BGH Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 143/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 22. Mai 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VII ZR 143/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

VOB/B § 14 Nr. 2

Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Auf-

maß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen.

Bleibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neu-

es Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr

möglich, hat er im Prozeß des Auftragnehmers auf Zahlung des Werklohnes vorzu-

tragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder daß die vom Auftragnehmer

angesetzten Massen unzutreffend sind.

BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02 - OLG Bamberg

LG Würzburg

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des

4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 18. Februar

2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren

über das Vermögen der M.-GmbH nach gekündigtem Bauvertrag vom Beklag-

ten zu 2 Restwerklohn sowie von der Beklagten zu 1 Zahlung aus einer Bürg-

schaft. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Abrechnung der gegen-

seitigen Ansprüche.

Die M.-GmbH wurde vom Beklagten zu 2 mit VOB-Vertrag mit der Er-

stellung eines Einfamilienhauses zu einem Pauschalpreis von 420.000 DM be-

auftragt. Die Beklagte zu 1 übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für

die Verpflichtungen des Beklagten zu 2 aus dem Vertrag. Nachdem ein Teil der

Leistungen erbracht war, kündigte die M.-GmbH wegen behaupteter grundloser

Zahlungsverweigerung des Beklagten zu 2 außerordentlich. Der Beklagte zu 2

verlangte Erfüllung und drohte seinerseits die Kündigung an.

Die M.-GmbH rechnete ihre Leistungen zuletzt mit der Schlußrechnung

vom 13. September 1999 ab. Sie verlangt hieraus Zahlung von noch

192.528 DM.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 109.237,64 DM stattgege-

ben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Nachdem der Senat der Beschwerde des Beklagten zu 2 gegen die

Nichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt dieser sein Begehren

auf Klageabweisung weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Fälligkeit des vom Landgericht

zu Recht in Höhe von 109.237,64 DM zuerkannten Betrages scheitere nicht an

der mangelnden Prüfbarkeit der Schlußrechnung. Diese sei jedenfalls im Be-

reich des zugesprochenen Betrages vom Sachverständigen für prüfbar ange-

sehen worden. Dieser habe sie nach dem am 18. November 1996 erstellten

Aufmaß der M.-GmbH und der Firma P. überprüft. Das Bestreiten dieses Auf-

maßes durch die Beklagten sei wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben un-

beachtlich. Die M.-GmbH habe unstreitig den Beklagten zu 2 zu einem Auf-

maßtermin geladen. Der Termin sei auf Wunsch des Beklagten zu 2 auf den

18. November 1996 verschoben worden. Da der Beklagte zu 2 diesem Termin

mit der Begründung ferngeblieben sei, er habe schon vorher den Bautenstand

festgestellt, habe er seine Pflicht aus § 8 Nr. 6 VOB/B verletzt und könne nicht

im Widerspruch dazu die Richtigkeit des Aufmaßes bestreiten.

Zu weiteren nicht erbrachten Leistungen, über die bereits vom Landge-

richt in Höhe von 17.000 DM berücksichtigten hinaus hätten die Beklagten nicht

substantiiert vorgetragen. Gleiches gelte für den geltend gemachten Schadens-

ersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht

stand.

Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die

Schlußrechnung für prüfbar hält (1.). Sie rügt jedoch mit Recht, daß das Beru-

fungsgericht das Bestreiten des Aufmaßes vom 18. November 1996 wegen

Verstoßes gegen Treu und Glauben für unbeachtlich hält (2.).

1. Die Schlußrechnung ist prüfbar, wenn der Auftraggeber in die Lage

versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen

Vereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Möglichkeit bekom-

men, eventuelle Unrichtigkeiten der Abrechnung zu erkennen. Fehler der Ab-

rechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Denn für die Prüfbarkeit ist

nicht entscheidend, ob die Berechnung sachlich richtig oder falsch ist. Ist der

Vertrag nach den Grundsätzen abzurechnen, die der Bundesgerichtshof für die

Abrechnung von nicht erbrachten Leistungen bei Pauschalverträgen aufgestellt

hat, muß der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung und darüber hinaus

darlegen, welche Kosten er erspart und gegebenenfalls welchen anderweitigen

Erwerb er sich anrechnen zu lassen hat (BGH, Urteil vom 11. Februar 1999

- VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 369).

Nach diesen Grundsätzen ist die Schlußrechnung vom 13. September

1999 prüfbar. Sie weist die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen so-

wie den jeweiligen prozentualen Anteil aus. Entgegen der Ansicht der Revision

steht der Prüfbarkeit nicht entgegen, daß der Sachverständige anhand dreier

Standardwerke Prozentsätze für die Rohbauarbeiten ohne Aufrichten des

Dachstuhls, ohne Dacheindeckung und ohne Klempnerarbeiten festgestellt und

mit einem Mittelwert von 38,59 % gewertet hat; denn insofern geht es nicht um

die Prüfbarkeit der Schlußrechnung, sondern um die Überprüfung der nachträg-

lichen Kalkulation der Rohbauarbeiten, die von den Beklagten wegen einer er-

heblichen kalkulatorischen Verschiebung zu Lasten der nicht erbrachten Lei-

stungen beanstandet wurde, auf ihre sachliche Richtigkeit.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsge-

richt das Bestreiten des Aufmaßes durch die Beklagten für unbeachtlich hält,

weil der Beklagte zu 2 gegen seine Pflichten "entsprechend § 8 Nr. 6 VOB/B"

verstoßen habe.

a) Der Bundesgerichtshof hat sich bisher mit der in Rechtsprechung und

Literatur umstrittenen Frage, welche Rechtsfolgen sich für die Vertragsparteien

ergeben, wenn der Auftraggeber zu Unrecht dem Termin zum gemeinsamen

Aufmaß fernbleibt, nicht befaßt (vgl. z. B. OLG Köln, BauR 1994, 115; OLG

Celle, IBR 2003, 64; Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., B § 14 Rdn. 34; Weick in

Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 14 Rdn. 17;

Ingenstau/Korbion-Wirth,

14. Aufl., B § 14 Rdn. 31).

Gemäß § 14 Nr. 2 VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Fest-

stellungen "möglichst" gemeinsam vorzunehmen. Im VOB/B-Vertrag kann der

Auftragnehmer nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit § 12

Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auf-

traggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern

(BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – VII ZR 103/00, NZBau 2003, 265 =

ZfBR 2003, 352). Die Verpflichtung zur Teilnahme am gemeinsamen Aufmaß

ergibt sich aus der im Bauvertrag geltenden beiderseitigen Pflicht zur Koopera-

tion (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1999 - VII ZR 293/98, BGHZ 143, 89,93).

b) Kommt es nicht zum gemeinsamen Aufmaß, weil der Auftraggeber

unberechtigt fernbleibt, so kann das beim Streit über die Abrechnung prozes-

suale Bedeutung haben.

(1) Das bloße Fernbleiben am Aufmaßtermin allein rechtfertigt allerdings

noch keine prozessualen Konsequenzen zu Lasten des Auftraggebers. Es ge-

nügt, die Richtigkeit des einseitig genommen Aufmaßes zu bestreiten, solange

unter zumutbaren Bedingungen ein neues Aufmaß noch erstellt oder das ein-

seitig genommene Aufmaß noch überprüft werden kann.

(2) Anderes gilt, wenn nach unberechtigtem Fernbleiben des Auftragge-

bers ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen

Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer

fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist. Dann hat

der Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder

daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

III.

Danach hat das Berufungsurteil keinen Bestand.

Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten allein deswegen, weil der

Beklagte zu 2 einem gemeinsamen Aufmaßtermin ferngeblieben ist, das vom

Kläger einseitig genommene Aufmaß zu bestreiten. Dies ist nach diesen

Grundsätzen nicht zulässig.

Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht zudem die Möglich-

keit, sich mit der Aufrechnung der Beklagten mit einem behaupteten Kostener-

stattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu befassen.

Dressler Thode Haß

Kuffer Bauner