Tätigkeit der Klägerin

habe die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht dargetan.

Aus den verbleibenden Beträgen hat das Berufungsgericht Provisions-

verluste in Höhe der oben genannten Teilbeträge für die drei Betriebszweige

errechnet, die jeweils unterhalb der Kappungsgrenze (§ 89 b Abs. 2 HGB) lie-

gen. Dabei hat es einen Prognosezeitraum von vier Jahren und eine Abwande-

rungsquote von 20 %, jeweils bezogen auf das Vorjahr, sowie eine pauschale

Abzinsung von 10 % zugrunde gelegt. Weitere Abzüge aus Billigkeitsgründen

(§ 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) hat das Berufungsgericht nicht für gerechtfertigt

gehalten.

B.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Be-

rufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, soweit zum

Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Ausgleichsanspruch der

Klägerin wegen Beendigung des Handelsvertretervertrages halten der revisi-

onsrechtlichen Nachprüfung hinsichtlich der Schätzung des für den Ausgleichs-

anspruch maßgeblichen Stammkundenumsatzanteils (§ 89 b Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 HGB) nicht stand.

I.

1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Klä-

gerin als Handelsvertreter für die Beklagte tätig war. Sie war als selbständige

Gewerbetreibende ständig damit betraut, im Namen der Beklagten Kaufverträge

über Kraftstoffe und über Getränke sowie Werkverträge mit den Kunden der

Autowaschstraße abzuschließen (§ 84 Abs. 1 HGB). Für diese Tätigkeit steht

der Klägerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ein angemessener

Ausgleich unter den in § 89 b HGB genannten Voraussetzungen zu. Dies wird

auch von der Beklagten im Revisionsverfahren nicht mehr in Zweifel gezogen.

Das von der Klägerin darüber hinaus im eigenen Namen und für eigene Rech-

nung betriebene Shop-Geschäft innerhalb des Getränkemarktes der Beklagten

ist nicht Gegenstand des von der Klägerin geltend gemachten Ausgleichsan-

spruchs.

2. Vergeblich rügt die Revision, die vom Berufungsgericht vorgenomme-

ne Berechnung des Ausgleichs werde den vertraglichen Vereinbarungen der

Parteien insofern nicht gerecht, als die Klägerin ein zusammenhängendes Ge-

schäft mit Tankstelle, Waschstraße und Getränkemarkt betrieben und dafür ei-

ne einheitliche Vergütung erhalten habe, während das Berufungsgericht Aus-

gleichsansprüche für die einzelnen Betriebszweige getrennt ermittelt und zu

einem Gesamtanspruch addiert habe. Im Vertrag vom 21. Mai 1993 haben die

Parteien selbst für die einzelnen Betriebszweige unterschiedlich hohe Umsatz-

provisionen vereinbart. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, bei der Berech-

nung des Ausgleichsanspruchs entsprechend zu differenzieren und die für die

einzelnen Betriebszweige ermittelten Teilbeträge als Rechnungsposten in den

Gesamtanspruch einzustellen.

3. Zutreffend ist das Berufungsgericht weiter davon ausgegangen, daß

der Berechnung des Ausgleichsanspruchs grundsätzlich die letzte Jahresprovi-

sion der Klägerin zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen

ist, den die Klägerin für Umsätze mit von ihr geworbenen Stammkunden erhal-

ten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des

§ 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (zum Tankstellenhalter: zuletzt Senats-

urteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491 unter B I m.w.Nachw.

und VIII ZR 158/01, WM 2003, 499 unter II 1 a; zum Handelsvertreter allge-

mein: BGHZ 141, 248, 251). Als Stammkunden sind dabei Mehrfachkunden

anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicher-

weise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft

mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen

werden (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 aaO; BGHZ 141, 248, 252).

a) Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, aus der vom Beru-

fungsgericht zugrunde gelegten (letzten) Jahresprovision in den einzelnen Be-

triebszweigen, deren Höhe unstreitig ist, seien die Provisionsumsätze auszu-

klammern, die auf Geschäfte mit den Inhabern einer von der Beklagten heraus-

gegebenen Kundenkarte entfallen. Die Auffassung der Beklagten, sie selbst

und nicht die Klägerin habe diese Kunden geworben, trifft nicht zu. Geworben

im Sinne des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB ist ein Kunde durch den Handels-

vertreter dann, wenn dessen Tätigkeit zumindest mitursächlich für eine Ge-

schäftsverbindung zwischen dem Kunden und dem Unternehmer geworden ist

(Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 c). Diese Vor-

aussetzung ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, auch

hinsichtlich der Kunden erfüllt, die mit der Kundenkarte der Beklagten deren

Waren und sonstigen Leistungen bargeldlos erwerben und mit denen die Be-

klagte monatlich abrechnet.

Die Verträge über die Ausgabe und Verwendung der von der Beklagten

herausgegebenen Kundenkarte, die zwischen der Beklagten und dem Kunden

bereits vor den einzelnen Geschäftsabschlüssen und damit ohne Mitwirkung

der Klägerin geschlossen wurden, stellen lediglich Rahmenverträge dar, in de-

nen die Vertragskonditionen - insbesondere die Zahlungsmodalitäten - für zu-

künftige Geschäfte mit der Kundenkarte festgelegt sind, verpflichten den Kun-

den aber nicht dazu, Waren oder sonstige Leistungen der Beklagten zu bezie-

hen. Kauf- und Werkverträge zwischen den Kunden und der Beklagten kommen

erst in dem von der Klägerin geführten Betrieb unter deren Mitwirkung zustan-

de. Deshalb ist ihre Tätigkeit für den Abschluß von Kaufverträgen an der Tank-

stelle und im Getränkemarkt und von Werkverträgen an der Waschstraße auch

insoweit mitursächlich, als es um Geschäfte mit den Karteninhabern geht. Erst

dadurch und nicht bereits durch den Besitz der Karte wird der Kunde als Ver-

tragspartner der Beklagten für einen konkreten Geschäftsabschluß geworben

(vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO).

b) Vergeblich rügt die Revision darüber hinaus, daß das Berufungsge-

richt den auf 45 % geschätzten Anteil der letzten Jahresprovision, der auf von

der Klägerin geworbene Stammkunden entfällt, fehlerhaft und widersprüchlich

ermittelt habe, indem es seiner Schätzung eine Abwanderungsquote von 20 %,

jeweils bezogen auf den im Vorjahr verbliebenen Altkundenbestand, zugrunde

gelegt hat.

Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, wenn ausrei-

chende Anhaltspunkte für die tatsächliche Kundenfluktuation während der Ver-

tragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens

(§ 287 Abs. 2 ZPO) und wird auch von der Revision nicht als erfahrungswidrig

angegriffen. Die Revision meint jedoch, die vom Berufungsgericht vorgenom-

mene Berechnung des Anteils neuer Stammkunden stehe im Widerspruch zu

der vom Berufungsgericht selbst durchgeführten Kontrollrechnung hinsichtlich

des Tankstellengeschäfts, in der das Berufungsgericht alternativ das Vorbrin-

gen der Beklagten, daß ein Stammkunde bei seiner Stammtankstelle durch-

schnittlich 6 1/2 Jahre bleibe, zugrunde gelegt hat. Ein solcher Widerspruch

besteht jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat rechnerisch zutreffend darge-

legt, daß dem Vorbringen der Beklagten eine gleichmäßige Abwanderung von

15 % - jeweils bezogen nicht auf das Vorjahr, sondern auf das Basisjahr - ent-

spricht und eine solche lineare Abwanderung nach vier Jahren Vertragszeit zu

einem gleich hohen Anteil neuer Stammkunden führt, wie das Berufungsgericht

auf der Grundlage der von ihm zugrunde gelegten Quote errechnet hat. Darauf

hat die Revisionserwiderung zutreffend hingewiesen.

Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht rechtsfehlerhaft,

daß das Berufungsgericht den Anteil der letzten Jahresprovision, der auf die

von der Klägerin neu geworbenen Stammkunden entfällt, nicht nur im Tank-

stellengeschäft, sondern auch hinsichtlich der Umsätze der Waschstraße und

des Getränkemarktes auf der Grundlage einer Abwanderungsquote von 20 %,

jeweils bezogen auf das Vorjahr, berechnet hat. Soweit die Revision in diesem

Zusammenhang darauf verweist, daß sich die Umsätze der Tankstelle, der

Waschstraße und des Getränkemarktes während der Vertragszeit nicht parallel,

sondern zum Teil sogar gegenläufig entwickelt hätten, vermag sie selbst nicht

aufzuzeigen, welche Folgerung sich daraus für die Abwanderung von Altkunden

des Getränkemarktes und im Autowaschgeschäft im Gegensatz zum Tankstel-

lengeschäft ergeben soll und welche Abwanderungsquote in diesen beiden Be-

triebszweigen sachgerechter wäre als die vom Berufungsgericht zugrunde ge-

legte.

Den Umsatzrückgang, der in den drei Betriebszweigen insgesamt wäh-

rend der Vertragszeit eingetreten ist, hat das Berufungsgericht darüber hinaus

im Rahmen seines Schätzungsermessens zu Lasten der Klägerin angemessen

berücksichtigt, indem es den Neukundenanteil von 60 %, der sich rechnerisch

aus der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Abwanderungsquote ergibt,

nochmals um ein Viertel auf verbleibende 45 % reduziert und nur diesen Anteil

der Ausgleichsberechnung zugrunde gelegt hat. Dies wird auch von der Revisi-

on - als ihr günstig - nicht beanstandet.

II.

Zu Recht rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht den

Stammkundenumsatzanteil und den entsprechenden Provisionsanteil im Tank-

stellen- und Autowaschgeschäft im Rahmen einer Schätzung (§ 287 Abs. 2

ZPO) auf der Grundlage der Ergebnisse von Marktuntersuchungen fehlerhaft

berechnet hat.

1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Be-

rufungsgericht den auf Stammkunden entfallenden Umsatzanteil der Tankstelle,

der Waschstraße und des Getränkemarktes nach § 287 Abs. 2 ZPO geschätzt

hat. Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht hätte eine Schätzung

nicht vornehmen dürfen und die Klage abweisen müssen, weil die Klägerin den

Anteil ihrer Stammkunden nicht konkret dargelegt habe. Eine Schätzung des

Stammkundenumsatzanteils einer Selbstbedienungs-Tankstelle hat der Senat

bereits wiederholt für zulässig erachtet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002,

aaO, m.Nachw.). Für das ebenfalls weitgehend anonyme Geschäft einer Auto-

waschstraße und eines Getränkemarktes gilt insoweit nichts anderes.

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung des Stammkun-

denumsatzanteils hinsichtlich des Getränkemarktes, bei der sich das Beru-

fungsgericht nicht auf statistisches Material gestützt hat, ist frei von Rechtsfeh-

lern und wird auch von der Revision im einzelnen nicht angegriffen.

2. Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht für die

Schätzung des Stammkundenumsatzanteils hinsichtlich der Tankstelle und der

Waschstraße auf Ergebnisse von Marktuntersuchungen zurückgegriffen hat.

a) Der Senat hat die Verwertung der vom Berufungsgericht herangezo-

genen Ergebnisse der MAFO-Studie als Schätzungsgrundlage für den Stamm-

kundenumsatzanteil im Tankstellengeschäft in seinem Urteil vom 10. Juli 2002

(VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b) gebilligt. Zugleich hat der Senat aber bereits

darauf hingewiesen, daß in Zukunft die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für

eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tank-

stelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge

sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu

verlangen sein wird, so daß sich eine Heranziehung des weniger aussagekräfti-

gen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann (dazu näher Senatsur-

teile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b aa, und VIII ZR

158/01, aaO unter II 1 b dd). Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht je-

doch nicht festgestellt, daß die Möglichkeit einer konkreten, fallbezogenen

Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle der Klägerin an-

hand einer elektronischen Auswertung der Zahlungsbelege bereits bestand.

Entgegenstehenden Sachvortrag, den das Berufungsgericht übergangen hätte,

zeigt die Revision nicht auf. Das Berufungsgericht durfte deshalb seiner Schät-

zung des Stammkundenumsatzanteils an der Tankstelle der Klägerin die Er-

gebnisse der MAFO-Studie noch zugrunde legen.

b) Aus dem gleichen Grund konnte sich das Berufungsgericht auch bei

der Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes der

Waschstraße auf veröffentlichte Marktforschungsergebnisse über das Auto-

waschgeschäft stützen. Die Einwände der Beklagten gegen die Verwertung der

von der Klägerin hierzu vorgelegten Presseveröffentlichung sind vom Beru-

fungsgericht rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet worden. Die An-

nahme des Berufungsgerichts, daß der in einer Fachzeitschrift veröffentlichte

Bericht über eine Marktuntersuchung zum Autowaschgeschäft für eine Schät-

zung des Stammkundenumsatzanteils einer Autowaschstraße ebenso geeignet

erscheint wie die MAFO-Studie für den Kraftstoffbereich, ist rechtlich nicht zu

beanstanden. Das Berufungsgericht war deshalb nicht daran gehindert, auf-

grund des durch die Presseveröffentlichung gestützten Vorbringens der Kläge-

rin die Überzeugung zu gewinnen, daß im Autowaschgeschäft 80 % aller Kun-

den von Autowaschstraßen Stammkunden einer bestimmten Anlage sind.

3. Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene

Schätzung des Stammkundenumsatzanteils hinsichtlich der Tankstelle und der

Waschstraße auf jeweils 90 % kann jedoch keinen Bestand haben.

a) Der Senat hat in seinen Urteilen vom 10. Juli 2002 eine Entscheidung

des Oberlandesgerichts Hamm gebilligt, die für das Tankstellengeschäft aus

der MAFO-Studie einen Stammkundenumsatzanteil von 58,4 % errechnet hat

(VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd), und er hat ein Berufungsurteil des Hanse-

atischen Oberlandesgerichts Hamburg aufgehoben, das aus derselben Unter-

suchung einen Stammkundenumsatzanteil von mindestens 92 % hergeleitet hat

(VIII ZR 158/01, aaO unter II 1 c aa). Ebenso wie in der zuletzt genannten Ent-

scheidung liegt auch dem Berufungsurteil in der vorliegenden Sache die fehler-

hafte Gleichsetzung des in der MAFO-Studie ermittelten prozentualen Anteils

der "Stammtanker" - der befragten Pkw-Fahrer, die an einer oder bis zu drei

Stammtankstellen tanken - mit dem prozentualen Anteil der Stammkunden an

der Gesamtkundschaft einer einzelnen Tankstelle zugrunde (dazu näher Se-

natsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO).

Auf dieser fehlerhaften Grundlage errechnet das Berufungsgericht in der

vorliegenden Sache aus der MAFO-Studie einen Stammkundenumsatzanteil

von 92,79 %, den es unter Abzug eines Sicherheitsabschlages auf 90 %

schätzt. Dabei hat das Berufungsgericht nicht beachtet, daß bei einer Übertra-

gung der Ergebnisse der MAFO-Studie auf die Verhältnisse einer einzelnen

Tankstelle in Deutschland (einer "Durchschnittstankstelle") der prozentuale

Umsatzanteil, der an dieser Tankstelle auf eine der drei Kundengruppen

(Mehrfachkunden mit einer Stammtankstelle, Mehrfachkunden mit zwei oder

drei Stammtankstellen, Laufkunden) entfällt, unter den dabei zu unterstellenden

Voraussetzungen nicht größer sein kann, als der in der Repräsentativbefragung

ermittelte Anteil dieser Kundengruppe an der Gesamtheit der Pkw-Fahrer (nä-

her dazu Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd

aaa, und VIII ZR 158/01, aaO unter II 1 c aa). Deshalb kann der prozentuale

Umsatzanteil, der an einer Durchschnittstankstelle auf "Stammtanker" im Sinne

der MAFO-Umfrage entfällt (also Pkw-Fahrer mit bis zu drei Stammtankstellen),

73 % nicht übersteigen. Hinzu kommt, daß auch Stammkunden nicht ihren ge-

samten Bedarf an ihrer Stammtankstellen decken (können), weil sie (z.B. auf

Reisen) einen Teil ihres Bedarfs woanders decken (müssen). Nach der MAFO-

Studie tanken auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen

haben, an diesen nur vier von fünfmal. Dieser Umstand rechtfertigt einen ent-

sprechenden Abzug von 20 % bei der Berechnung des Stammkundenumsatz-

anteils auf der Grundlage der MAFO-Studie (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002

- VIII ZR 58/00, aaO unter B I 1 b dd bbb).

b) Die vorstehenden Überlegungen, die bei der Verwertung statistischer

Ergebnisse der vorliegenden Art zu beachten sind, gelten für die vom Beru-

fungsgericht vorgenommene Schätzung des Stammkundenumsatzanteils hin-

sichtlich der Waschstraße entsprechend. Hier hat das Berufungsgericht aus

dem zugrunde gelegten Untersuchungsergebnis, daß 80 % der Kunden im Au-

towaschgeschäft Stammkunden einer bestimmten Autowaschanlage sind,

ebenfalls fehlerhaft gefolgert, daß damit eine durchschnittliche Autowaschstra-

ße 80 % Stammkunden und 20 % Laufkunden hat und auf die 80 % Stamm-

kunden ein Umsatzanteil von 92,3 % entfalle. Zu einem höheren Stammkun-

denumsatzanteil als 80 % können die Ergebnisse der von der Klägerin vorge-

legten Presseveröffentlichung unter den dabei zu unterstellenden Vorausset-

zungen nicht führen, wenn man diese Ergebnisse über die gedankliche Brücke

einer "Durchschnittswaschstraße" auf die von der Klägerin betriebene Wasch-

straße überträgt (näher dazu hinsichtlich des Tankstellengeschäfts: Senats-

urteile vom 10. Juli 2002, aaO).

III.

Vergeblich rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe in zu

geringem Umfang vermittlungsfremde Provisionsanteile aus der Berechnung

des Ausgleichsanspruchs ausgeklammert.

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der

Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs nach ständiger höchstrichterli-

cher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde

zu legen sind, die der Handelsvertreter für seine Vermittlungs- und Abschlußtä-

tigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für vermittlungsfremde (sogenannte

"verwaltende") Tätigkeiten (Senatsurteile vom 10. Juli 2002, aaO unter B II bzw.

II 2). Deren Anteil hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in Höhe von 10 %

der Provisionen für das Tankstellen- und Getränkemarktgeschäft sowie 50 %

der Provisionen für das Autowaschgeschäft aus der Berechnung des Aus-

gleichsanspruchs ausgeklammert. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisi-

on haben keinen Erfolg.

Die Revision meint, im vorliegenden Fall sei für die Annahme eines die

werbende Tätigkeit abgeltenden Vergütungsanteils überhaupt kein Raum, weil

es sich bei den an die Klägerin gezahlten Provisionen - insbesondere im Auto-

waschgeschäft - um einen "reinen Kostendeckungsbeitrag" der Beklagten ge-

handelt habe, der nur dazu bestimmt gewesen sei, die hohen Betriebskosten

der Klägerin zu decken. Die gezahlten Provisionen seien von diesen "Verwal-

tungskosten" im wesentlichen "aufgezehrt" worden, so daß die Klägerin in den

drei Betriebszweigen, die sie als Handelsvertreter übernommen habe, keinen

Gewinn erzielt habe. Der Klägerin stehe deshalb kein Ausgleichsanspruch zu.

Mit diesem Vorbringen kann die Revision nicht durchdringen. Sie ver-

kennt, daß sich der Ausgleichsanspruch eines Handelsvertreters nicht nach

dem betriebswirtschaftlichen Gewinn bemißt, den der Handelsvertreter mit den

Provisionen nach Abzug seiner Betriebskosten als selbständiger Gewerbetrei-

bender erwirtschaftet, und daß diese Betriebskosten, welche die Beklagte als

"Verwaltungskosten" bezeichnet, nicht mit dem nach § 89 b HGB nicht aus-

gleichspflichtigen Provisionsanteil für "verwaltende Tätigkeiten" gleichzusetzen

sind und von den Provisionen bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs

deshalb auch nicht als vermittlungsfremder Provisionsanteil ohne weiteres ab-

gezogen werden können.

1. Für den Ausgleichsanspruch nicht zu berücksichtigende Provisionen

oder Provisionsanteile sind nur solche, die der Handelsvertreter für Tätigkeiten

erhält, die über seine "werbende" (vermittelnde, abschließende) Tätigkeit

hinausgehen und mit denen der Handelsvertreter zusätzliche, für die Schaffung

eines Kundenstammes nicht ausschlaggebende Aufgaben erfüllt, die ihm der

Unternehmer überträgt und vergütet (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR

58/00, aaO unter B II 1 m.Nachw.). Für die Erfüllung solcher zusätzlicher Auf-

gaben hat sich in der Rechtsprechung der Begriff "verwaltende Tätigkeiten"

herausgebildet (zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 aaO

unter B II 2 a bb m.Nachw. und vom 25. September 2002 - VIII ZR 253/99, WM

2003, 504 = NJW 2003, 290 unter B II 3 b aa). Ob und inwieweit in der Provisi-

on eines Handelsvertreters auch Vergütungsanteile für vermittlungsfremde Tä-

tigkeiten enthalten sind, richtet sich grundsätzlich nach der vertraglichen Ver-

einbarung, die der Tätigkeit des Handelsvertreters zugrunde liegt (st.Rspr.,

BGH, Urteil vom 15. November 1984 - I ZR 79/82, NJW 1985, 860 unter II 4;

Urteil vom 28. April 1988 - I ZR 66/87, NJW-RR 1988, 1061 = WM 1988, 1204

unter II 2 b; zuletzt Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO unter

B II 2 b).

In dem Vertrag vom 21. Mai 1993 und den Zusatzvereinbarungen zu die-

sem Vertrag haben die Parteien jedoch keine Vereinbarung darüber getroffen,

mit welchem Anteil der an die Klägerin zu zahlenden Provisionen werbende

Tätigkeiten der Klägerin einerseits und verwaltende Tätigkeiten andererseits

vergütet werden. Nach der Bestimmung unter III Nr. 6 des Vertrages sollen

vielmehr durch die - im folgenden nach den einzelnen Betriebszweigen aufge-

schlüsselte - umsatzabhängige Vergütung, welche die Klägerin erhält, alle von

ihr im Rahmen des Vertrages zu erbringenden Leistungen und Verpflichtungen

abgegolten werden, ohne daß an dieser oder einer anderen Stelle des Vertra-

ges eine Aufteilung der Provision in Vergütung für werbende und Vergütung für

verwaltende Leistungen der Klägerin erfolgt. Es ist deshalb davon auszugehen,

daß nach der Vorstellung der Parteien die Provisionsanteile dem tatsächlichen

Verhältnis von werbenden zu verwaltenden Tätigkeiten entsprechen sollen (st.

Rspr., Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 unter

B I 3, und VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 unter B I 1 a; zuletzt Senatsurteil vom

10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, aaO).

a) Für die Agenturtätigkeit eines Tankstellenhalters hat der Senat ent-

schieden, daß Lagerung und Auslieferung, aber auch das Inkasso keine (nur)

verwaltenden Tätigkeiten darstellen, sondern der Vermittlungstätigkeit des

Handelsvertreters zuzurechnen sind, weil diesen Tätigkeiten jedenfalls auch

eine werbende Funktion zukommt, was für eine Berücksichtigung der auf sie

entfallenden Vergütungsanteile im Rahmen des Ausgleichsanspruchs ausrei-

chend ist (zuletzt Senatsurteil vom 10. Juli 2002, aaO unter B II 2 b m.Nachw.).

Dies bedeutet, daß auch die bei dem Tankstellenhalter für Lagerung, Ausliefe-

rung und Inkasso anfallenden Personal- und sonstigen Betriebskosten im Rah-

men des § 89 b HGB nicht aus der Vergütung des Handelsvertreters herauszu-

rechnen sind.

Die Vergütung, die ein Handelsvertreter als selbständiger Unternehmer

für seine werbende Tätigkeit erhält, dient stets auch dazu, die dem Handelsver-

treter hierfür entstehenden Betriebskosten zu decken (BGHZ 29, 83, 92). Für

den Tankstellenhalter gilt nichts anderes. Mit der an ihn gezahlten Provision

deckt auch er Kosten ab, die ihm durch seine werbende Tätigkeit entstehen.

Von der Gesamtprovision ist deshalb für den Ausgleichsanspruch nach § 89 b

HGB als Vermittlungsprovision der Vergütungsanteil, der auf werbende Tätig-

keit des Tankstellenhalters entfällt und damit auch die für Lagerung, Ausliefe-

rung und Inkasso entstehenden Kosten abdeckt (z.B. Personalkosten), voll zu

berücksichtigen. Nicht dagegen ist in die Berechnung des Ausgleichsan-

spruchs, wie die Revision meint, nur der Vergütungsanteil einzubeziehen, der

dem Tankstellenhalter - nach Abzug seiner gesamten Betriebs- und Personal-

kosten - als Gewinn verbleibt. In dem Verhältnis zwischen Handelsvertreter und

Unternehmer, auf das es in § 89 b HGB ankommt, ist nicht auf die Nettoein-

nahme des Handelsvertreters abzustellen, die sich aus der Gesamtprovision

nach Abzug der Unkosten ergibt, sondern auf dessen Bruttoprovision (BGHZ

29, 83, 92; BGHZ 41, 129, 134). Selbst wirtschaftliche Verluste bei der Führung

des Geschäftsbetriebs schließen einen Ausgleichsanspruch im allgemeinen

nicht aus (BGH, Urteil vom 2. Juli 1987 - I ZR 188/85, WM 1987, 1462 unter II

A 5). Nur ausnahmsweise können besonders hohe, den Verdienst schmälernde

Betriebskosten, die der Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung erspart, zu

einer Kürzung seines Ausgleichsanspruchs unter Billigkeitsgesichtspunkten füh-

ren (dazu unter IV).

b) Für den von der Klägerin als Handelsvertreter der Beklagten neben

der Tankstelle übernommenen Betrieb der Waschstraße und des Getränke-

marktes gilt im Grundsatz nichts anderes. Auch hier sind die Personal- und

sonstigen Betriebskosten, die dadurch anfallen, daß die Klägerin durch das Of-

fenhalten der betriebsbereiten Waschstraße und des Getränkemarktes um

Kunden für die Beklagte wirbt, ein aus der Provision nicht herauszurechnender

Teil der Vergütung für werbende Tätigkeit der Klägerin in diesen Geschäftsbe-

reichen.

Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Autowaschgeschäfts zugun-

sten der Beklagten berücksichtigt, daß in diesem Betriebszweig - anders als im

Tankstellen- und Getränkemarktgeschäft - besonders kostenintensive verwal-

tende Tätigkeiten anfielen und daß die Klägerin zur Abdeckung der damit ver-

bundenen Kosten eine besonders hohe Umsatzprovision von zunächst 35 %

und später 40 % erhielt. Daraus hat das Berufungsgericht zugunsten der Be-

klagten hergeleitet, daß der Berechnung des Ausgleichsanspruchs, soweit es

um die Provisionen für die Umsätze der Waschstraße geht, ein Verwaltungs-

anteil von nicht lediglich 20 %, wie ihn die Klägerin zugestanden hat, sondern

von 50 % zugrunde zu legen ist. Damit hat das Berufungsgericht die Besonder-

heiten der vertraglichen Vereinbarungen hinsichtlich des Autowaschgeschäfts

zugunsten der Beklagten in diesem Zusammenhang ausreichend berücksich-

tigt. Das Vorbringen der Revision, der Verwaltungsanteil sei noch höher - mit

100 % - zu veranschlagen, weil die bei der Klägerin anfallenden Betriebskosten

im Autowaschgeschäft vollständig von der Provision abzuziehen seien und die-

se "aufgezehrt" hätten, ist - wie dargelegt - im rechtlichen Ansatz unzutreffend

und deshalb hier unerheblich. Für eine Bestimmung der Höhe des Vergütungs-

anteils für werbende Tätigkeit einerseits und des nicht ausgleichspflichtigen

Vergütungsanteils für verwaltende Tätigkeit andererseits kommt es auf die

Nettoeinnahmen des Handelsvertreters nicht an.

2. Davon abgesehen hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Be-

klagten, die bei der Klägerin anfallenden Betriebskosten im Autowaschgeschäft

seien insgesamt der verwaltenden Tätigkeit zuzuordnen und ebenso hoch ge-

wesen wie die an die Klägerin für diesen Betriebszweig gezahlte Provision, zu

Recht als auch in tatsächlicher Hinsicht unsubstantiiert angesehen. Dies geht

zu Lasten der Beklagten.

a) Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, es sei Sache der Kläge-

rin und nicht der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, in welchem Umfang

die von der Klägerin vereinnahmte Gesamtprovision als Entgelt für werbende

Tätigkeiten anzusehen war.

Wenn - wie hier - in dem von dem Unternehmer vorgegebenen Vertrag

nicht geregelt ist, in welchem Umfang mit den Provisionen bestimmte Tätigkei-

ten vergütet werden, dann obliegt es dem Unternehmer, im Fall einer Ausei-

nandersetzung um die Auslegung des von ihm vorformulierten Vertrages im

einzelnen darzulegen, welche Aufteilung der Provision nach dem Vertrag an-

gemessen ist, wenn er von der Beurteilung seines Vertragspartners abweichen

will (st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO un-

ter II 2, und 25. September 2002 - VIII ZR 253/99, aaO unter B II 3 b bb). Die

Beklagte hätte deshalb substantiiert darlegen müssen, welche Aufteilung der an

die Klägerin gezahlten Vergütung auf die vertraglich übernommenen "verwal-

tenden" Tätigkeiten der Klägerin und die mit diesen Tätigkeiten verbundenen

und durch die Provision abgegoltenen Betriebskosten einerseits und die wer-

bende Tätigkeit der Klägerin (einschließlich der darauf entfallenden und mit der

Provision abgegoltenen Betriebskosten) andererseits dem tatsächlichen Ver-

hältnis von werbenden Tätigkeiten (einschließlich Betriebskostenanteil) zu ver-

waltenden Tätigkeiten (einschließlich Betriebskostenanteil) entspricht. Daran

fehlt es jedoch.

b) Übergangenen Sachvortrag der Beklagten, aus dem herzuleiten wäre,

daß auf verwaltende Tätigkeiten der Klägerin höhere Vergütungsanteile entfal-

len als die vom Berufungsgericht zugunsten der Beklagten angesetzten jeweils

10 % im Tankstellen- und Getränkemarktgeschäft sowie 50 % im Autowasch-

geschäft, zeigt die Revision nicht auf. Sie rügt vergeblich, daß sich das Beru-

fungsgericht nicht mit dem Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom

18. Oktober 2000 auseinandergesetzt habe (§ 286 ZPO). Hieraus ist ein höhe-

rer Vergütungsanteil für verwaltende Tätigkeiten, als ihn das Berufungsgericht

zugunsten der Beklagten angesetzt hat, schon deshalb nicht herzuleiten, weil

die Beklagte die Betriebskosten für werbende und verwaltende Tätigkeiten nicht

trennt, sondern - wie dargelegt - in rechtlich verfehlter Weise insgesamt der

verwaltenden Tätigkeit der Klägerin zuschlägt. Es bedarf deshalb keiner nähe-

ren Prüfung, welche der von der Klägerin in II Nr. 4 und 5 des Vertrages vom

21. Mai 1993 übernommenen Verpflichtungen im einzelnen der verwaltenden

und nicht auch der werbenden Tätigkeit der Klägerin zuzuordnen sind.

IV.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht Gelegenheit hat,

die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Tankstellen- und Auto-

waschgeschäft erneut vorzunehmen.

Hinsichtlich der Billigkeitsprüfung nach § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB

weist der Senat auf folgendes hin:

1. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht hätte anspruchs-

mindernd berücksichtigen müssen, daß die Beklagte das Objekt mit hohem

Kostenaufwand modernisiert und der Klägerin die umbaubedingten Einnahme-

verluste durch Zahlung von 85.100 DM ausgeglichen habe. Die Beklagte hat

nicht dargelegt, inwiefern die Klägerin von dieser Modernisierungsmaßnahme in

einer Weise profitiert haben soll, die eine Kürzung ihres Ausgleichsanspruchs

rechtfertigen würde. Dagegen spricht, daß die Beklagte den Vertrag mit der

Klägerin bereits kurz nach dem Umbau des Objektes gekündigt hat.

2. Das Berufungsgericht hatte entgegen der Auffassung der Revision im

Rahmen der Billigkeitsprüfung auch nicht nochmals zu berücksichtigen, daß die

vierjährige Geschäftstätigkeit der Klägerin durch einen Rückgang des Gesamt-

umsatzes um 25 % geprägt war. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Beru-

fungsgericht den Anspruch der Klägerin bereits bei der Ermittlung der von der

Klägerin neu geworbenen Stammkunden erheblich gekürzt (oben unter I 3 b).

3. Ebenfalls zu Unrecht meint die Revision, ein Ausgleichsanspruch ste-

he der Klägerin unter Billigkeitsgesichtspunkten deshalb nicht zu, weil die Klä-

gerin ihren Geschäftsbetrieb nach Vertragsbeendigung eingestellt habe. Dieser

Umstand schließt einen Ausgleichsanspruch nicht aus (BGH, Urteil vom 2. Juli

1987 - I ZR 188/95, WM 1987, 1462 unter II A 4). Der Berechnung des Aus-

gleichsanspruchs liegt die Fiktion zugrunde, daß der Handelsvertreter seine

Tätigkeit für den Unternehmer fortgesetzt hätte, wenn der Vertrag nicht beendet

worden wäre (st.Rspr.; BGHZ 24, 223, 227; BGHZ 141, 248, 253 m.Nachw.).

4. Hinsichtlich des Autowaschgeschäfts weist die Revision aber zu Recht

darauf hin, daß die Klägerin infolge der Vertragsbeendigung erhebliche Be-

triebskosten erspart habe und dies vom Berufungsgericht nicht hinreichend be-

rücksichtigt worden sei. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß die Ersparnis

von Betriebskosten, die den Verlust des Handelsvertreters nach Vertragsbeen-

digung mildert, im Rahmen der Billigkeit anspruchsmindernd zu berücksichtigen

ist, wenn die während der Vertragsdauer vom Handelsvertreter zu tragenden

Betriebskosten, die nunmehr entfallen, besonders hoch waren (BGHZ 41, 129,

135; BGHZ 56, 242, 249). Dabei ist allerdings auch im Rahmen der Billigkeits-

erwägungen nicht auf den Reinverdienst des Handelsvertreters etwa in der

Weise abzustellen, daß alle Betriebskosten abzusetzen wären (BGHZ 41, 129,

134 f.).

Das Berufungsgericht hat sich bei der Billigkeitsprüfung zwar mit der Er-

sparnis von Betriebskosten auseinandergesetzt, eine Kürzung des Ausgleichs-

anspruchs unter diesem Gesichtspunkt aber nicht für geboten erachtet, weil ein

hoher Verwaltungsanteil von 50 % bereits bei der Berechnung des Ausgleichs-

anspruchs für die Waschanlage abgesetzt worden sei. Bei der erneuten Ent-

scheidung wird das Berufungsgericht aber zu erwägen haben, ob darüber hin-

aus eine weitere Kürzung des Ausgleichsanspruchs der Klägerin für das Auto-

waschgeschäft unter dem Gesichtspunkt ersparter Betriebskosten angemessen

und billig ist. Im Autowaschgeschäft hat die Klägerin eine Provision von zuletzt

40 % erhalten, deren außergewöhnliche Höhe darauf beruht, daß die Klägerin

nach der vertraglichen Vereinbarung alle laufenden Betriebskosten der Wasch-

anlage zu tragen hatte. Auch nach Abzug des Verwaltungsanteils von 50 %

verbleibt im Autowaschgeschäft eine Vermittlungsprovision von 20 % des Um-

satzes in diesem Betriebszweig, die im Vergleich zur Höhe der Vermittlungs-

provision in den beiden anderen Betriebszweigen aus dem Rahmen fällt. Dies

legt die Annahme nahe, daß mit der weiterhin hohen Vermittlungsprovision im

Autowaschgeschäft auch hohe Betriebskosten für die werbende Tätigkeit der

Klägerin in diesem Betriebszweig abgegolten wurden, deren Ersparnis eine

Minderung des Ausgleichsanspruchs unter den Gesichtspunkten der Angemes-

senheit und Billigkeit rechtfertigen kann. Das Berufungsgericht war deshalb

nicht, wie es gemeint hat, daran gehindert, im Rahmen seiner Billigkeitsprüfung

zu erwägen, ob sich nicht die jetzt entfallenden hohen Betriebskosten im Auto-

waschgeschäft - bezogen auf den Vergütungsanteil für werbende Tätigkeit der

Klägerin - nochmals anspruchsmindernd auswirken.

Dr. Deppert

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Frellesen