BGH Urteil vom 24.07.2003 – VII ZR 79/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 79/02

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Verkündet am: 24. Juli 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

VOB/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1

a) Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten, dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung erforder- lichen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unter- zeichnung von Stundenlohnnachweisen durch den Bauleiter hergeleitet werden.

b) Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmacht

desjenigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet.

c) Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, Stundenlohnnachweise abzu-

zeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung.

VOB/B § 14 Nr. 2

a) Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen im Werklohnprozeß erheblich bestreitet.

b) Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und ist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich, dann muß der Auftraggeber im Prozeß vortragen und beweisen, welche Massen zu- treffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 79/02 - OLG Brandenburg LG Neuruppin

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Januar 2002

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an Außenanlagen

des Büro- und Wohngebäudes des Beklagten in F.. Der Beklagte beanstandet

mehrere Positionen der Schlußrechnung und macht gegenüber der verbleiben-

den restlichen Werklohnforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen angebli-

cher Mängel geltend.

II.

1. Der Beklagte, ein Installateur- und Heizungsbaumeister, hatte ur-

sprünglich einen Betrieb in Niedersachsen. Im Jahre 1990 gründete er zusam-

men mit seiner Tochter die BL Sanitär- und Heizungsbau GmbH mit Sitz in T..

Im Jahre 1993 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach W.. Unter der Anschrift

in W. meldete der Beklagte im Juli 1993 einen selbständigen Betrieb unter der

Bezeichnung "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Ab-

nehmer" an.

Der Beklagte ließ in F. ein Büro- und Wohngebäude einschließlich einer

Betriebshalle errichten. Die Gewerberäume und die Betriebshalle vermietete er

an die BL GmbH. Seit 1995 ist der Beklagte mit seinem Betrieb "Lieferung von

Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer, Produktion von Kompo-

nenten für Heizungs- und Lüftungsbauapparatebau" dort gemeldet.

2. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1993 mit Tief-

bauarbeiten. Nach Abschluß dieser Arbeiten beauftragte er die Klägerin mit Ar-

beiten an den Außenanlagen. Den mündlichen Auftrag für diese Arbeiten er-

teilte der Beklagte auf der Grundlage der Angebote der Klägerin vom 7. März

1993 und 2. Mai 1994. Die Parteien vereinbarten die VOB/B.

3. Am 23. Januar 1995 zeigte die Klägerin die Unterbrechung der Arbei-

ten unter Hinweis auf das Frostwetter an. Der Beklagte erwiderte, daß nur teil-

weise Frost im Boden sei, und er forderte die Klägerin unter Androhung des

Auftragsentzugs auf, mit den Arbeiten spätestens bis zum 30. Januar 1995 zu

beginnen. Am 13. Februar 1995 entzog der Beklagte der Klägerin den Auftrag

und erteilte ihr Baustellenverbot.

Am 20. Februar 1995 vergab der Beklagte die noch offenen Arbeiten an

einen Drittunternehmer. Am 1. März 1995 bestätigte der Beklagte unter dem

Briefkopf der BL GmbH die Kündigung des Vertrages.

Mit Schreiben vom 14. März 1995 erklärte der Architekt des Beklagten

die Abnahme der Arbeiten der Klägerin. Für die in diesem Schreiben aufge-

führten Mängel wurde der Klägerin eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum

31. März 1995 gesetzt. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben am 20. April 1995.

Sie teilte dem Beklagten am 21. April 1995 mit, daß sie aufgrund des Baustel-

lenverbots die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen könne. Sie bat um

eine Erklärung bis zum 3. Mai 1995. Der Beklagte antwortete nicht.

Am 21. April 1995 erteilte die Klägerin ihre Schlußrechnung über

193.857,33 DM. Mit Schreiben vom 14. August 1995 forderte die Klägerin den

Beklagten auf, den unter Abzug der Abschlagszahlung verbleibenden Rest von

120.074,94 DM bis zum 22. August 1995 zu zahlen.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 setzte die Klägerin dem Beklag-

ten eine erneute Frist bis zum 31. Dezember 1997. Am 23. Juni 1998 erwirkte

sie einen Mahnbescheid.

III.

1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die

Forderung sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, die Klägerin habe die

Arbeiten nicht für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht.

2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:15)(cid:1)(cid:8)(cid:7)(cid:16)(cid:3)(cid:17)(cid:1)(cid:19)(cid:18)(cid:4)(cid:3)(cid:21)(cid:20)(cid:23)(cid:22)(cid:24)(cid:20)(cid:25)(cid:9)(cid:26)(cid:3)(cid:6)(cid:13)(cid:28)(cid:27)

(cid:9)(cid:23)(cid:29)(cid:12)(cid:30) (cid:31)(cid:24)!

zur Zahlung von 113.896,93 DM (= 58.234,58

e-

gen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

I.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Werklohnforderung sei nicht

verjährt. Die Klägerin habe den Lauf der Verjährungsfrist von vier Jahren recht-

zeitig durch Mahnbescheid unterbrochen. Die Werklohnforderung verjähre ge-

mäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB in vier Jahren, weil die Klägerin die

Werkleistung für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht habe.

2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den

Auftrag im eigenen Namen als Gewerbetreibender für seinen Gewerbebetrieb in

F. und nicht als Geschäftsführer der BL. GmbH erteilt, sind revisionsrechtlich

nicht zu beanstanden.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die folgenden Einwände des Beklagten ge-

gen Positionen der Schlußrechnung der Klägerin für unerheblich erachtet:

a) Einen Nachlaß von 5 %, den die Klägerin für die in der Leistungsbe-

schreibung vom 7. März 1993 genannten Positionen gewährt habe, könne der

Beklagte für die Einheitspreise der Nachtragspositionen 1.1.2 a (Rohrgraben-

aushub) und 1.1.2. b (Füllmaterial für Rohrlagerung) nicht beanspruchen. Die

Nachlaßvereinbarung des Hauptvertrages erfasse nicht die nachträglich verge-

benen Leistungen. Die in den Positionen 1.1.2 a und 1.1.2 b der Schlußrech-

nung beschriebenen Arbeiten habe der Beklagte erst aufgrund des Nachtrags-

angebots der Klägerin vom 30. Mai 1994 in Auftrag gegeben. Der Beklagte ha-

be diese Leistung abgerufen, über einen Nachlaß auf die in dem Nachtragsan-

gebot genannten Einheitspreise hätten die Parteien nicht verhandelt.

b) Der Beklagte beanstande zu Unrecht den in der Position 1.1.6 (Kies-

tragschicht herstellen) angesetzten Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter:

(1) Der Architekt D., der von dem Beklagten als Bauleiter eingesetzt wor-

den sei, habe im Zuge der Auftragsvergabe unstreitig angeordnet, daß auf den

Nebenflächen außerhalb der Straße als Tragschicht ein im Vergleich zu dem für

die Straße vorgesehenen Kies billigerer Wand- und Rohkies zum Preis von

48,40 DM pro Kubikmeter eingebaut werde.

(2) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne folglich für die Trag-

schicht außerhalb der Straße nur 45,98 DM pro Kubikmeter (48,40 DM abzüg-

lich 5 % Nachlaß) verlangen, sei unzutreffend.

Die Klägerin habe vorgetragen, sie sei mit dem Architekten des Beklag-

ten übereingekommen, statt des billigeren Materials das ursprünglich für die

Straße vorgesehene Material auf den Nebenflächen einzubauen, weil das billi-

gere Material nicht hinreichend frostsicher sei. Sie habe mit dem Architekten für

den Einbau des teureren Materials einen Einheitspreis von 62,70 DM pro Ku-

bikmeter abzüglich 5 % Nachlaß vereinbart, so daß der in der Rechnung aus-

gewiesene Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter, 62,70 DM pro Kubik-

meter abzüglich 5 %, gerechtfertigt sei.

Das Bestreiten der Absprache durch den Beklagten mit Nichtwissen und

dessen Behauptung, der Architekt D. sei zu einer derartigen Vereinbarung nicht

bevollmächtigt gewesen, sei unerheblich. Der Beklagte hätte sich bei seinem

Architekten, seinem Sachwalter, über die für ein substantielles Bestreiten erfor-

derlichen Umstände informieren können und müssen.

Der Architekt sei bevollmächtigt gewesen, der Beklagte habe ihn als

Vertreter bei dem Bauvorhaben eingesetzt. Hinsichtlich der Ausführung der Ar-

beiten habe der Beklagte die Klägerin an seinen Architekten verwiesen. Das

ergebe sich aus einer handschriftlichen Kurzantwort auf einem Vermerk der

Klägerin über den Ortstermin vom 10. Mai 1994, der den Einbau von Kies in

den Nebenflächen außerhalb der Baustraße zum Gegenstand habe. Auf dem

Vermerk, der u.a. den Hinweis enthalte, daß der Bauherr die Verantwortung für

die Tragschicht außerhalb der Straße übernehme, habe der Beklagte folgende

Kurzantwort formuliert:

"Ich verstehe von Kies nichts und übernehme keine Verantwortung für

Bauschäden. Die Besprechung im Büro D. mit Herrn N. und Herrn W. ist aus-

schlaggebend."

Die Herren N. und W. seien Mitarbeiter des Architekten D. des Beklag-

ten.

c) Die Vergütung der Position 1.1.6 a (Wand-Kies in aufgeweichte Bo-

denbereiche einbauen) könne die Klägerin ebenfalls verlangen.

Die Klägerin habe den angelieferten Wand-Kies, der für die Tragschicht

nicht verwendet worden sei, im Austausch gegen aufgeweichten Unterboden

eingebaut. Die von der Klägerin als Planum vorbereiteten Flächen seien von

anderen Unternehmen mit Baufahrzeugen befahren worden. Der Austausch

des durchnäßten Bodens sei zur Herstellung des Werkes der Klägerin erforder-

lich gewesen. Ohne den Austausch wären die Arbeiten der Klägerin über länge-

re Zeit verzögert worden, was der Beklagte nicht gewollt habe. Der Einwand

des Beklagten, die Durchfeuchtung des Bodens sei darauf zurückzuführen, daß

die Klägerin ihre Arbeit nicht fristgerecht fertiggestellt habe, sei unerheblich,

weil die Parteien keine Fristen vereinbart hätten. Der Beklagte habe diese Posi-

tion gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten.

d) Die von der Klägerin in Position 3 berechneten Stundensätze für

Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten seien gemäß § 15 VOB/B ge-

rechtfertigt. Die Klägerin stütze ihre Schlußrechnung auf die vom Architekten D.

gegengezeichneten Stundenlohnzettel. Sie habe vorgetragen, daß der Beklagte

die Arbeiten angeordnet habe. Diesen Vortrag habe der Beklagte bestritten und

behauptet, die Leistungen seien auf der Grundlage der vertraglichen Einheits-

preise abzurechnen. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei nicht geeig-

net, die Vergabe und Ausführung von Stundenlohnarbeiten in Zweifel zu ziehen.

e) Der Beklagte habe die in den einzelnen Leistungspositionen ange-

setzten Massenansätze in rechtlich unerheblicher Weise beanstandet.

Die Klägerin habe dem Beklagten das Aufmaß mit ihrer Schlußrechnung

übersandt. Der Beklagte habe die Massenansätze in einem Prüfvermerk als

gerechtfertigt gekennzeichnet. Erst im Prozeß habe er eine Aufstellung mit ge-

ringeren Massen eingereicht und die Massenansätze der Klägerin bestritten,

ohne zu begründen, warum die ursprünglich von ihm akzeptierten Massenan-

sätze der Klägerin falsch seien. Der Vortrag des Beklagten sei insoweit nicht

schlüssig.

2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung teil-

weise nicht stand.

a) Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Vertrags-

parteien eine Nachtragsvereinbarung über die Vergütung für die Nachtragspo-

sitionen 1.1.2a (Rohrgrabenaushub) und 1.1.2b (Auffüllmaterial für Rohrlage-

rung) getroffen haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Nachtragspositionen sind zusätzliche Vertragsleistungen im Sinne

des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, weil sie von dem ursprünglichen

Auftrag nicht erfaßt und zur Erfüllung des Vertrages erforderlich waren. Der Be-

klagte hat das ihm durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbe-

stimmungsrecht dadurch ausgeübt, daß er die mit dem Nachtragsangebot an-

gekündigten Zusatzleistungen abgerufen hat. Aufgrund der Vereinbarung ist der

Beklagte verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen.

b) Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin verpflichtet

ist, auf die Vergütung für die Nachtragspositionen jeweils einen Nachlaß von

5% zu gewähren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint. Es hat

nicht alle Umstände gewürdigt, die für die Auslegung der Nachtragsvergütungs-

vereinbarung von Bedeutung sind.

(1) Die Tatsache, daß die Parteien über einen Nachlaß auf die im Nach-

tragsangebot genannten Einheitspreise nicht verhandelt haben, rechtfertigt al-

lein nicht das Ergebnis, dem Beklagten stehe ein Nachlaß nicht zu.

(2) Vielmehr ist eine Auslegung der Vergütungsvereinbarung, wie sie

sich aus dem Angebotsschreiben vom 7. März 1993 ergibt, notwendig. Danach

wird ein Nachlaß von 5% auf alle Einheitspreise gewährt. Das deutet darauf hin,

daß der Nachlaß auch auf die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bildenden Ein-

heitspreise gewährt werden soll. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurück-

verweisung Gelegenheit, diese Frage zu klären.

b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Klägerin

aus der Position 1.1.6 (Kiestragschicht außerhalb der Baustraße) halten einer

revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:

Die Klägerin stützt ihre Forderung auf einen Vertrag, durch den nach ih-

rem Vortrag die ursprüngliche Vereinbarung über die Qualität des Materials und

die Höhe der Vergütung geändert worden sein soll. Das Berufungsgericht hat

den Vortrag des Beklagten zu dieser behaupteten Änderungsvereinbarung zu

Unrecht als nicht ausreichend erachtet.

(1) Der Beklagte war berechtigt, die nach der Behauptung der Klägerin

zwischen ihr und dem Architekten D. in Abwesenheit des Beklagten geschlos-

sene Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen zu bestreiten.

Eine Prozeßpartei ist nach § 138 Abs. 4 ZPO grundsätzlich berechtigt,

Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, die weder eigene Handlungen der

Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Das Recht, derarti-

ge Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Partei

eingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die

unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind (BGH, Urteil vom

7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 = BauR 1999, 69 = ZfBR 1999,

35; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612).

(2) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte zur Erkundigung gegen-

über dem Architekten D. nicht verpflichtet, er durfte die Änderungsvereinbarung

mit Nichtwissen bestreiten.

(3) Für die erforderliche Vollmacht des Architekten D. fehlt es an den

notwendigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

Die zitierte handschriftliche Anmerkung des Beklagten auf dem Vermerk

vom 10. Mai 1994 bietet keine hinreichende tatsächliche Grundlage für die An-

nahme, er habe den Architekten D. zum Abschluß der Änderungsvereinbarung

bevollmächtigt.

Der Vermerk betrifft ein Gespräch zwischen den Vertretern der Klägerin,

dem Beklagten und dem Architekten D. während eines Ortstermins am 10. Mai

1994. Der Ortstermin stand im Zusammenhang mit der ursprünglichen Verein-

barung über die Minderung der Qualität vom 2. Mai 1994. Die Anmerkung des

Beklagten enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte den Architekten

D. bevollmächtigen wollte, die Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zu ändern.

c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Pflicht des Beklagten, die

Vergütung der mit der Position 1.1.6 a (Wandkies in aufgeweichten Boden ein-

bauen) in Rechnung gestellten Leistung zu bezahlen, halten einer revisions-

rechtlichen Überprüfung nicht stand.

(1) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Vergütungsan-

spruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zubilligt, ist nicht tragfähig. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die Arbei-

ten längere Zeit liegen zu lassen. Es ist unerheblich, daß ein Fertigstellungs-

termin nicht vereinbart war. Haben die Parteien keine Fristen vereinbart, ist der

Unternehmer im Zweifel verpflichtet, mit der Herstellung des geschuldeten Wer-

kes alsbald nach Vertragsschluß zu beginnen und sie in angemessener Zeit zu

Ende zu führen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99, BauR 2001,

946 = ZfBR 2001, 322 = NZBau 2001, 389 = ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwen-

ker).

(2) Danach schuldete die Klägerin die zügige Fertigstellung des Unterbo-

dens. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit zu

prüfen, inwieweit sie dazu ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war und in-

wieweit sich unter Berücksichtigung der Regelungen zur Gefahrtragung ein An-

spruch ergibt.

(3) Soweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt,

ist zu berücksichtigen, daß – sofern die VOB/B als Ganzes vereinbart sein sollte

– eine unverzügliche Anzeige notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar

1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315 = ZfBR 1991, 146 = BauR 1991, 331).

d) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Verpflichtung des Be-

klagten, die von der Klägerin verlangten Stundenlohnvergütungen für Fachar-

beiter und den Einsatz von Baugeräten zu bezahlen, halten einer revisions-

rechtlichen Überprüfung nicht stand:

(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht beur-

teilen, ob die mit der Stundenlohnvergütung abgerechneten Leistungen von der

Klägerin bereits aufgrund des Hauptvertrages oder als zusätzliche Vertragslei-

stung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B geschuldet waren.

(2) Für die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, für die abgerechneten

Leistungen eine Stundenlohnvergütung zu zahlen, kommt es in beiden Kon-

stellationen darauf an, ob eine solche vereinbart worden ist (§ 2 Nr. 10 i.V.m.

§ 15 Nr. 1 VOB/B).

(3) Sieht der Vertrag Stundenlohnarbeiten nicht vor, so kann eine nach-

trägliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den VOB/B-Vertrag

in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen

hergeleitet werden, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Vollmacht desje-

nigen, der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet hat. Die Ermächtigung et-

wa eines Bauleiters, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist dafür nicht aus-

reichend (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760

= ZfBR 1995, 15).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es an allen Voraussetzungen für eine

nachträgliche konkludente Stundenvereinbarung. Die Abzeichnung von Stun-

denlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stun-

denlohnarbeiten, sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten

Leistung (BGH aaO).

Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln ist nur dann ein Angebot zum

Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung, wenn sich aus den besonderen Um-

ständen ergibt, daß die Unterzeichnung ein konkludentes rechtsgeschäftliches

Angebot zur Änderung der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung und zum

Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung für die in den Stundenlohnzetteln ge-

nannten Leistungen ist.

(4) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der

Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Architekt D. des Be-

klagten ein derartiges Angebot abgegeben hat.

(5) Abgesehen davon fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, daß

der Architekt D. durch den Beklagten bevollmächtigt worden ist, nachträglich

Stundenlohnvergütung zu vereinbaren. Die Vertretungsmacht des Architekten

richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.

Danach ist es regelmäßig erforderlich, daß der Vertretene dem Archi-

tekten Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung dem Vertreter oder dem

Vertragspartner gegenüber erteilt. Es gibt keine Vermutung, daß der Architekt

die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgese-

hene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Fehlt es an einer rechtsgeschäftlich

erteilten Vollmacht, dann kommt für die Stundenlohnvereinbarung eine An-

scheins- und Duldungsvollmacht in Betracht.

(6) Nach dem derzeitigen Sachstand kommt eine nachträgliche Stun-

denlohnvereinbarung nicht in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen kann die

Klägerin die vereinbarten Leistungen nur nach Vertragspreisen abrechnen.

Falls die Klägerin die Arbeiten nicht als ursprünglich vereinbarte Leistung

schuldete, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungen

des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 VOB/B vorliegen. Falls der Architekt D. des Be-

klagten die Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B angeordnet haben sollte,

wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Architekt D. bevollmächtigt

war, das rechtsgeschäftliche Leistungsbestimmungsrecht für den Beklagten

auszuüben. Sollten die Voraussetzungen einer Vergütung gemäß § 2 Nr. 6

VOB/B nicht vorliegen, kann die Klägerin die Leistung nur nach § 2 Nr. 8 VOB/B

oder, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart sein sollte, aus Geschäfts-

führung ohne Auftrag oder Bereicherung abrechnen. Zu den Voraussetzungen

dieser beiden Anspruchsgrundlagen fehlt es bisher an den erforderlichen Fest-

stellungen.

e) Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Massenansätze in der

Schlußrechnung der Klägerin durch den Beklagten rechtsfehlerhaft für unbe-

achtlich gehalten:

(1) Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch dann nicht daran gehindert,

die von dem Auftragnehmer einseitig ermittelten Massen im Prozeß zu bestrei-

ten, wenn er zuvor die in der Schlußrechnung des Aufragnehmers abgerech-

neten Massen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat.

(2) Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nur

dann materiell-rechtlich mit Einwänden gegen die einseitig vom Auftragnehmer

ermittelten Massen ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage des

Prüfvermerks einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen haben

oder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände et-

waige Einwände verwirkt hat.

(3) Für ein kausales Schuldanerkenntnis fehlt es an jedem Anhaltspunkt

im Sachvortrag der Parteien. Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus,

daß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, die

aus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungs-

bedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999

- VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337).

(4) Für eine Verwirkung der Einwände fehlt es ebenfalls an jedem An-

haltspunkt. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf

dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das

Vertrauen rechtfertigen, der Berechtigte würde seine Rechte nicht mehr geltend

machen.

(5) Der Prüfvermerk begründet allein keinen hinreichenden Vertrauens-

tatbestand für die Klägerin, daß der Beklagte später keine Einwände gegen die

Massen erhebt. Der Umstand, daß der Beklagte im Prozeß sich anfänglich auf

den Prüfvermerk berufen hat, erfüllt den Verwirkungstatbestand schon deshalb

nicht, weil es an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf fehlt.

(6) Der Beklagte ist vorbehaltlich eines gerichtlichen Geständnisses nicht

daran gehindert, die ursprünglich im Prozeß unstreitigen Massen später zu

bestreiten. Die Voraussetzungen eines gerichtlichen Geständnisses hat das

Berufungsgericht nicht festgestellt.

(7) Im Falle eines einseitigen Aufmaßes durch den Auftragnehmer ist es

grundsätzlich möglich und auch ausreichend, wenn der Auftraggeber die Rich-

tigkeit der ermittelten Massen erheblich bestreitet (BGH, Urteil vom 22. Mai

2003 - VII ZR 143/02 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003,

497).

(8) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Auftrag-

geber, der unberechtigt einem Termin für ein gemeinsames Aufmaß fernbleibt,

im Werklohnprozeß darlegen und beweisen, welche Massen zutreffen und daß

die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind, wenn ein neues

Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht

mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt wor-

den oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist (BGH, Urteil vom 22. Mai

2003 - VII ZR 143/02, = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003,

497).

(9) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation übertragbar, in der

der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt

und später die Massen bestreitet, nachdem aufgrund nachfolgender Arbeiten

eine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist. Nur unter dieser

Voraussetzung ist das Bestreiten der Massen durch den Beklagten nicht aus-

reichend. Er müßte dann vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen

oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten das Recht, wegen behaup-

teter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn geltend zu

machen, mit folgenden Erwägungen versagt:

Der Beklagte könne im Hinblick auf die behaupteten Mängel der Pflaster-

fläche kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil er sein Recht auf

Nachbesserung durch sein Verhalten verloren habe. Der Beklagte habe der

Klägerin im Februar 1995 den Auftrag unberechtigt entzogen und ihr zugleich

verboten, die Baustelle zu betreten. Auf den Hinweis der Klägerin, daß sie den

Mangel der Pflasterfläche nicht beseitigen könne, weil ihr das Betreten der

Baustelle verboten worden sei, habe der Beklagte nicht reagiert. Damit habe

der Beklagte der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er weitere

Arbeiten ablehne. Die von dem Beklagten zwei Jahre später, nach dem Verlust

des Rechts auf Nachbesserung, übersandte Mängelanzeige mit der Aufforde-

rung zur Mängelbeseitigung bis zum 10. Januar 1997 sei unberechtigt.

2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrecht-

lichen Überprüfung nicht stand.

(1) Der Beklagte hat sein Recht auf Mängelbeseitigung und damit ein et-

waiges Zurückbehaltungsrecht nicht verloren. Die Voraussetzungen der Verwir-

kung, die für den Rechtsverlust allein in Betracht kommt, liegen nicht vor. Eine

Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des

Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Ver-

pflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr

geltend machen (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02,

ZfBR 2003, 147 = BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213).

(2) Die vertragswidrige Weigerung des Beklagten, die Nachbesserung

der Klägerin zuzulassen, erfüllt allein nicht die Voraussetzungen der Verwir-

kung. Dieses Verhalten kann, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen,

dazu führen, daß der Beklagte in Gläubigerverzug geraten ist. In diesem Fall

endete der Verzug mit dem Zugang der späteren Mängelanzeige und Nachbes-

serungsaufforderung.

Dressler Thode Haß

Kuffer Kniffka